5.5.3 Bepaaldheid als eis aan de nationale wetgever

In het EVRM en in het punitief bestuursrecht is de rechtenconceptie van het bepaaldheidsgebod prominent aanwezig. Het is echter denkbaar dat het Hof van Justitie strengere eisen stelt aan omzettingswetgeving in het strafrecht, niet alleen vanwege het legaliteitsbeginsel, maar ook vanuit het perspectief van toezicht op de naleving van Europees recht. In het vorige hoofdstuk bleek immers dat hoewel artikel 49 lid 1 Hv waarschijnlijk een materieel rechtsbegrip impliceert, het Hof toch van lidstaten eist dat zij richtlijnen omzetten in geschreven strafbepalingen. In deze subparagraaf wordt daarom gekeken naar de eisen aan strafrechtelijke omzettingswetgeving.

Wanneer het Europees recht de lidstaten verplicht tot het nemen van maatregelen die verplichtingen opleggen aan particulieren, dan moeten die maatregelen aan dezelfde eisen voldoen als communautaire regelgeving. Dit betekent dat lidstaten bij de omzetting van richtlijnen of uitvoering van verordeningen de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel, in acht moeten nemen. Wetgeving moet duidelijk zijn en behoorlijk bekend worden gemaakt.1 Het vereiste dat omzettingswetgeving rechtszekerheid moet bieden heeft redelijk wat jurisprudentie opgeleverd bij het Hof, met name in inbreukprocedures.2Zo overweegt het Hof van Justitie consequent dat richtlijnen moeten worden omgezet ‘door middel van bepalingen die een voldoende bepaalde, duidelijke en doorzichtige situatie scheppen, zodat de particulieren hun rechten en verplichtingen kunnen kennen.’3 Per 1 december 2014 kan de Commissie inbreukprocedures starten indien richtlijnen niet adequaat zijn omgezet in het strafrecht. Kijkend naar de jurisprudentie op andere terreinen is niet ondenkbaar dat de mate waarin omzettingswetgeving rechtszekerheid weet te bieden aan justitiabelen voorwerp van discussie zal worden in die inbreukprocedures, maar het is vooralsnog afwachten op zaken die het Hof de gelegenheid geven meer concrete aanwijzingen te geven inzake omzetting van Unierecht in het materiële strafrecht.

Omzetting van een richtlijn in nationale wetgeving kan worden vergeleken met het vertalen van een tekst in een andere taal. Daarbij zijn er voor de vertaler grofweg twee strategieën: brontaalgericht of doeltaalgericht vertalen. Bij een brontaalgerichte vertaling wordt gepoogd de vertaling zo veel mogelijk trouw te laten zijn aan de oorspronkelijke versie. Als in de brontekst op twee plaatsen hetzelfde woord wordt gebruikt, zal ook in de vertaling twee keer voor hetzelfde woord worden gekozen. Bij een doeltaalgerichte vertaling wordt juist zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de taal en belevingswereld van de lezer van de vertaling. Als voor het begrip van de lezer een niet-letterlijke vertaling de bedoeling van de brontekst beter weergeeft dan een meer letterlijke vertaling, dan kan daarvoor worden gekozen.

Op vergelijkbare wijze kunnen ook lidstaten kiezen voor een ‘bronrechtgerichte’ of ‘doelrechtgerichte’ omzetting. Richtlijnen kunnen letterlijk worden opgenomen in de nationale wet of worden vertaald in nationale begrippen en termen. Beide methoden van omzetting zijn in beginsel toegestaan.4 De toetssteen is of de doelstellingen van de richtlijn worden bereikt; het niet woordelijk overnemen van bepalingen, zelfs definitiebepalingen, levert daarom niet zonder meer een schending van de omzettingsverplichting op.5 Een aantal overwegingen kan worden betrokken in de keuze voor de ene of andere mogelijkheid. Voor het letterlijk overnemen van Europese regelgeving in nationale regelgeving pleit ten eerste dat daarmee het risico dat nationale wetgeving het Europees recht schendt wordt geminimaliseerd. Het is daarom denkbaar dat een lidstaat ervoor kiest een vaag begrip uit een richtlijn niet nader te concretiseren uit angst met een te smalle definitie niet te voldoen aan de eisen van het Europees recht.6 Het ligt bij letterlijke omzetting voor de hand dat de begrippen Unierechtconform kunnen worden geïnterpreteerd aangezien wordt aangesloten bij het Europees begrippenkader.7 Indien discrepanties ontstaan met bestaande nationale wetgeving kan worden gekozen voor ‘spontane doorharmonisatie’, waarbij nationale regelgeving, die niet onder de verplichtingen van de richtlijn valt, eigener beweging wordt aangepast aan het Europees recht.8 Het kan niettemin in andere situaties voordeliger zijn het Europees recht te vertalen in nationale begrippen, omdat het dan beter past in het nationale kader en als zodanig ook gemakkelijker kan worden toegepast. Daarmee bestaat wel het risico dat de Europese herkomst van de bepaling wordt verhuld en dat de nationale begrippen niet goed aansluiten op de Europese.9 Verwezenlijkt zich dat risico, dan behoeft de nationale wet aanpassing. Voor de burger zal evenwel een bepaling die aansluit bij nationale terminologie wellicht gemakkelijker te begrijpen zijn. Bovendien kan de wetgever van mening zijn dat de gekozen formulering in een richtlijn onvoldoende helderheid schept om in een strafbepaling te worden opgenomen als bestanddeel. De keuze tussen deze twee mogelijkheden wordt vaak mede bepaald door de mate waarin op nationaal niveau al wetgeving bestaat met een eigen systematiek. Wordt een richtlijn omgezet in een bepaling van materieel strafrecht in het Wetboek van Strafrecht, zal sneller worden aangesloten bij het begrippengebruik in het commune strafrecht. Wordt een richtlijn echter omgezet in een bijzondere strafwet en bestaat er op Europees niveau een heldere systematiek, ligt aansluiting bij Europese begrippen weer meer voor de hand.10

Er zijn niettemin gevallen waarin lidstaten de plicht hebben een bepaling te concretiseren in het nationale recht. In die gevallen kunnen zij dus niet kiezen voor het woordelijk overnemen van het Europees recht. Dat is zo indien een richtlijn een vage term bevat, die een zekere mate van beleidsvrijheid laat aan de lidstaten. Voorbeelden daarvan zijn het begrip ‘een aanzienlijk deel van zijn normale werktijd’11 en ‘grote hoeveelheden drugs’.12 Die begrippen lenen zich niet voor letterlijke overname in een strafbepaling, zo volgt uit het arrest Procura della Repubblica/X.13 Het gaat in beide gevallen om gradueel vage termen. Deze vereisen van de wetgever dat hij een punt kiest op de schaal waarboven er sprake is van een ‘een aanzienlijk deel’ van de werktijd of een ‘grote hoeveelheid’ illegale drugs.

Lidstaten opereren kortom in een spanningsveld waarbij ze het Europees recht zo getrouw mogelijk moeten omzetten en tegelijkertijd rechtszekerheid moeten scheppen voor hun burgers. Zij kunnen niet altijd kiezen voor een bronrechtgerichte omzetting en het Europees recht woordelijk overnemen, omdat het Europees recht daar soms te vaag voor is. Specifieke eisen aan omzetting in het strafrecht worden niet gesteld, maar het Europees recht eist wel dat burgers hun rechten en plichten kunnen kennen. In deze context wordt niet verwezen naar de mogelijkheid voor de rechter om onduidelijke wetgeving achteraf te concretiseren: het is het geschreven recht dat voldoende rechtszekerheid moet bieden. Deze benadering lijkt strikter te zijn dan de benadering van het EHRM en de benadering van het Hof in mededingingsrechtelijke zaken, en tendeert richting de rechtspositivistische conceptie van het bepaaldheidsgebod. Of het een bewust verschil betreft en of daar betekenis aan moet worden gehecht, kan niet met zekerheid gezegd worden, maar een verklaring kan zijn dat het bepaaldheidsgebod in deze situatie niet alleen de rechtszekerheid dient, maar ook toezicht op de naleving van Europees recht mogelijk maakt. Of een lidstaat het Europees recht adequaat heeft geïmplementeerd is gemakkelijker te bepalen wanneer niet alleen de praktijk, maar ook de wet conform het Europees recht moet zijn. Conformiteit van wetgeving is immers gemakkelijker te beoordelen dan conformiteit van de praktijk. Lidstaten, meer precies de nationale wetgevers, moeten kortom per richtlijn beoordelen of en hoeveel beleidsvrijheid zij hebben bij de omzetting. Daarbij geldt dat aan het rechtszekerheidsbeginsel geen afbreuk mag worden gedaan, ook niet met een beroep op de effectiviteit van het Europees recht.