9.3.1 Rechtszekerheid als fundament van het legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel heeft in het Europees strafrecht tot doel het beschermen van de rechtszekerheid van de verdachte, waarmee wordt bedoeld dat verdachten niet strafrechtelijk aansprakelijk mogen worden gesteld indien dat voor hen niet voorzienbaar was. Of aansprakelijkstelling voorzienbaar was, wordt in belangrijke mate bepaald door de context: wie zich uit hoofde van beroep of bedrijf bewust begeeft in een sterk gereguleerde context, wordt al snel geacht te kunnen voorzien welke gedragingen tot bestraffing kunnen leiden. Het Europees strafrecht wordt in navolging van de jurisprudentie van het EHRM gekenmerkt door een sterke oriëntatie op subjectieve rechtszekerheid. Het voorkomen van willekeur en de verdeling van macht over de wetgever en rechter spelen geen rol van betekenis.

Het rechtszekerheidsbeginsel speelt een cruciale rol in veel jurisprudentie van het Hof van Justitie. De verplichting van de lidstaten om loyaal uitvoering te geven aan het Europees recht vindt steevast haar begrenzing in de rechtszekerheid van individuen. De verhouding tussen wetgever en rechter speelt in de jurisprudentie over het rechtszekerheidsbeginsel slechts een beperkte rol, en het voorkomen van willekeur wordt in de strafrechtelijke jurisprudentie niet genoemd. Uit het rechtszekerheidsbeginsel worden meer concrete, rechtsgebiedsspecifieke beginselen afgeleid: het beginsel van bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen in het administratieve recht en het legaliteitsbeginsel in het strafrecht. Uit het legaliteitsbeginsel worden vervolgens opnieuw concretere normen afgeleid, zoals de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid. Het legaliteitsbeginsel en de deelnormen daarvan hebben dus tot doel het overkoepelende belang van rechtszekerheid te beschermen.1

Het Hof doelt met het begrip rechtszekerheid in de strafrechtelijke context op de mogelijkheid van individuen om te voorzien voor welke gedragingen zij strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Rechtszekerheid betekent dus voorzienbaarheid van overheidshandelen voor justitiabelen, die ervoor zorgt dat zij hun gedragingen kunnen afstemmen op het recht. De gedragsleidende functie van strafwetgeving voor justitiële autoriteiten, die kan zorgen voor het zoveel mogelijk uitbannen van willekeur in het overheidsoptreden, wordt door het Hof van Justitie niet genoemd. In de Europese rechtsorde wordt dus primair zekerheid over de eigen rechtspositie, ofwel subjectieve rechtszekerheid gewaarborgd, niet objectieve rechtszekerheid. In het verlengde van de nadruk op subjectieve rechtszekerheid zijn de eisen aan de kwaliteit van het recht die het Hof afleidt uit het legaliteitsbeginsel contextueel bepaald. In de jurisprudentie over het mededingingsrecht geeft het Hof aan dat voorzienbaarheid moet worden uitgelegd in het licht van ‘de inhoud van de betrokken bepaling, de door die bepaling bestreken materie en het aantal en de hoedanigheid van de adressaten ervan.’2 Deze contextueel bepaalde eisen aan rechtszekerheid leiden steeds tot een versoepeling van de eisen die aan het recht worden gesteld, omdat van de betrokken een extra inspanning wordt gevergd en capaciteit wordt verondersteld om de consequenties van het voorgenomen handelen te voorzien. Eenzelfde modificatie van de eisen is zichtbaar in de jurisprudentie van het EHRM en in navolging daarvan in de Nederlandse rechtspraak.

In het voorgaande is rechtszekerheid steeds betrokken op degene die aan repressief overheidsoptreden wordt onderworpen. In het strafrecht is dat de verdachte. Het is ook mogelijk rechtszekerheid op te vatten als niet exclusief gericht op de verdachte, maar op alle rechtssubjecten. Op basis van die opvatting moet de rechter niet alleen rechtszekerheid voor de verdachte, maar ook rechtszekerheid voor het slachtoffer waarborgen. In de rechtspraak van het Hof van Justitie is de werking van het rechtszekerheidsbeginsel evenwel beperkt tot de verdachte en diens belangen. Het rechtszekerheidsbeginsel speelt voor de interactie tussen de rechtsordes derhalve louter een beperkende rol: Europese maatregelen die verplichten tot repressief optreden kunnen omwille van de rechtszekerheid van de verdachte niet rechtstreeks werken of leiden tot uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder tussenkomst van de nationale wetgever. Dit past binnen een formele definitie van het legaliteitsbeginsel, volgens welke alleen formele kenmerken van het recht relevant zijn.3

De uitleg en toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel in het Europees strafrecht is klassiek in de zin dat het rechtszekerheidsbeginsel louter op rechtsbescherming van de verdachte ziet. Tegelijkertijd blijkt uit het onderzoek dat daarbinnen de conceptuele rijkdom van het begrip niet ten volle wordt benut, omdat het vooral wordt beperkt tot subjectieve zekerheid. Het mensbeeld dat ten grondslag ligt aan dit begrip van rechtszekerheid is dat van de rationeel handelende, calculerende mens. De verbinding tussen dit mensbeeld en het legaliteitsbeginsel is het sterkst gelegd door Feuerbach, die het legaliteitsbeginsel inbedde in zijn leer van de psychologische dwang.4 Daarmee is rechtszekerheid vooral gericht op het individu. Deze gerichtheid op subjectieve rechtszekerheid kan wellicht worden verklaard door het gegeven dat de meeste rechtspraak van het Hof van Justitie tot op heden betrekking heeft op strafrecht met een meer ordeningsrechtelijk karakter. Voor die context is de veronderstelling van de calculerende mens geschikter dan voor het commune strafrecht.

Niettemin meen ik dat objectieve rechtszekerheid niet uit het oog moet worden verloren. Het objectieve begrip van rechtszekerheid bevat een opdracht aan de wetgever om aan bepaalde kwaliteitsmaatstaven te voldoen, en is vooral gebaseerd op het mensbeeld van de autonome mens. Respect voor autonomie betekent dat het strafrecht niet zozeer een afweging van kosten en baten van het overtreden van de strafwet moet mogelijk maken, maar dat individuen de kans moeten hebben af te zien van strafbare gedragingen. Het kunnen vermijden van strafbaar handelen is het rechtens te respecteren belang. Bovendien betekent het dat het recht die functie moet kunnen vervullen, ook wanneer die niet daadwerkelijk wordt benut. Dat maakt het legaliteitsbeginsel ook immuun voor de kritiek dat veel gedragingen niet vanuit een rationele afweging worden begaan. Vanuit het oogpunt van de autonome mens is een onheldere norm problematisch, zelfs al wordt deze niet toegepast. Strafbepalingen hebben in die visie niet alleen betekenis voor de individuele strafzaken waarin ze worden toegepast, maar leiden ook het gedrag van burgers die niet aan repressief overheidsoptreden worden onderworpen. Daarboven komt nog het gegeven dat de strafwet ook het gedrag van repressief optredende overheidsautoriteiten moet kunnen leiden, zodat willekeur zoveel mogelijk wordt vermeden. De reductie van rechtszekerheid tot voorzienbaarheid voert dus de aandacht naar de individuele strafzaak en de concrete verdachte, en leidt de aandacht weg van de rechtsorde op systeemniveau en het rechtssubject in abstracto. In paragraaf 9.4 zal ik laten zien dat dit ook daadwerkelijk gebeurt in het Europees strafrecht, en dat dit tot gevolg heeft dat de taak om het legaliteitsbeginsel te waarborgen bijna volledig op de schouders van de nationale strafrechter komt te liggen.