9.3.3 Verschillende legaliteitsconcepties in het Europees strafrecht in verschillende contexten

Wanneer het Hof van Justitie deelnormen van het legaliteitsbeginsel toepast in het punitief bestuursrecht, sluit die uitleg daarvan aan bij de uitleg van het EVRM, en past de uitleg bij de rechtenconceptie van het legaliteitsbeginsel. De verplichtingen die uit het legaliteitsbeginsel voortvloeien voor de lidstaten wanneer zij uitvoering geven aan het Europees recht – situaties waarin de meerlagigheid van het Europees strafrecht zich manifesteert – vertonen daarentegen meer karakteristieken van de rechtspositivistische conceptie. Die strikte interpretatie lijkt te kunnen worden verklaard vanuit de wens de legitimiteit van Europese invloed op het materiële strafrecht te bewaren en het zo transparant mogelijk houden van het Europees strafrecht, mede om toezicht te kunnen houden op de naleving ervan.

Het Hof verwijst veelvuldig naar de Straatsburgse interpretatie van het legaliteitsbeginsel (en, vrij uniek, het EHRM laat zich bij de uitleg van artikel 7EVRM ook inspireren door het Handvest en de jurisprudentie van het Hof van Justitie1). Die Straatsburgse interpretatie wordt gezien als exemplarisch voor de rechtenconceptie. Tegelijkertijd is zojuist geconstateerd dat er ook veel rechtspraak is waarin het Hof van Justitie een veel striktere interpretatie lijkt te kiezen, die meer lijkt aan te sluiten bij de rechtspositivistische conceptie. In de jurisprudentie van het Hof zelf zijn dus beide legaliteitsconcepties waarneembaar, welke waarneming om een verklaring vraagt.

Het verschil correspondeert met de context waarin het legaliteitsbeginsel wordt toegepast. Het Hof van Justitie sluit vooral aan bij het EHRM in diens rechtspraak over het punitief bestuursrecht. In de mededingingsrechtelijke jurisprudentie heeft het Hof aangesloten bij het materiële rechtsbegrip, op grond waarvan niet alleen geschreven bepalingen deel uitmaken van het recht maar ook rechtersrecht, en zelfs beleidsregels van de Commissie.2 Daarnaast hanteert het Hof in het punitief bestuursrecht een contextueel bepaald rechtszekerheidsbegrip en staat het een afweging toe tussen bepaaldheid van de sanctie en andere overwegingen, zoals de doelmatigheid ervan.3 Ook ten aanzien van de reikwijdte van de rechterlijke interpretatievrijheid oriënteert het Hof zich op de rechtspraak van het EHRM, en staat het de geleidelijke ontwikkeling van rechtsregels in rechterlijke uitspraken toe.4 Het Hof lijkt soms nog verder te gaan dan het EHRM in de – vanuit rechtspositivistisch oogpunt – relativering van het legaliteitsbeginsel, maar benadrukt daarbij wel dat die uitleg niet zonder meer toepasbaar is in de context van het strafrecht.5 Waar echter het Hof moet oordelen over de interactie tussen het Europees recht en de nationale rechtsordes, dus in situaties van meerlagigheid, kiest het voor een striktere interpretatie van het legaliteitsbeginsel dan in het mededingingsrecht.

In hoofdstuk 3 heb ik de verwachting uitgesproken dat het Hof van Justitie zou aansluiten bij de jurisprudentie van het EHRM, en dus het legaliteitsbeginsel zou benaderen vanuit de rechtenconceptie.6 Dat ligt mijns inziens voor de hand gezien de correspondentie tussen artikel 7EVRM en artikel 49 Hv, en past bovendien goed bij de structuur van het Europees recht, waarin wetgeving vaak open is en het Hof een belangrijke rechtsvormende taak heeft. Het is dus vooral de strikte interpretatie van het legaliteitsbeginsel in het kader van de doorwerking die verklaring behoeft. Ik zie twee met elkaar samenhangende mogelijke verklaringen.

Ten eerste bevordert de huidige rechtspraak van het Hof door de nadruk op geschreven recht en een strikte toepassing daarvan de transparantie van het Europees recht. Op die manier wordt immers grote overeenstemming tussen de wettelijke strafbepalingen en de strafrechtspraktijk vereist, terwijl jurisprudentiële ontwikkelingen van buitenaf ongrijpbaarder zijn. Veel van de jurisprudentie over doorwerking lijkt niet alleen te zijn ingegeven door de wens rechtszekerheid te waarborgen, maar ook door de wens toezicht mogelijk te maken op de omzetting en uitvoering van Europees recht in de lidstaten.7 Voor de Commissie is gemakkelijker na te gaan of een richtlijn is omgezet indien een wettelijke strafbepaling voorhanden is, dan wanneer de lidstaat stelt dat met een aanpassing in de rechtspraak aan de omzettingsverplichting is voldaan. Deze strikte uitleg van het legaliteitsbeginsel maakt het derhalve gemakkelijker voor de Commissie, en uiteindelijk ook het Hof van Justitie, om te controleren of lidstaten hun verplichtingen zijn nagekomen. Zo bezien past een strikte interpretatie van het legaliteitsbeginsel ook goed bij een complex meerlagig rechtsgebied dat bestaat uit autonome en elkaar overlappende rechtsordes.

Ten tweede lijkt een strikte begrenzing van de doorwerking een veilige keuze met het oog op de legitimiteit van Europese beïnvloeding van het materiële strafrecht. Door strafrechtjuristen wordt doorwerking van Europees recht, met name door middel van conforme interpretatie, met argusogen bekeken. Het Hof hanteert een klassieke, niet-controversiële uitleg van het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel die in weinig lidstaten als aanstootgevend zal worden beschouwd. Had de doorwerking van Europees recht geleid tot een doorbreking van het materieelrechtelijk legaliteitsbeginsel, dan was de legitimiteit van het handelen op strafrechtelijk terrein door de EU nog veel meer onder druk komen te staan dan nu al het geval is.