8.4.2 Reikwijdte, ratio en status van het mildheidsgebod sinds 2011

Knigge heeft meermalen de vraag gesteld of de oriëntatie op de wil van de nationale wetgever wel houdbaar is in de context van internationaalrechtelijke codificaties van het mildheidsgebod. Volgens hem was de Nederlandse leer op dit punt onvoldoende toegesneden op de meerlagige context van het strafrecht waarin de nationale wetgever het niet meer altijd voor het zeggen heeft:

Deze vragen zijn inmiddels deels beantwoord door de Hoge Raad. Het beginsel is sinds 2005 op meerdere manieren steviger verankerd in het Europees recht met het Berlusconi-arrest, en in het evrm met het Scoppola-arrest, en de Nederlandse rechtspraak heeft zich daar aan aangepast.

Voor de Nederlandse rechter is de jurisprudentie van het Hof van Justitie, maar meer nog die van het ehrm van belang omdat het ehrm op alle nationale situaties betrekking heeft, terwijl het Europees mildheidsgebod slechts toepasbaar is in situaties die onder de reikwijdte van het EU-recht vallen. Het was dan ook pas na het Scoppola-arrest dat de Hoge Raad in actie kwam, hiertoe uitgenodigd door een vordering tot cassatie in het belang der wet.2 De vordering daartoe was van advocaat-generaal Knigge, die de Hoge Raad adviseerde zijn rechtspraak aan te passen. De visie van Knigge is hierboven al een aantal keer aan de orde geweest, maar houdt in dat de toets van het gewijzigd inzicht zich slecht verhoudt tot een internationaal mildheidsgebod dat is geformuleerd als grondrecht. Anderzijds meent hij dat het goed verdedigbaar is – hoewel het niet onomstotelijk vaststaat – dat dit internationale grondrecht zich beperkt tot wijzigingen die betrekking hebben op de sanctionering, zowel algemene bepalingen als de concrete strafmaat. Volgens Knigge geldt dit zowel voor het evrm als voor het ivbpr; de reikwijdte van het beginsel in het EU-recht is volgens hem onzeker. Hij adviseert de Hoge Raad daarom niet langer te toetsen of het inzicht van de wetgever is gewijzigd bij veranderingen in het sanctierecht en de strafmaat.3 De Hoge Raad gaat daarin mee. Hij citeert uitgebreid het Scoppola-arrest en de verwijzingen daarin naar ivbpr en Handvest, die beide betrekking lijken te hebben op wijzigingen in het sanctierecht.4 Bij wijzigingen in de strafmaat of regels met betrekking tot de sanctieoplegging zal daarom niet langer worden getoetst aan het gewijzigd inzicht van de wetgever, maar altijd de meest gunstige bepaling worden toegepast. Overgangsregelingen zullen buiten toepassing worden gelaten als zij het toepassen van de mildste sanctienorm verhinderen.5 Voor het overige blijft de Hoge Raad bij zijn rechtspraak, omdat in beginsel de wet moet worden toegepast zoals die gold ten tijde van het plegen. Slechts een gewijzigd inzicht van de wetgever in de waardering van een vóór de wetswijziging gepleegde gedraging kan een uitzondering daarop rechtvaardigen – in die context blijft de toets gehandhaafd.6 Wel spoort de Hoge Raad de wetgever aan in een dergelijk geval te voorzien in overgangsrecht.

Dat het supranationale mildheidsgebod inderdaad beperkt is tot sancties is, blijkt uit het bovenstaande, ten aanzien van het Europees recht niet zonneklaar. Ook over de Scoppola-uitspraak is in de academische literatuur gesuggereerd dat deze in ieder geval ook betrekking heeft op het decriminaliseren van gedragingen.7 Knigge ziet niettemin in de dwingendheid van het mildheidsgebod op supranationaal niveau een argument om de reikwijdte op te vatten als beperkt tot het sanctierecht.8 Dat argument is, gezien de breuk met de Nederlandse uitleg die een ruimere uitleg op zou leveren, zeker invoelbaar. Ongeacht de juistheid ervan, zal de bespreking van de Nederlandse jurisprudentie hierna uitgaan van de heersende leer. Dit betekent dat de beoordeling van terugwerkende kracht van wijzigingen buiten het sanctierecht in het actuele Nederlandse strafrecht uitsluitend plaatsvindt op basis van artikel 1 lid 2 Sr aan de hand van de toets aan het gewijzigd inzicht, en dat het Europees recht wordt geacht daarbij geen rol te spelen.