9.4.2 Het probleem van inconsistenties: onduidelijke conflictnormen

In het Europees strafrecht kan onduidelijkheid bestaan over de vraag óf er een normconflict bestaat en zo ja, hoe dit moet worden opgelost. De toepasbaarheid van strafbepalingen kan daardoor vaak worden betwist. Conflicten worden weliswaar niet opgelost ten nadele van de individuele verdachte, deze onzekerheid over inconsistenties maakt de reikwijdte van het strafrecht wel onzeker.

Inconsistenties tussen Europees en nationaal recht zijn problematisch, omdat ze verwarring zaaien over het toepasselijke recht, en daarmee over de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Nu is in het Europees strafrecht lang niet altijd duidelijk óf er überhaupt sprake is van inconsistentie. Onzekerheid daarover bestaat bijvoorbeeld ingeval het Europees recht vaag is. Die vaagheid maakt het moeilijk om te beoordelen of de nationale strafbepaling met dat vage Europees recht in overeenstemming is. De strafrechter kan dan het Hof van Justitie verzoeken om opheldering in een prejudiciële procedure, als ten minste een strafzaak aan hem wordt voorgelegd waarin die vraag relevant is. Daarnaast zijn de regels aan de hand waarvan de rechter moet bepalen of een beperking op het vrij verkeer van personen, goederen, diensten of kapitaal toelaatbaar is, niet eenvoudig.1

Het ontbreken van helder algemeen overgangsrecht zorgt eveneens voor onzekerheid in geval van inconsistenties. Er valt geen algemeen beeld te schetsen over de omstandigheden waarin met succes een beroep op het mildheidsgebod kan worden gedaan, anders dan in gevallen vergelijkbaar met het Berlusconi-arrest. Met name wordt door de Nederlandse rechter uiteenlopend gereageerd in de situatie dat na het begaan van de gedraging de strafbaarheid ontvalt aan die gedraging, omdat de strafbepaling in strijd is met een bepaling van Europees recht (primair recht, een verordening of een richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken).2

Ook staat met de vaststelling dat er sprake is van een normconflict de oplossing van dat conflict nog niet vast, met name niet wanneer de rechter moet proberen het nationale recht Europeesrechtconform uit te leggen. De belangrijkste instrumenten die de nationale rechter heeft gekregen voor de omgang met inconsistenties zijn voorrang, rechtstreekse werking en conforme interpretatie. De aard van die instrumenten en hun onderlinge verhouding zijn op zichzelf al voorwerp van discussie geweest, maar voor toepassing in het strafrecht zijn ze redelijk uitgekristalliseerd. De rechter moet in eerste instantie proberen het normconflict op te lossen door middel van conforme interpretatie, maar of het mogelijk is om daarmee een Europeesrechtconform resultaat te bereiken kan in een individueel geval niet goed worden voorspeld. Soms zal het lukken het conflict op te lossen, maar soms ook niet en dan zal het conflict op een andere manier moeten worden opgelost. Die oplossing kan liggen in het buiten toepassing laten van de nationale bepaling, maar ook tot het tegenovergestelde: toepassing van de met het Europees recht strijdige norm. Daarmee verschilt conforme interpretatie van meer eenvoudige conflictregels zoals voorrang van hoger recht, lex posterior derogat legi priori en dergelijke, die wel garantie bieden op een oplossing van het conflict en waarbij die oplossing leidt tot een voorspelbare uitkomst. Conforme interpretatie als uitdrukking van een ‘heterarchische’ structuur3 of ‘interlegality’4 leidt niet tot meer duidelijkheid en voorspelbaarheid, maar eerder tot onzekerheid over het toepasselijke recht.

Onduidelijkheid over het bestaan van normconflicten en onduidelijkheid over de oplossing ervan zorgen ervoor dat de toepasbaarheid van strafbepalingen in veel gevallen kan worden betwist. Dat hoeft niet noodzakelijk als een probleem te worden beschouwd. Normconflicten moeten doorgaans in het voordeel van de verdachte worden opgelost, met uitzondering van een zeer beperkte mogelijkheid tot conforme interpretatie in het nadeel van de verdachte. Dat betekent dat de subjectieve rechtszekerheid in het geval van daadwerkelijke normconflicten steeds kan worden gewaarborgd. Toch heeft deze stand van zaken aanzienlijke nadelen. Vage strafbepalingen zorgen bij individuen voor onzekerheid over de toelaatbaarheid van een voorgenomen gedraging. Indien voor de verdachte duidelijk was dat zijn gedraging mogelijk strafbaar zou zijn, neemt de Nederlandse strafrechter niet aan dat verontschuldigbaar is gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid, aangezien de verdachte kennelijk bewust het risico heeft genomen dat zijn gedraging strafbaar zou zijn.5 Zeker in de context van het ordeningsrecht kan dit een chilling effect hebben en als zodanig de vrijheid verder dan hoogst noodzakelijk beperken. Dit is in strijd met de autonomiegedachte die ten grondslag ligt aan het legaliteitsbeginsel. Dat het waarborgen van rechtszekerheid vooral aan de strafrechter wordt overgelaten, heeft bovendien het nadeel dat duidelijkheid over het geldende recht pas over langere tijd, op casuïstische basis, tot stand komt. Opnieuw blijkt dat het waarborgen van subjectieve rechtszekerheid niet voldoende is.