9.4.1 De belangrijkste vormen van rechtsonzekerheid in het Europees strafrecht

Rechtsonzekerheid heeft in het Europees strafrecht meerdere verschijningsvormen. De eerste is vaagheid, een vorm van semantische onduidelijkheid. Vaagheid van Europees recht is met name problematisch wanneer dit zich vertaalt in vage nationale strafbepalingen, en dat blijkt in de praktijk ook te gebeuren. De reikwijdte van het nationale strafrecht wordt ook onduidelijk door inconsistenties tussen Europees en nationaal recht, een vorm van wetssystematische onduidelijkheid. Ook die doen zich veelvuldig voor in het Europees strafrecht. Tot slot is het Europees strafrecht complex, eveneens een vorm van wetssystematische onduidelijkheid. Het probleem van rechtsonzekerheid in het Europees strafrecht is dus niet alleen gelegen in vage Europese regelgeving, maar juist ook in het samenspel van de Europese en de nationale rechtsorde.

In het kader van het bepaaldheidsgebod is semantische onduidelijkheid het probleem dat het meest in het oog springt, maar het is niet het enige probleem, zeker niet in het Europees strafrecht. Rechtsonzekerheid komt in het Europees strafrecht voor in drie varianten: 1) semantische onduidelijkheid in de vorm van vaagheid; 2) wetssystematische onduidelijkheid in de vorm van inconsistenties; en 3) wetssystematische onduidelijkheid in de vorm van complexiteit.1

De kaderbesluiten en richtlijnen die in het kader van de harmonisatie van materieel strafrecht tot stand zijn gebracht zijn ten eerste vaak op onderdelen vaag. Zowel criteriale als graduele vaagheid komt voor, maar met name criteriale vaagheid bergt het risico in zich om tot rechtsonzekerheid te leiden. Of dat daadwerkelijk gebeurt heeft te maken met de omzetting ervan: onduidelijkheid van het Europees recht leidt pas tot rechtsonzekerheid in geval ook het nationale strafrecht onduidelijk is. Gradueel vage Europese bepalingen lijken voor de Nederlandse wetgever gemakkelijker om te zetten dan criteriaal vage bepalingen. Van criteriaal vage richtlijnen en kaderbesluiten is het lastig te beoordelen of en zo ja hoeveel ruimte lidstaten hebben om keuzes te maken bij de omzetting zonder dat dit leidt tot een ontoelaatbare afwijking van het Europees recht.2 Dat de discretionaire ruimte van lidstaten om strengere strafbepalingen te creëren verschilt per richtlijn, maakt het beoordelen van de reikwijdte van de discretionaire bevoegdheid bepaald niet gemakkelijker.3

In het Europees strafrecht is ten tweede wetssystematische onduidelijkheid een groot probleem, met name waar het inconsistenties tussen het Europees en nationaal recht betreft. In dit boek zijn veel voorbeelden aan de orde geweest waarin nationale strafbepalingen ten minste in een zekere spanningsverhouding tot het Europees recht staan. Lidstaten voldoen niet altijd tijdig en volledig aan hun Europeesrechtelijke omzettingsverplichtingen. Ook kunnen strafbepalingen die niet zijn uitgevaardigd ter omzetting van Europees recht in strijd komen met primair of secundair recht. Van belang daarbij is dat dit probleem zich veel meer dan semantische onduidelijkheid uitstrekt tot het gehele Europees recht. Nationaal recht kan ook in strijd zijn met verordeningen, de verdragen of het Handvest.4 Het probleem, en derhalve ook de oplossing ervan, strekt zich uit tot het gehele Europees recht. In subparagraaf 9.4.2 wordt dieper ingegaan op het probleem van inconsistenties.

Wetssystematische onduidelijkheid wordt ten derde veroorzaakt door complexiteit van het Europees strafrecht. Een richtlijn moet worden omgezet in nationaal recht om (repressief) effect te kunnen hebben, maar bepaalt niettemin goeddeels hoe die regel van nationaal recht moet worden uitgelegd en toegepast. De Europeesrechtelijke herkomst van een strafbepaling is voor een leek echter niet altijd gemakkelijk te achterhalen. Strafbepalingen liggen daarnaast soms verspreid over nationale bepalingen en verordeningen. Gelede normstelling doet zich zowel op Europees als op nationaal niveau voor waardoor op één gedraging meerdere verordeningen, kaderrichtlijnen, richtlijnen, nationale strafbepalingen, ministeriële regelingen et cetera van toepassing kunnen zijn. De grootste complexiteit manifesteert zich in het strafrecht met een meer ordeningsrechtelijk karakter, dat wordt toegepast op professionele marktdeelnemers, hetgeen het probleem evenwel iets minder prangend maakt.

Vaagheid, complexiteit en inconsistenties komen uiteraard ook voor in het Nederlandse strafrecht. Toch rechtvaardigt het onderhavige onderzoek de stelling dat het Europees strafrecht ervoor zorgt dat het recht vaker onduidelijk is. Met ‘het recht’ wordt in dit verband gedoeld op het geheel van normen die gezamenlijk het Europees strafrecht uitmaken, en die de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid in Nederland afgrenzen. Die conclusie sluit aan bij de teneur van de literatuur over het Europees strafrecht. Die rechtsonzekerheid is deels inherent aan de meerlagigheid van dat rechtsgebied, en wordt deels veroorzaakt door de wijze waarop het Europees strafrecht vorm heeft gekregen. Tekstuele onduidelijkheid in het Europees recht wordt mede veroorzaakt door de wijze van totstandkoming van Europese besluitvorming en het politieke karakter daarvan. Daarnaast brengt de meerlagigheid van het strafrecht per definitie een vergroting van de complexiteit met zich mee: het bestaan van een tweede laag wetgeving die direct en indirect de toepasbaarheid en reikwijdte van nationale normen kan bepalen, maakt het normstelsel als zodanig meer complex. Dat geldt in bijzondere mate wanneer tussen die twee lagen inconsistenties bestaan. Het risico op inconsistenties is, gezien de veelvuldige tekstuele onduidelijkheid van het Europees recht en gezien de omvang van het totale Europees recht, groot. Op die manier versterken de drie varianten van onzekerheid elkaar.