5.4 Negatieve feiten

De vraag kan rijzen of de omstandigheid dat een partij met bewijslast een ‘negatief feit’ moet bewijzen om aan die bewijslast te voldoen, een relevante omstandigheid is om tot een omkering van de bewijslast of een andere verdeling van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid te komen. De Hoge Raad heeft eens beslist dat ‘de enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, voor een zodanige omkering geen beletsel vormt’.1 Daarin ligt ook de aanwijzing besloten dat het moeten bewijzen van een negatief feit op zichzelf ook geen grond is voor een omkering van de bewijslast. In het kader van een beoordeling van de vraag op wie met toepassing van de hoofdregel de bewijslast rust, heeft de Hoge Raad wel eens mede een argument ontleend aan de omstandigheid dat ‘een andere bewijslastverdeling zou meebrengen dat (die partij) dan zou worden belast met het bewijs van een negatief feit’.2 Het ging hier dus niet om de vraag of het moeten bewijzen van een negatief feit een voldoende grond voor een omkering van de bewijslast vormt op de voet van de uitzonderingsbepaling van art. 150 Rv. Men hoede zich overigens voor een verkeerde voorstelling van het moeten bewijzen van een negatief feit. Een negatief feit is als zodanig niet te bewijzen, maar dat hoeft ook niet. Indien iemand moet bewijzen dat hij op een bepaald tijdstip niet op een bepaalde plaats was, kan hij bewijs ervan leveren dat hij toen op een andere plaats was. Dat is bewijs van positieve feiten, waaruit volgt wat moet worden bewezen. Dit zal meestal zo zijn. In het oog moet worden gehouden dat het bij bewijslevering in principe altijd gaat om het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit afgeleid kan worden dat een bepaalde kwalificatie van feiten in een rechtsregel zich wel of juist niet heeft voorgedaan. Als degene die een vordering uit onverschuldigde betaling overeenkomstig de hoofdregel moet bewijzen dat hij zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, dan zal hij positieve feiten en omstandigheden kunnen bewijzen waaruit afgeleid moet worden dat die rechtsgrond (kwalificatie) er niet was. Dat kan lastig zijn, maar onmogelijk is het niet om aldus het bewijs te leveren. De gedachte van het moeten bewijzen van een negatief feit berust op een onzuivere voorstelling van zaken. Daarom behoort daaraan in het algemeen geen argument te worden ontleend voor de bewijslastverdeling in concreto en dus evenmin voor een omkering van de bewijslast of juist het afzien daarvan.