8.3.2 Analyse van de huidige stand van zaken

Het beginsel van terugwerkende kracht van voor de verdachte gunstige wetswijzigingen is erkend als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht in het Berlusconi-arrest en bindend vastgelegd in artikel 49 lid 1 Hv.1 Het moet daarom in ieder geval worden nageleefd door de lidstaten bij de rechtstreekse toepassing van richtlijnen en verordeningen in het strafrecht, en bij de toepassing van nationale strafbepalingen die richtlijnen omzetten of uitvoeringsmaatregelen treffen om verordeningen strafrechtelijk te kunnen handhaven. Het mildheidsgebod blijkt echter bepaald geen uitgekristalliseerd leerstuk te zijn: de reikwijdte en ratio van het beginsel blijken niet expliciet uit de jurisprudentie.

Wat wél duidelijk is, is de status van het mildheidsgebod in het Europees recht: het is een grondrecht.2 Het ‘beginsel van retroactieve toepassing van de lichtste straf’ is volgens het Hof gemeenschappelijk aan de constitutionele tradities van de lidstaten en maakt als zodanig deel uit van de catalogus van grondrechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.3 Sinds 1 december 2009 is het Handvest bindend en kunnen individuen zich erop beroepen voor de nationale rechter. Het is dus meer dan een beleidsbeginsel waarvan de nationale wetgever naar believen kan afwijken; het bindt de nationale wetgever, en de nationale rechter moet de toepassing ervan verzekeren. Afwijken van het Handvest in het nationale recht is slechts mogelijk indien de afwijking voldoet aan de voorwaarden van artikel 52 lid 1 Hv; die mogelijkheid zal later besproken worden.

Over de ratio van het mildheidsgebod geeft het Hof van Justitie in het Berlusconi-arrest geen nadere overwegingen.4 Uit het feit dat het Hof het mildheidsgebod schaart onder de grondrechten kan worden afgeleid dat de ratio hoogstwaarschijnlijk niet slechts gelegen is in de rechtsvernieuwing. Wanneer immers de rechtsvernieuwing de grondslag is, is toepassing ervan geheel afhankelijk van de wetgever, terwijl grondrechten nu juist een toetsingskader vormen voor het handelen van onder andere de wetgever.5 Knigge zoekt daarom de verklaring van de erkenning van het mildheidsgebod als grondrecht in het beginsel van proportionaliteit van straffen.6

De reikwijdte van het mildheidsgebod in het Europees recht is het moeilijkst vast te stellen. Het lijkt zowel wijzigingen in de sancties als wijzigingen in de delictsomschrijvingen te omvatten. Het Berlusconi-arrest had namelijk betrekking op beide type wijzigingen. Het Hof stelt vast dat op grond van het Italiaanse mildheidsgebod de latere bepalingen moeten worden toegepast, en stelt vervolgens dat dit beginsel een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht is. Het maakt daarbij geen onderscheid tussen de verlaging van de maximumstraf en de overige wijzigingen.7 Volgens de Hoge Raad heeft het mildheidsgebod in EU-verband echter uitsluitend betrekking op wijzigingen in het sanctierecht.8 Die stelling leidt de Hoge Raad, in navolging van advocaat- generaal Knigge, af uit de formulering van het beginsel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Handvest. Het Hof spreekt in het Berlusconi-arrest immers zoals eerder aangehaald van ‘het beginsel van de retroactieve toepassing van de lichtste straf’ [cursivering: JGHA] en ook het Handvest spreekt van een ‘lichtere straf’. [cursivering: JGHA]9 Daaruit lijkt inderdaad te volgen dat de reikwijdte beperkt is tot het sanctierecht.10 De formulering is echter als zodanig niet doorslaggevend. De toelichting op artikel 49 Handvest vermeldt dat het gaat om de terugwerkende kracht van ‘de mildere strafwet’. [cursivering: JGHA] De toelichting wijkt dus tekstueel af van het Handvest.11 Ook uit andere codificaties van het mildheidsgebod blijkt dat aan die formulering niet teveel waarde moet worden gehecht: hoewel die vaak beperkt is tot de sancties, wordt daaraan in de praktijk meestal een ruimere uitleg gegeven.12

Op basis van de feiten uit het Berlusconi-arrest moet daarom rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat het mildheidsgebod in het Europees recht een ruimere reikwijdte heeft dan de sanctieleer. Dat laat nog twee mogelijkheden open: de formele leer en de materiële leer. Is het Europees mildheidsgebod beperkt tot wijzigingen in het strafrecht, of kunnen ook wijzigingen daarbuiten met terugwerkende kracht voordelig zijn voor de verdachte? In de Duitse literatuur is wel gesteld dat het Europees mildheidsgebod van toepassing is op alle relevante wetswijzigingen, en dus een materiële leer kent.13 Op basis van het Allain-arrest van vóór het Berlusconi-arrest uit 2005 lijken echter de mogelijkheden voor terugwerkende kracht van niet-strafrechtelijke wijzigingen beperkt.14 De wijziging daar betrof immers de uitbreiding van het communautair douanegebied. Het is de vraag of met de latere erkenning en codificatie van het mildheidsgebod deze beperking achterhaald is (omdat toepassing van het mildheidsgebod inmiddels een grondrecht is in het Europees recht) of nog altijd geldt (omdat dit Europese grondrecht zich niet uitstrekt tot wijzigingen buiten het strafrecht, of omdat het gebod op inhoudelijke gronden in reikwijdte is beperkt). In het eerste geval hanteert het Europees recht de onbeperkt materiële leer, in het tweede geval de formele of beperkt materiële leer. Recent is deze vraag voorgelegd aan het Hof van Justitie door de Italiaanse rechter in de Paoletti-zaak, en het is te hopen dat het Hof daarin aanleiding zal zien om de ratio en reikwijdte van het mildheidsgebod nader toe te lichten.15

Gezien de nadruk die er in het Europees recht ligt op de effectiviteit, acht ik het niet onaannemelijk dat het Hof tot de conclusie zal komen dat een wijziging als in het Allain-arrest niet met terugwerkende kracht mag worden toegepast op nog onder het oude recht begane gedragingen. Indien het mildheidsgebod ongeclausuleerd van toepassing zou zijn op alle wijzigingen die van invloed zijn op de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zou dit immers tot aanzienlijke handhavingsbelemmeringen leiden. Strafbepalingen zouden voorafgaand aan een bekendgemaakte wetswijziging (bijvoorbeeld uitbreiding van de EU) nauwelijks meer handhaafbaar zijn. Een andere mogelijkheid zou zijn het Europees mildheidsgebod niet van toepassing te achten op niet-strafrechtelijke wetgeving, om in die situaties lidstaten de vrijheid te geven wetswijzigingen al dan niet met terugwerkende kracht toe te passen, en dus te kiezen voor de formele leer. Met een beperking in de reikwijdte zou het Hof nauwer aansluiten bij het recht van de meeste lidstaten dan wanneer voor een onbeperkt materiële leer zou worden gekozen. Het mildheidsgebod is in de meeste lidstaten geen grondrecht maar beleidsbeginsel,16 en bovendien is de toepassing ervan in nationale stelsels vaak aan voorwaarden verbonden.17

In paragraaf 8.2.4 heb ik het normatieve uitgangspunt geformuleerd dat uitzonderingen op het beginsel dat strafrechtelijke gedragingen worden beoordeeld naar het recht zoals het gold ten tijde van het begaan van de gedraging slechts op goede gronden moeten worden gemaakt. Dit uitgangspunt dient immers om de rechtszekerheid en machtsverdeling te waarborgen, en moet slechts worden doorbroken indien het bestraffen van een onder het oude recht begane gedraging onrechtvaardig is. Daaruit volgt dat het onwenselijk zou zijn indien het Hof van Justitie een onbeperkt materiële leer zou hanteren. Wanneer de wetswijziging louter bestaat uit toetreding van een nieuwe lidstaat is het niet problematisch om onder het oude recht gepleegde gedragingen te bestraffen nadat de toetreding is voltooid. Wanneer ook deze wetswijzigingen onder de reikwijdte van het mildheidsgebod zouden vallen, kan het voorkomen dat gedragingen die op hetzelfde moment zijn begaan in het ene geval tot een veroordeling en in het andere geval tot ontslag van rechtsvervolging leiden. Dat bergt het risico van willekeur in zich.

Resumerend kan worden gesteld dat in het Europees recht het mildheidsgebod een grondrecht is. Wanneer de wet wordt gewijzigd in voor de verdachte gunstige zin, heeft die verdachte recht op toepassing met terugwerkende kracht van de latere bepalingen. Dat geldt in ieder geval ten aanzien van het sanctierecht, maar mogelijk ook ten aanzien van het gehele materiële strafrecht of zelfs ten aanzien van alle wijzigingen. De grondslag daarvoor kan worden gezocht in het beginsel van proportionaliteit van straffen: de verlaging van de strafmaat of het decriminaliseren van de gedraging is een indicatie dat bestraffing niet noodzakelijk of niet proportioneel is. Niettemin zijn er veel situaties te bedenken waarin die veronderstelling niet juist is. Voor die situaties biedt mogelijk artikel 52 lid 1 Hv een uitweg.