5.5.1 Het bepaaldheidsgebod in het EVRM

De rechtspraak van het EHRM biedt een goed voorbeeld van de uitwerking van de rechtenconceptie in de praktijk. Alle drie de kenmerken zijn herkenbaar: een afweging van bepaaldheid tegen andere idealen, bepaaldheid als gedeelde verantwoordelijkheid van wetgever en rechter en een benadering van de vraag of het recht voldoende duidelijk is vanuit de voorzienbaarheid van aansprakelijkstelling voor het rechtssubject. In paragraaf 4.3.1 is besproken dat het EVRM sinds het Sunday Times-arrest geen formele criteria toepast op de vraag wat recht is, maar materiële criteria. Deze criteria zijn of het recht kenbaar is (accessibility) en of het met voldoende precisie aangeeft welke juridische consequenties een bepaalde gedraging kan hebben (foreseeability). De eis van voorzienbaarheid wordt niettemin door het EHRM onmiddellijk gerelativeerd:

Het EHRM refereert aan de onmogelijkheid volledig heldere regels tot stand te brengen. Duidelijkheid is in beginsel wel wenselijk, maar kan ten koste gaan van de openheid en flexibiliteit van het recht. Het is duidelijk dat het EHRM bepaaldheid ziet als een belang dat kan worden afgewogen tegen andere belangen: er kan ook teveel duidelijkheid zijn, waardoor het recht rigide wordt en het minder gemakkelijk bij de tijd te houden is door de rechter. In deze afwegingsbenadering is duidelijk de rechtenconceptie herkenbaar.

In latere jurisprudentie is de rechtspraak over het begrip ‘law’ van overeenkomstige toepassing verklaard op artikel 7EVRM2 en het bepaaldheidsgebod wordt expliciet onderkend als deelnorm voortvloeiend uit artikel 7 EVRM.3 Het EHRM past in het algemeen de rechtspraak over voorzienbaarheid die buiten die context is ontwikkeld, ook toe op het strafrecht. In Kokkinakis/Griekenland wordt de hierboven geciteerde overweging dat bepalingen nu eenmaal soms vaag zijn geformuleerd omdat ze anders rigide zijn en niet kunnen worden toegepast indien de omstandigheden veranderen, probleemloos toegepast op een strafbepaling. Daarbij hechtte het EHRM wel waarde aan het bestaan van gevestigde en toegankelijke jurisprudentie waarin de vage bepaling afdoende was verduidelijkt.4

In het arrest Coëme/België geeft het EHRM een omschrijving van het strafrechtelijk bepaaldheidsgebod, die veel aangehaald wordt door het Hof van Justitie. Het EHRM overweegt:

Aan het vereiste van voorzienbaarheid is ook voldaan indien de wet geen helderheid biedt, maar in de jurisprudentie voldoende is geconcretiseerd.6 Duidelijkheid van het recht wordt dus geconstrueerd als een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de wetgever en de rechter.7 Ook daarin is de rechtenconceptie zichtbaar in de jurisprudentie van het EHRM. Omdat onduidelijke wetgeving niet problematisch is indien deze in de rechtspraak is geconcretiseerd, concludeert het EHRM niet snel tot een schending van het bepaaldheidsgebod. De aandacht van het EHRM verschuift als het ware van de norm naar de toepassing van het recht in het concrete geval, omte kijken of die toepassing voorzienbaar is geweest.8

Het EHRM verduidelijkt de overwegingen over de afweging tussen bepaaldheid en onduidelijkheid nog verder in het Cantoni-arrest. Het stelt:

Het EHRM relateert in deze overweging algemeenheid aan vaagheid. In de rechtsoverweging die daarop volgt stelt het dat algemene categorieën vaak worden gekenmerkt door een ‘penumbra of doubt’.10 Een algemene term is wellicht vaak vaag, maar niet noodzakelijk vager dan een specifieke term.11 Het begrip ‘mens’ is niet per definitie vager dan het begrip ‘man’ of ‘kind’. Dat een begrip algemeen is, maakt de wet dus niet per se onvoldoende duidelijk of voorspelbaar.

In het Groppera Radio-arrest uit 1990 legt het EHRM ten derde een verband tussen de inhoud van de rechtsnorm, het onderwerp dat door de norm wordt bestreken en de hoeveelheid en hoedanigheid van de normadressaten en de reikwijdte van de eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid.12 In die zaak hecht het EHRM betekenis aan het feit dat de normen weliswaar technisch en complex zijn, maar dat de normadressaten specialisten zijn waarvan mag worden verwacht dat zij zich oriënteren op de relevante regelgeving en indien noodzakelijk juridisch advies inwinnen. Ook de noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies leidt dus niet per se tot de conclusie dat het recht onvoldoende bepaald is. In Cantoni/Frankrijk worden de overwegingen uit het Groppera Radio-arrest over de contextueel bepaalde voorzienbaarheid herhaald en toegepast in de context van het strafrechtelijk bepaaldheidsgebod. Van professionele marktdeelnemers wordt verwacht dat zij voorzichtigheid aan de dag leggen bij het uitoefenen van hun bedrijf, en dat zij zich bijgevolg oriënteren op de geoorloofdheid van hun gedragingen.13 Als zij van tevoren wisten dat zij het risico liepen strafrechtelijk aansprakelijk te worden gesteld, kunnen zij zich in beginsel niet beroepen op het legaliteitsbeginsel.14 Deze invulling van een contextueel bepaald rechtszekerheidsbegrip is niet vanzelfsprekend: het gegeven dat het gaat om bepalingen met een ordeningsrechtelijk karakter kan juist ook leiden tot het stellen van hogere eisen aan de omschrijving daarvan, aangezien die bepalingen kunnen worden geacht een grotere gedragsleidende betekenis te hebben.15