2.3.3 Machtsverdeling: het staatsrechtelijk fundament

Het staatsrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel wordt gevormd door de verdeling van overheidsmacht. Dit fundament wordt in dit boek ondergeschikt geacht aan het strafrechtelijk fundament.1 Niettemin is de machtsverdeling een belangrijk middel om de vrijheid te garanderen, en bovendien in het bijzonder interessant gezien de context van het Europees recht. Het Europees strafrecht bestaat immers uit twee autonome rechtsordes die beide bestaan uit meerdere instanties waarover macht verdeeld is, maar waartussen ook een machtsverdeling bestaat. Anders gezegd is macht niet alleen horizontaal verdeeld, maar ook verticaal.

Witteveen omschreef in zijn Tilburgse oratie twee modellen van de leer van de trias politica: volgens het ene model moeten de machten strikt gescheiden zijn, volgens het andere moeten de machten vooral met elkaar in evenwicht zijn.2 In het in dit boek gebruikte begrip machtsverdeling zit een keuze voor het tweede model. De reden daarvoor is dat op nationaal en op Europees niveau geen sprake is van een strikte scheiding tussen de machten.3 Wetgeving is bijvoorbeeld een gezamenlijke verantwoordelijkheid van meerdere organen. Die organen opereren niet in absolute onafhankelijkheid, maar kunnen elkaar juist wederzijds beïnvloeden om te voorkomen dat de macht van één van de organen verabsoluteert.4 Voor het legaliteitsbeginsel als beginsel van materieel strafrecht is vooral de machtsverdeling tussen wetgever en rechter relevant. Kort gezegd moet de wetgever zich beperken tot het stellen van algemene en heldere regels, en moet de rechter zich beperken tot oordelen in het individuele geval op basis van de algemene regels die de wetgever stelt. Wanneer wordt uitgegaan van een machtsevenwicht, dus een verdeling van macht over de instanties, moet voortdurend worden gereflecteerd op de verhoudingen, zo benadrukt Witteveen. Indien de machtspositie van het bestuur versterkt ten opzichte van die van de wetgever, kan het zijn dat de rechter zichzelf een actievere rol toebedeelt om de macht van het bestuur te controleren.5 Machtsverschuivingen lokken zo andere machtsverschuivingen uit, waarbij het doel is voortdurend een situatie van adequate checks and balances in stand te houden. Machtsverhoudingen kunnen ook verschuiven doordat het maatschappelijk vertrouwen in één of meerdere instanties in een bepaald tijdsgewricht zwakker of sterker wordt.

Nu is het bijzondere aan de samengestelde Europese strafrechtsorde dat de macht er niet alleen horizontaal, maar ook verticaal verdeeld is. Dit fenomeen is uiteraard bekend van federale stelsels. In de Federalist Papers speelt de verdeling van macht tussen de lidstaten en de federatie een belangrijke rol in het begrenzen van macht. In de wijziging van de constitutie, die van de Amerikaanse confederatie een federatie zou maken, was niet voorzien in een absolute scheiding van de machten. De anti-federalisten waren hierover bezorgd. Madison brengt hier tegenin dat absolute machtenscheiding niet wenselijk en ook niet realistisch is, en dat moet worden gestreefd naar een machtsbalans.6 Bovendien brengt hij in stelling dat de macht ook verticaal zou worden verdeeld, waardoor machtsconcentratie nog verder wordt bemoeilijkt.7

De verticale machtsverdeling tussen de EU en lidstaten verschilt in belangrijke mate van horizontale machtsverdeling. Ten eerste bestaat er geen functionele scheiding zoals in de trias politica (waarbij de functies wetgeving, rechtspraak en bestuur over diverse organen zijn verdeeld). Ook ligt aan de samenwerking in de EU niet de gedachte ten grondslag dat machtsaccumulatie op één niveau moet worden voorkomen. De EU heeft simpelweg de bevoegdheden die zij door de lidstaten toegekend krijgt.8 Verticale machtsverdeling is daarmee niet ingegeven door een principiële overweging, maar meer door politieke opportuniteit.

Voor dit boek betekent het ideaal van verticale machtsverdeling het volgende. De precieze verdeling van bevoegdheden tussen Europese en nationale actoren in het Europees strafrecht is niet het gevolg van een van tevoren doordachte en uitgewerkte structuur. Die verdeling is voor een aanzienlijk deel tot stand gekomen in de praktijk, door het ontwikkelen van de doorwerkingsmechanismen en door verschillende vormen van competentiestrijd.9 Bovendien geldt opnieuw dat de rol van het strafrecht in het Europees recht lange tijd bescheiden is geweest, waardoor in de ontwikkeling ook weinig rekening is gehouden met gevoeligheden op het terrein van het strafrecht. Om die reden is het van belang te bekijken hoe verantwoordelijkheden en bevoegdheden expliciet en impliciet zijn verdeeld tussen Europese en nationale actoren. Daarnaast wordt onderzocht in hoeverre er machtsverschuivingen plaatsvinden tussen de Nederlandse actoren onderling.