2.3.2 Rechtszekerheid: het strafrechtelijk fundament

In de hedendaagse Nederlandse literatuur wordt voor de achtergrond van het legaliteitsbeginsel overwegend verwezen naar de zekerheid en bescherming die het recht moet bieden aan burgers.1Alle deelnormen van het legaliteitsbeginsel kunnen worden onderbouwd met een verwijzing naar rechtszekerheid, behoudens het mildheidsgebod (dat deels een afwijkende ratio heeft, die wordt besproken in paragraaf 8.2.2). Rechtszekerheid is daarom een overkoepelend belang: uiteindelijk kunnen alle fundamenten worden herleid tot de rechtszekerheidsgedachte.2 Dat maakt het rechtszekerheidsbeginsel ook abstract en veroorzaakt soms begripsverwarring met het legaliteitsbeginsel zelf.

Rechtszekerheid wordt in dit onderzoek beschouwd als het primaire fundament. Wanneer de rechter een strafbepaling extensief interpreteert op een wijze die strijdt met de in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking komende bedoeling van de wetgever, is dat problematisch zowel vanuit het oogpunt van rechtszekerheid als van staatkundige machtsverdeling. Wanneer de rechter een strafbepaling restrictief interpreteert op een wijze die strijdt met de in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking komende bedoeling van de wetgever, is dat niet langer problematisch vanuit het oogpunt van rechtszekerheid (in de uitleg die daar zojuist van is gegeven), maar wel vanuit het oogpunt van staatkundige machtsverdeling. Een dergelijke interpretatie wordt in dit onderzoek als een minder problematische schending van het legaliteitsbeginsel gezien. Daaruit blijkt dat het staatsrechtelijk fundament van machtsverdeling ondergeschikt is aan het strafrechtelijk fundament van rechtszekerheid.

In de uitleg van het rechtszekerheidsbeginsel kunnen drie thema’s worden geïdentificeerd die nog om een nadere uitwerking vragen: 1) gaat het om rechtszekerheid in subjectieve of objectieve zin; 2) zijn de vereisten die eruit voortvloeien statisch of contextafhankelijk; en 3) aan wie moet het recht rechtszekerheid bieden: alleen aan de verdachte of ook aan het slachtoffer? De jurisprudentie van het Hof van Justitie zal worden geanalyseerd aan de hand van deze drie vragen. Ik voorzie ze hier alle drie van een korte toelichting.

Wanneer wordt verwezen naar rechtszekerheid, kan daarmee worden verwezen naar rechtszekerheid in subjectieve of in objectieve zin. Die concepties van rechtszekerheid leiden tot verschillende eisen voor wetgever en rechter. Het onderscheid is vergelijkbaar met het eerder gemaakte onderscheid in de uitleg van het vrijheidsbegrip: vrijheid als subjectieve geestesgesteldheid of als objectief kenmerk van het recht.3 Rechtszekerheid in subjectieve zin betreft de ervaren zekerheid van een bepaald rechtssubject over zijn rechtspositie. Rechtszekerheid in objectieve zin betreft de kenmerken van het recht die subjectieve rechtszekerheid mogelijk maken.4 Objectieve rechtszekerheid is een voorwaarde voor subjectieve rechtszekerheid, die zowel door Loth als Brouwer voorop wordt gesteld.5 Het begrip objectieve rechtszekerheid heeft in mijn optiek daarnaast een zelfstandige waarde, en wanneer niet subjectieve, maar objectieve rechtszekerheid voorop wordt gesteld leidt dit tot een ander begrip van rechtszekerheid. Bij objectieve rechtszekerheid ligt de nadruk meer op de plichten van de overheid, terwijl bij subjectieve rechtszekerheid de nadruk ligt op de rechten van burgers. Het onderscheid is relevant omdat rechtszekerheid in objectieve zin altijd dezelfde eisen stelt aan het recht, terwijl bij de rechtszekerheid in subjectieve zin de rechtszekerheid geen kenmerk is van het recht zelf, maar van het rechtssubject. Dat betekent dat het mogelijk is dat het recht in objectieve zin onzeker is, terwijl bij het subject geen rechtsonzekerheid bestaat.6 Ook ontstaat er, wanneer subjectieve rechtszekerheid het uitgangspunt is, ruimte voor het idee dat niet ieder rechtssubject evenveel zekerheid nodig heeft of verdient. De keuze voor een subjectieve of objectieve invulling van het rechtszekerheidsbegrip is een normatieve keuze. Peters heeft zich expliciet verzet tegen de stelling dat het legaliteitsbeginsel niet voor alle rechtssubjecten op dezelfde wijze of in dezelfde mate zou gelden: dat zou een vrijbrief voor uitholling van de rechtsbeschermende functie ervan betekenen.7

Objectieve rechtszekerheid stelt striktere eisen aan de rechtszekerheid: ook wanneer rechtssubjecten hun handelen niet daadwerkelijk afstemmen op het recht, moet het recht helderheid bieden over hun rechtspositie. Het belang van die mogelijkheid ligt in de erkenning van de mens als autonoom individu die zijn vrijheid kan verwezenlijken. Dat is volgens Groenhuijsen ook de betekenis van de tranquilité d’esprit: een objectieve toestand, geen inhoudelijk oordeel over de psychologische gesteldheid van een aanwijsbaar individu.8 Objectieve rechtszekerheid past dus bij het mensbeeld van de autonome mens, terwijl subjectieve rechtszekerheid meer uitgaat van een rationeel handelende en calculerende mens. Die objectieve rechtszekerheid is van belang bij het voorkomen van willekeur. Het recht moet niet alleen duidelijkheid bieden aan de burger: het moet ook voor degenen die het recht toepassen richting geven bij het bepalen wie vervolgd en veroordeeld moet worden. Indien het recht onduidelijk is, kunnen politiële en justitiële autoriteiten hun handelen minder goed afstemmen op de wet en kan de gelijkheid onder de burgers minder goed worden gewaarborgd. Op die manier speelt rechtszekerheid een rol voor het waarborgen van gelijkheid en rechtsbescherming tegen overheidsingrijpen.

In de complexe, veranderlijke samenleving waarin de overheid tegelijkertijd een zeer grote rol speelt in het leven van burgers is het moeilijk om volledige objectieve zekerheid te bieden. Tegen die achtergrond hebben Hol en Gribnau een contextueel bepaald concept van rechtszekerheid ontwikkeld.9 Het is duidelijk dat zij daarbij hun vertrekpunt nemen in de subjectieve rechtszekerheid. Het is een betrekkelijk eenvoudig concept dat stelt dat de behoefte aan rechtszekerheid afhankelijk is van de aard van de rechtsbetrekking, de aard van de rechtsnorm en de normadressaat. Asymmetrische rechtsbetrekkingen nopen tot grotere rechtszekerheid omdat ze niet zijn gebaseerd op consensualiteit maar op eenzijdig ingrijpen. Eenzelfde grote behoefte aan rechtszekerheid geldt voor normen die niet codificeren, maar modificeren, ergo een verandering in het gedrag van burgers of in de maatschappij beogen te bewerkstelligen.10 De normadressaat is relevant om te bepalen welke verwachtingen mogen worden gekoesterd van het vermogen van de adressaat om het gedrag af te stemmen op complexe en eventueel gelede normen.11

Naast het onderscheid tussen rechtszekerheid in objectieve en in subjectieve zin kan worden gekeken naar de reikwijdte van het rechtszekerheidsbegrip, of de vraag aan wie het recht rechtszekerheid moet bieden. De steeds groter wordende rol van het slachtoffer in het strafrecht heeft ertoe geleid dat rechtszekerheid in het strafrecht in toenemende mate ook wordt gezien als rechtszekerheid voor het slachtoffer. In een concrete zaak vereist het legaliteitsbeginsel volgens sommigen dat belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen.12 Dit is tot op zekere hoogte te beschouwen als een herhaling in andere termen van de discussie over een formele of substantiële definitie van het legaliteitsbeginsel.13In de inleiding van dit boek is reeds besproken dat om verwarring te voorkomen het begrip rechtszekerheid in beginsel wordt beperkt tot de burger als verdachte, maar uiteraard wordt de mogelijkheid opengehouden dat dit in de context van het Europees strafrecht geen adequate definitie blijkt.