Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/3.2.1
3.2.1 Inleiding
I.P.M Ligteringen, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
I.P.M Ligteringen
- JCDI
JCDI:ADS575170:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie Van den Brink 2002, p. 7, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/299 en 310.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 190-191 (T.M.). Voor een historische schets met betrekking tot het nietigheidsbegrip verwijs ik naar Hijma 1988, p. 53-61.
Artikel 3:40 BW is primair van toepassing op vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Via de schakelbepaling van 3:59 BW vinden de bepalingen van titel 2 van boek 3 echter overeenkomstige toepassing buiten het vermogensrecht voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/43. De rechter weegt de contractsvrijheid af tegen het belang dat geschonden wordt door de overeenkomst. Voor een voorbeeld zie Rechtbank ’s-Hertogenbosch 18 mei 2011, ECLI:NL:RBSHE:2013:BQ5051. In dit geval ging het om een beding in een geldleningovereenkomst tussen ouders en een zoon dat bepaalde dat de lening direct opeisbaar zou worden als de zoon een affectieve relatie aanging met X. De rechter oordeelde dat het recht van de zoon op een vrije partnerkeuze zwaarder woog dan de contractsvrijheid van partijen en het belang van de ouders bij het opnemen van het beding.
Artikel 3:40 lid 2 en artikel 3:50 lid 1 BW. Een uitzondering op het beginsel dat slechts degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat een beroep kan doen op die nietigheid, vormen oneerlijke bedingen in de algemene voorwaarden zulks omdat het Europese recht hier ambtshalve ingrijpen van de rechter vereist, HR 13 september 2013, Heesakkers/Voets, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. Krans. Zie over dit arrest Hartkamp 2013a.
Immers, als partijen in strijd met een algemeen belang handelen, staat hun handeling niet ter vrije dispositie van hen en hebben zij dus geen keus inzake de geldigheid of ongeldigheid van de overeenkomst. Als dat algemene belang is verwoord in een dwingende wet, zal toch dikwijls artikel 3:40 lid 1 BW aan de orde komen omdat alleen het aangaan van een rechtshandeling in strijd met de wet onder lid 2 en 3 van artikel 3:40 valt. Zie hierover subparagraaf 3.2.3.
Als partijen in rechte niet strijden over de geldigheid en/of nietigheid van de rechtshandeling geldt dit alleen als sprake is van strijd met de openbare orde. Indien die strijd met de openbare orde bestaat, is de rechter verplicht de nietigheid ambtshalve toe te passen.
Zie ook Eggens 1939, p. 328, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/608.
67. Het oude BW stelde in artikel 1356 onder 4 en in artikel 1371 als vereiste voor de geldigheid van een overeenkomst dat ze een geoorloofde oorzaak had. Een overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak was krachteloos.1 Artikel 1373 OBW bepaalde dat een oorzaak ongeoorloofd was, wanneer zij verboden was bij wet, of wanneer ze strijdig was met de goede zeden of de openbare orde. Artikel 3:40 BW vormt voor een belangrijk deel de codificatie van artikel 1371 juncto artikel 1373 OBW en van de rechtspraak van de Hoge Raad die betrekking heeft op deze artikelen.2
“Art. 40
Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede `zeden of de openbare orde, is nietig.
Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van de daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.”
Rechtshandelingen die in strijd zijn met de openbare orde, goede zeden of de wet zijn in beginsel nietig of vernietigbaar.3 Daarmee vormt artikel 3:40 BW een begrenzing van de contractsvrijheid om zo maximaal gelijke vrijheid in de samenleving te bewerkstelligen.4 Zolang partijen blijven binnen de grenzen van de wet, de openbare orde en de goede zeden zijn ze vrij om (wel of niet) overeenkomsten aan te gaan met wie ze willen en waarover ze willen. Artikel 3:40 BW maakt onderscheid tussen strijd met de openbare orde, strijd met de goede zeden en strijd met de wet. Deze drie (ver)nietig(baar)heidsgronden worden achtereenvolgens in drie subparagrafen besproken, nadat eerst wordt onderzocht wat de term ‘nietigheid’ betekent.
68. Artikel 3:40 BW gebruikt de begrippen nietigheid en vernietigbaarheid. Een rechtshandeling die valt onder lid 1 is nietig, een rechtshandeling die valt onder lid 2 en 3 is nietig, vernietigbaar of geldig. De begrippen nietigheid en vernietigbaarheid hebben een verschillende betekenis. De vernietigbaarheid kan in het algemeen slechts worden ingeroepen door degene in wiens belang de vernietigingsbevoegdheid bestaat.5 Indien een algemeen belang wordt geschonden, zal de overeenkomst meestal nietig zijn wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde.6 In dat geval moet de rechter de nietigheid ambtshalve vaststellen, partijen hoeven zich daarop niet te beroepen.7 Hoewel nietigheid van rechtswege intreedt, en vernietiging ook buitengerechtelijk kan worden ingeroepen, komen partijen toch dikwijls met hun geschil bij de rechter, omdat zij van mening verschillen over de vraag of hun rechtshandeling nietig (of vernietigbaar) is. Een partij kan immers stellen dat een overeenkomst nietig of vernietigbaar is, maar de wederpartij legt zich daar vaak niet bij neer. Het verschil tussen beide begrippen blijkt dan uit de kwalificatie van de rechtelijke uitspraak: bij een nietige rechtshandeling gaat het om een declaratoire uitspraak, bij een vernietigbare rechtshandeling om een constitutieve uitspraak.8 Een nietige rechtshandeling is immers van rechtswege nietig en een vernietigbare rechtshandeling is in beginsel geldig en moet worden vernietigd. Het verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid is in praktische zin dus beperkt.