2.2.4.4 Toerekening van het handelen van een staatsonderneming aan de overheid

52. In sommige gevallen kan een steunmaatregel die door een openbaar bedrijf is genomen, worden toegerekend aan de staat. In het StardustMarinearrest was de vraag aan de orde of het enkele feit dat de betreffende onderneming een openbare onderneming was en indirect door de staat werd gecontroleerd, voldoende reden was om de verleende steun toe te rekenen aan de overheid.1 Het Hof oordeelt dat dat niet het geval is: uit de enkele omstandigheid dat een maatregel door een openbaar bedrijf is genomen, kan niet worden afgeleid dat die maatregel als staatssteun aan de staat kan worden toegerekend. Zelfs indien de overheid de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een dominerende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval werkelijk wordt uitgeoefend. Dat een overheidsbedrijf in de vorm van een kapitaalvennootschap is opgericht, kan daarentegen geen reden zijn om uit te sluiten dat een steunmaatregel van een dergelijke vennootschap aan de lidstaat kan worden toegerekend.2 Het antwoord op de vraag of een door een staatsonderneming genomen steunmaatregel kan worden toegerekend aan de staat, kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. Een voorbeeld is wanneer de overheid een opdracht heeft gegeven of een verzoek heeft gedaan aan de onderneming om bepaalde handelingen te verrichten.3

53. In Commerz/HbR gaat het Hof opnieuw in op de vraag of steunmaatregelen die door een staatsonderneming zijn genomen, kunnen worden toegerekend aan de staat.4 De feiten zijn vergelijkbaar met de feiten zoals die aan de orde waren bij Residex Capital IV met dien verstande dat ten tijde van de garantieverlening aan Commerz de garantie werd verleend door Havenbedrijf Rotterdam NV (hierna: HbR) in plaats van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam.5 Bij Residex speelde de vraag naar toerekening dus niet omdat de garantie was verleend door een staatsorgaan. In Commerz/HbR is HbR in de plaats getreden van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam.HbR is een NV waarvan de aandelen in handen zijn van de gemeente (ongeveer 70%) en de Nederlandse Staat (ongeveer 30%).6 De vraag die centraal staat in Commerz/HbR is of de steunmaatregel (in de vorm van een garantie) die is verleend door HbR, kan worden toegerekend aan de staat. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat Scholten, de enige bestuurder van het bedrijf, onwettig heeft gehandeld, het verlenen van de staatssteun bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd. Voorts is van belang dat de overheidsinstantie zich tegen het verlenen van de steunmaatregel zou hebben verzet indien zij kennis ervan had gehad.7 Het Hof herhaalt wat het reeds in Stardust Marine heeft geoordeeld namelijk a) dat de toerekenbaarheid aan de staat niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de staat gecontroleerd bedrijf de steun heeft verleend en b) het feit dat de staat de mogelijkheid heeft om invloed op een openbaar bedrijf uit te oefenen, rechtvaardigt niet het vermoeden dat de invloed bij de betrokken steunmaatregel werkelijk wordt uitgeoefend.8 Het Hof vervolgt met het oordeel dat het feit dat de enig bestuurder onwettig heeft gehandeld, op zichzelf niet uitsluit dat de overheid niet bij het verlenen van de steun was betrokken omdat dit in hoge mate zou afdoen aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels.9 Het is aan de nationale rechter om na te gaan of de door HbR verleende steun in casu kan worden toegerekend aan de overheid. De nationale rechter moet beoordelen of de betrokkenheid van de overheid kan worden afgeleid uit het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden en de context waarin de steun is verleend.10 Het staat volgens het Hof aan de verwijzende rechter om te beoordelen of het feit dat Scholten niet alleen onwettig heeft gehandeld en de statuten van het bedrijf heeft genegeerd, maar ook het verlenen van de aan de orde zijnde steun bewust geheim heeft gehouden omdat de gemeente Rotterdam zich tegen het verlenen van de steun zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis te zijn gesteld, leidt tot het oordeel dat uitgesloten is dat de gemeente Rotterdam bij het verlenen van de steun was betrokken. In het gerectificeerde dictum geeft het Hof een duidelijke richting mee, namelijk: ‘Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten’.11 Na het prejudiciële arrest van het HvJ EU vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof Den Haag.12 De motivering hiervoor is dat het hof Den Haag heeft nagelaten om de hierboven genoemde omstandigheden mee te wegen.13 De maatstaf die het Amsterdamse hof na verwijzing moet hanteren om de vraag te beantwoorden of de garantieverlening kan worden toegerekend aan de overheid luidt als volgt:

De Hoge Raad herhaalt vervolgens (ten overvloede) nogmaals de algemene regel uit Stardust Marine: