2.2.2 De Verlichting: politieke vrijheid door rechtszekerheid en machtenscheiding

De Verlichting heeft het legaliteitsbeginsel voortgebracht zoals we dat nu kennen. Voor de ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel, en met name in het licht van de fundamenten zoals die in dit boek worden onderscheiden, is met name het werk van Montesquieu en Beccaria van groot belang geweest. Zij waren belangrijke inspiratiebronnen van de Franse Revolutie in 1789, de daaruit voortvloeiende Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en het postrevolutionaire recht.1 Zij stonden daarin uiteraard niet alleen: het werk van Rousseau, Hobbes, Locke, Portalis en enkele anderen is zeker ook van betekenis geweest. Deze paragraaf pretendeert geenszins volledigheid. Het doel is een globaal beeld te schetsen van de ideeëngeschiedenis van het legaliteitsbeginsel waarbij niet de auteurs, maar hun idealen en ideeën die relevant waren voor de ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel centraal staan. Montesquieu is als grondlegger van de trias politica onmisbaar voor het staatsrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel (machtsverdeling), Beccaria paste het verlichtingsdenken toe op het strafrecht en droeg zo de belangrijkste bouwstenen aan voor het strafrechtelijk fundament (rechtszekerheid). Beccaria was bovendien de enige die expliciet een legaliteitsbeginsel formuleerde.2 Daarnaast wordt enige aandacht besteed aan het werk van Rousseau, waarin met name het primaat van de wetgever theoretisch wordt gefundeerd.

Voor een goed begrip van het werk van Montesquieu is relevant te weten dat hij deel uitmaakte van de elite van het ancien régime: hij was onder meer president van het gerechtshof van Bordeaux en dus jurist, en bovendien van adel. Hij kende de rechterlijke macht van binnenuit – en was daarover zeer kritisch, maar was geen revolutionair die het gehele ancien régime omver wilde werpen. Hij zag een staat voor zich waarin de adelstand veel macht en vrijheid geniet, een staat zoals die bestond in Frankrijk voordat Lodewijk XIV koning werd.3 Hij vroeg zich af hoe de goed functionerende monarchie heeft kunnen vervallen in despotisme, en hoe de goede orde in Frankrijk hersteld kon worden. Aan het eind van zijn leven schreef hij zijn magnum opus, het aanvankelijk anoniem uitgegeven De l’esprit des lois, ‘Over de geest van de wetten’.4 Het is een vuistdik werk bestaand uit 31 boeken waarvan met name het elfde de reden is voor de enorme impact die het heeft gehad en nog heeft. In dat boek beschrijft Montesquieu de politieke vrijheid in relatie tot de staat. De kernthese van ‘Over de geest van de wetten’ is echter een andere, namelijk dat er drie verschillende staatsvormen mogelijk zijn: de despotie, de monarchie en de republiek.5 Welke van die staatsvormen het beste is, is volgens Montesquieu afhankelijk van een veelheid aan omgevingsfactoren, bijvoorbeeld het klimaat.6 De belangrijkste bijdrage van Montesquieu aan het ontwikkelen van het legaliteitsbeginsel is zijn leer van de trias politica: macht moet functioneel en institutioneel verdeeld worden om te voorkomen dat teveel macht in één hand accumuleert. De triasleer zal hieronder nader worden besproken.

Beccaria was net als Montesquieu van adel. Zijn belangrijkste werk, Dei delitti e delle pene (‘Over misdaden en straffen’) verscheen in 1764. Als zijn grootste verdienste wordt gezien dat hij de Verlichtingsideeën, met name de trias politica van Montesquieu, heeft doordacht op hun consequenties voor het strafrecht. Hij wordt minder gewaardeerd als oorspronkelijk denker; Foqué en ’t Hart merkten bijvoorbeeld op dat zijn invloed ‘veel groter dan zijn wijsgerige diepgang’ is geweest,7 en Van Bemmelen schreef dat Beccaria met de protestgeneratie van de jaren zestig gemeen had dat hij weinig wist van het onderwerp waar hij over zou gaan schrijven.8 Helemaal terecht is die kritiek mijns inziens niet: Beccaria heeft grote invloed uitgeoefend op het strafrechtsdenken in heden en verleden, omdat hij op basis van het wetsbegrip en de triasleer van Montesquieu en de contractfilosofie van Hobbes, Locke en Rousseau een diepgravend en vernieuwend pleidooi formuleerde voor een gematigder strafrecht. De beweegredenen daarvoor waren humanistisch en vrijheidsgericht, maar ook zeer expliciet utilitaristisch en gericht op speciale en generale preventie. In dat laatste aspect kan Beccaria ook worden gezien als een voorloper van Von Feuerbach, die het legaliteitsbeginsel grondvestte in zijn psychologische-dwangstheorie.9

De voor dit betoog meest kernachtige verandering in het denken tijdens de Verlichting is dat een nieuw ideaal voor de samenleving werd beleden: politieke vrijheid voor het individu.10 Het beroemde boek XI, hoofdstuk 6 in De l’esprit des lois van Montesquieu gaat over Engeland, omdat in dat land politieke vrijheid het doel was van het staatsbestel. Montesquieu omschrijft dat begrip op twee manieren. Aanvankelijk beschrijft hij vrijheid als ‘het recht om alles te doen wat de wetten toestaan’.11 Uit andere passages blijkt dat het vrijheidsbegrip complexer is dan dat. Elders in hetzelfde boek noemt hij de politieke vrijheid tranquilité d’esprit, de rustige zekerheid dat overheidsingrijpen aan de wet is gebonden.12 Die zekerheid moet volgens Groenhuijsen niet worden gezien als een individuele geestesgesteldheid, als het zich veilig voelen. Die is ten eerste moeilijk meetbaar, maar vooral ook niet onverenigbaar met de opvatting dat bepaalde, apert verwerpelijke gedragingen kunnen worden bestraft zonder voorafgaande strafbepaling, als dat maar voorzienbaar is. Vrijheid voor Montesquieu is dus in de uitleg van Groenhuijsen niet een subjectief-psychologisch begrip, maar een objectieve toestand. Door politieke vrijheid te zien als een toestand die door het recht in objectieve zin in het leven geroepen kan worden door beperking van de staatsmacht, krijgt het een ruimer bereik en vormt het de basis voor rechtsstatelijke eisen aan wetgeving en rechtspraak. Die rechtsstatelijke eisen kunnen niet opzij worden gezet in een concreet geval.13 Ook het tegengaan van willekeur, volgens Melai de belangrijkste drijfveer van Montesquieu, is een onderdeel van het streven naar politieke vrijheid.14 Het vrijheidsbegrip in het werk van Montesquieu is dus ruim en gericht op het in het leven roepen van een objectieve toestand voor een ieder. Het recht moet aan objectieve rechtsstatelijke kwaliteitseisen voldoen, ongeacht de mate waarin burgers zich op dat recht daadwerkelijk oriënteren en aan de concrete bepalingen vertrouwen ontlenen.

Vrijheid was echter zeker niet de enige drijfveer van de genoemde Verlichtingsauteurs. Hierboven is al kort aangestipt dat met name Beccaria sterk vanuit het utilitarisme dacht. ‘[E]en maximaal geluk voor een maximaal aantal mensen’ was volgens Beccaria het enige oogpunt dat aan de wet ten grondslag behoort te liggen.15 Het legaliteitsbeginsel staat bij hem grotendeels in de sleutel van afschrikking. Zo schrijft hij: ‘Hoe groter het aantal burgers is, dat de tekst van de wet begrijpt en het wetboek in handen heeft, hoe geringer de criminaliteit is.’16 Zijn werk is doordrenkt van het rationaliseringsstreven dat de Verlichting zo sterk kenmerkte, naast het streven naar humanisering van de strafrechtspleging.

Doordat het werk van met name Montesquieu en Rousseau sterk was georiënteerd op de inrichting van de staat, kreeg het denken over het legaliteitsbeginsel ook een institutioneel karakter. Montesquieu wilde in de woorden van Melai een ‘machtsverbrokkeling’ tot stand brengen waarbij zowel de functies wetgeving, bestuur en rechtspraak als de organen die deze functies uitoefenen gescheiden zijn.17 De leer van de trias politica houdt niet in dat de machten absoluut van elkaar gescheiden moeten zijn; ze moeten elkaar juist in toom houden en daarom in sommige gevallen in kunnen grijpen in elkaars besluiten. Montesquieu formuleerde dus zelf al een aantal uitzonderingen op de leer van de machtenscheiding.18 De uitvoerende macht ligt idealiter bij één persoon, de monarch. De wetgevende macht wordt uitgeoefend door vertegenwoordigers van het volk, en vertegenwoordigers van de adel, die ook weer kan zorgen voor een machtsbalans tussen de volksvertegenwoordiging en de executieve. Mensen die ‘zich onderscheiden door afkomst, rijkdom of verdiensten’ – de adelstand – moeten hun eigen vertegenwoordigend orgaan hebben, dat ook de bevoegdheid heeft om recht te spreken over edelen. De rechtsprekende macht is geen permanent instituut, maar wordt steeds opnieuw gevormd uit een selectie van burgers – Montesquieu was een tegenstander van beroepsrechters.19 Deze drie functies zijn dus van elkaar gescheiden, maar tegelijkertijd oefenen de organen die met die functies zijn bekleed invloed op elkaar uit. Het doel van machtsverdeling is te voorkomen dat één persoon of groep teveel bevoegdheden krijgt. Er moet een balans bestaan tussen de machten, en de macht van ieder orgaan moet beperkt zijn. Voor Montesquieu was dus ook de wetgevende macht beperkt.20 De wetgevende macht moet zich beperken tot het uitvaardigen van algemene regels en moet zich daardoor onthouden van een oordeel over in het verleden begane gedragingen.