5.7.3 Hoe toetst de Nederlandse rechter een beroep op rechtsdwaling?

Uit de vorige subparagraaf blijkt dat een beroep op het bepaaldheidsgebod meestal strandt. Dat roept de vraag op of de rechter wellicht andere consequenties dan een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod verbindt aan het feit dat het voor verdachten niet altijd gemakkelijk is de reikwijdte van hun plichten te bepalen. Heijder suggereerde dat een tanende rol van het legaliteitsbeginsel kan worden gecompenseerd door de avas.1 Indien het Europees recht leidt tot een gewijzigde interpretatie van het nationale recht, is ook het formuleren van rechterlijk overgangsrecht een mogelijkheid: de rechter bepaalt dan dat de gegeven uitleg niet op het voorliggende geval zal worden toegepast.2

Welke oplossing de rechter kiest, is om twee redenen van belang. Ten eerste heeft buitentoepassinglating, voor zover daarvoor wordt gekozen wegens gebrekkigheid van de norm, de potentie om ook in vergelijkbare zaken te worden toegepast. De rechtsdwaling is als schulduitsluitingsgrond toegesneden op het individuele geval, en of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van het door de verdachte verrichte onderzoek ter zake van het geldend recht. Ten tweede leidt het buiten toepassing laten van de bepaling altijd tot ontslag van alle rechtsvervolging omdat het feit niet kan worden gekwalificeerd, terwijl het aannemelijk achten van avas leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens het aannemen van een schulduitsluitingsgrond, dan wel – bij culpoze delicten – tot vrijspraak.

Voorbeelden van het buiten toepassing laten van een bepaling wegens onduidelijkheid zijn in de context van het Europees strafrecht echter niet gevonden. Borgers heeft in zijn preadvies voor de NJV over het legaliteitsbeginsel de vraag gesteld of de doorwerking van Europees recht consequenties heeft voor de toetsing aan de rechtsdwaling.3 Borgers vindt dat de toets aan de rechtsdwaling enigszins versoepeld zou moeten worden, zodat het ook mogelijk is een beroep daarop te doen indien wel onderzoek is gedaan naar de reikwijdte van de norm, maar daarover geen zekerheid is verkregen.4 Nu legt de rechter het risico daarvan in beginsel bij de burger, die immers niet heeft gehandeld in de veronderstelling dat de gedraging toegestaan was.5 Knigge heeft hier tegenin gebracht dat met een concrete toets aan het bepaaldheidsgebod een dergelijke situatie zou kunnen en moeten leiden tot het buiten toepassing laten van de norm in het concrete geval.6 In de gepubliceerde rechtspraak zijn meerdere uitspraken te vinden waarin een beroep werd gedaan op verontschuldigbare rechtsdwaling. Daarom is onderzocht of een dergelijk beroep wellicht kansrijker is dan een beroep op het bepaaldheidsgebod. Is dat het geval, dan wordt de afwezigheid van heldere normen in ieder geval ten dele gecompenseerd door rechtsbescherming in het individuele geval.

Allereerst valt op, zoals zojuist aangestipt, dat in de rechtspraak niet altijd een helder onderscheid wordt gemaakt tussen het bepaaldheidsgebod en de afwezigheid van alle schuld. Het verschil tussen het bepaaldheidsgebod en de verontschuldigbare rechtsdwaling is dat het bepaaldheidsgebod betrekking heeft op de norm, terwijl rechtsdwaling betrekking heeft op (het handelen van) de verdachte. Voldoet de norm niet aan het bepaaldheidsvereiste, dan moet zij buiten toepassing worden gelaten, hetgeen leidt tot niet-kwalificeerbaarheid van het bewezenverklaarde. Rechtsdwaling heeft geen betrekking op de norm, maar leidt in een concreet geval tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens het ontbreken van schuld (en tot vrijspraak bij culpoze delicten). In zoverre ligt het voor de hand dat door de verdediging altijd primair een beroep op het bepaaldheidsgebod wordt gedaan, subsidiair op rechtsdwaling. Het onderscheid tussen beide leerstukken wordt echter lang niet altijd zuiver gemaakt in de jurisprudentie. In de vorige subparagraaf werd al een zaak besproken waarin de rechter tot de conclusie komt dat de wet niet voldoet aan het lex certa-beginsel, waarna hij de verdachte ontslaat van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.7 Ook in drie vonnissen van de Rechtbank Maastricht, tevens besproken in de vorige subparagraaf, is het onderscheid niet duidelijk. Onder de kop ‘De strafbaarheid van de verdachte’ bespreekt de rechtbank dat de verdachte een beroep heeft gedaan op artikel 1 Sr, omdat de strafbepalingen te onbepaald zijn in het licht van het lex certa-beginsel. De rechtbank weegt eerst vaagheid af tegen de doelmatigheid van de strafbepaling, en concludeert dan: ‘De vaagheid van het begrip “afvalstoffen” verontschuldigt de overtreder met name niet wanneer […].’8 Ook hier lijkt de rechtbank ervan uit te gaan dat onbepaaldheid een verontschuldigende werking kan hebben.

Het kan zijn dat de rechter sneller voor rechtsdwaling kiest omdat dit minder verstrekkende gevolgen heeft dan het buiten toepassing laten van de norm wegens strijd met het bepaaldheidsgebod. De rechtenconceptie van het bepaaldheidsgebod die de Nederlandse rechter doorgaans hanteert kan de verwarring wellicht (gedeeltelijk) verklaren. Anders dan in de rechtspositivistische conceptie staat niet de objectieve bepaaldheid van het recht voorop, maar de mogelijkheid voor de concrete verdachte om zekerheid te verkrijgen ten aanzien van zijn rechtspositie. In die subjectieve toets schurkt het bepaaldheidsgebod al dichter tegen rechtsdwaling aan. Inderdaad lijkt in de common law traditie, waar de rechtenconceptie zijn oorsprong vindt, de rechtsdwaling ook op conceptueel niveau sterk te worden verbonden aan het legaliteitsbeginsel. Ashworth & Horder bespreken twee gronden voor de acceptatie van rechtsdwaling: de eerste is dat de reikwijdte van aansprakelijkheid niet altijd geheel duidelijk is, en de tweede is dat op de staat de plicht rust strafbepalingen behoorlijk bekend te maken.9 Volgens Blomsma is de rechtsdwaling in het Engelse recht niet gebaseerd op het schuldbeginsel, zoals in Nederland, maar op het legaliteitsbeginsel. De toets die de rechter uitvoert is dan niet of de dwaling verontschuldigbaar was, maar of de aansprakelijkstelling voorzienbaar was.10 De indruk bestaat op basis hiervan dat de invloed van het Angelsaksische rechtsdenken en de rechtenconceptie van legaliteit op dit punt zorgt voor verwarring, of althans een veranderde – en vooralsnog onheldere – relatie tussen het bepaaldheidsgebod als afgeleide van het legaliteitsbeginsel, en de rechtsdwaling als afgeleide van het schuldbeginsel.

De jurisprudentie over rechtsdwaling in het strafrecht waar dat is beïnvloed door het Europees recht of zelfs mede bestaat uit Europees recht is beperkt. In de meeste zaken strandt het beroep zonder meer omdat de verdachte een professionele marktdeelnemer is die wordt geacht zich op de hoogte te stellen van de relevante regelgeving, waarbij tevens vaak onduidelijk is op welke wijze is getracht helderheid te verkrijgen over de toepasbare normen.11 Een tweetal zaken noopt niettemin tot enige overdenking, en wordt daarom hier besproken.

De eerste is de enige mij bekende zaak waarin een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling in het Europees strafrecht slaagt.12 Een rechtspersoon naar Duits recht werd verdacht van het in strijd met de EVOA overbrengen van afvalstoffen. Over de juiste uitleg van de EVOA bestond lang onzekerheid, maar in 2007 wees het Hof van Justitie arrest in de zaak Omni Metal Service, waaruit bleek dat de EVOA streng moest worden geïnterpreteerd.13 Meerdere landen, alsmede advocaat-generaal Mengozzi,14 gingen uit van een minder strikte uitleg, aangezien die ook werd gehanteerd bij de overbrenging van afval tussen OESO-landen.15 De verdachte rechtspersoon was ook uitgegaan van de mildere uitleg (die ook wordt ondersteund door de Duitstalige versie van de verordening, aldus de rechtbank), volgens welke voor het uitgevoerde afvaltransport niet de kennisgevingsprocedure hoefde te worden gevolgd. Eerder waren vergelijkbare transporten ondernomen met goedkeuring van de Duitse autoriteiten. De rechtbank meent daarom dat de rechtspersoon verontschuldigbaar heeft gedwaald: ‘In redelijkheid kon van de verdachte rechtspersoon niet worden verwacht dat hij voor het onderhavige transport als extra controle ook de Nederlandse autoriteiten zou raadplegen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat ten tijde van het onderhavige transport ook in Nederland onzekerheid bestond over [de juiste uitleg van de verordening].’16 De EVOA bood dus volgens de rechter onvoldoende duidelijkheid over de plichten van de rechtspersoon, en de onzekerheid is pas weggenomen na de tenlastegelegde gedraging met het arrest van het Hof van Justitie.

Bij het Hof Den Haag ving een verdachte in een enigszins vergelijkbare zaak bot. In deze zaak werd namens de verdachte, een rechtspersoon naar Frans recht, gesteld dat hij erop mocht vertrouwen dat voor het transport geen kennisgeving vereist was, omdat de verordening elders in Europa aldus werd uitgelegd. Het hof verwees naar de plicht voor professionele marktdeelnemers om:

In het kader van rechtsdwaling moet worden aangetoond welke inspanningen de verdachte zich heeft getroost om zich te vergewissen van de betekenis van relevante strafbepalingen. Anders dan in de eerder besproken casus, toonde de verdachte rechtspersoon niet aan dat daadwerkelijk op die andere uitleg was vertrouwd. Dat past bij de strenge toets die wordt toegepast in het kader van de avas. Het verweer was als beroep op het bepaaldheidsgebod wellicht beter uit de verf gekomen. Immers, voor een geslaagd beroep op het bepaaldheidsgebod is niet relevant of alle schuld bij de verdachte ontbreekt omdat daar de focus ligt op de norm, niet op de overtreder. Voorts is de overweging van de rechtbank dat de verdachte zich had moeten oriënteren op de relevante wet- en regelgeving ‘en de uitleg daarvan bij de overheidsautoriteiten hier te lande’ [cursivering: JGHA] interessant. Het betreft hier de uitleg van een Europese norm, wat de vraag oproept hoe relevant de uitleg van die norm ‘hier te lande’ is.

Die nadruk van het hof op de in Nederland gangbare uitleg verhoudt zich niet logisch tot de wijze waarop het hof omgaat met het andere in die zaak (als bewijsverweer gevoerde kwalificatie-) verweer dat er geen sprake was van ‘doorvoer’ in de zin van de EVOA. Daar gingen de Nederlandse autoriteiten juist uit van een foutieve definitie, op grond waarvan een overheidswebsite suggereerde dat voor bepaalde transporten de kennisgevingsprocedure niet van toepassing zou zijn, terwijl later (na het plegen van de feiten18) bleek dat wel degelijk een kennisgeving vereist was.19 Het kwalificatieverweer wordt verworpen.20

In cassatie krijgt het hof gelijk van advocaat-generaal Vegter, en de Hoge Raad doet het middel af met artikel 81RO.21 Vegter maakt in zijn conclusie nog wel een interessante opmerking naar aanleiding van een van de cassatiemiddelen: ‘Voorts maakt de stelling dat de vraag of kabelafval onder het oude EVOA onder de kennisgevingsprocedure viel binnen Europa verschillend werd beantwoord en dat daarom van heldere, voorzienbare strafbaarstelling nimmer sprake is geweest geen overtuigende indruk. Het is immers zonneklaar dat de opvattingen over het afvalstoffenbegrip en over de wenselijkheid van algemene criteria ter beperking van dat begrip in Europa toen en nog steeds sterk uiteen lopen. Het argument zou vooralsnog meer indruk maken indien in Nederland grote rechtsonzekerheid bestond.’ Kennelijk is aangevoerd dat de strafbepaling onvoldoende voorzienbaar maakt welke gedragingen strafbaar zijn. Vegter vindt de verschillen tussen de lidstaten niet zo interessant, zolang binnen Nederland de verordening eenduidig wordt uitgelegd. Voor inlichtingen over ‘de toepasselijkheid en betekenis van EVOA regels in Nederland’ verwijst hij de rechtspersoon naar SenterNovem.22 De toevoeging ‘in Nederland’ is interessant, aangezien deze impliceert dat de toepasselijkheid en betekenis van verordeningen kan verschillen per lidstaat.

Waar dus ten aanzien van het avas-verweer de verdachte de Nederlandse uitleg wordt tegengeworpen, kan daar in het verkapte kwalificatieverweer juist geen beroep op worden gedaan. De gegeven uitleg roept de vraag op of die uitleg voorzienbaar was. Daar besteedt de rechter geen aandacht aan. Bij uiteenlopende interpretaties in de verschillende lidstaten is bij deze stand van zaken niet te voorzien hoe de verordening zal worden toegepast en op welke interpretaties gerechtvaardigd kan worden vertrouwd.