Einde inhoudsopgave
De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/7.1.2.1
7.1.2.1 Algemeen
Mr. dr. F.G.F. Peters, datum 01-03-2007
- Datum
01-03-2007
- Auteur
Mr. dr. F.G.F. Peters
- JCDI
JCDI:ADS369898:1
- Vakgebied(en)
Inkomstenbelasting / Buitenlands belastingplichtige
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Internationaal belastingrecht / Heffingsbevoegdheid
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Europees belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Belastingplichtige
Inkomstenbelasting / Aanmerkelijk belang (box 2)
Voetnoten
Voetnoten
Vergelijk artikel 48 EG.
Zie zaak 270/83 (Avoir Fiscal), r.o. 18.
Zie zaak 152/73 (Sotgiu), r.o. 11.
Zie bijvoorbeeld zaak C-175/88 (Biehl), r.o. 14, waarin het HvJ EG de Luxemburgse eis van een vaste woonplaats in Luxemburg voor de verlening van een belastingteruggaaf indirect discriminerend achtte, omdat deze in het nadeel dreigde te werken van belastingplichtigen die onderdaan zijn van een andere lidstaat. Zie Weber 2003, blz. 100 en 103.
Zie voor een uitgebreid overzicht van de verschillende categorieën beperkingen op de verdragsvrijheden Weber 2003, blz. 91-118.
Zaak C-55/94 (Gebhard), r.o. 37.
Zie naast het hierna genoemde arrest onder meer de zaken 81/87 (Daily Mail) r.o. 16; C-251/98 (Baars), r.o. 28; C-415/93 (Bosman), r.o. 96-97; en C-9/02 (De Lasteyrie), r.o. 42.
Zaak C-200/98 (X AB en Y AB).
Zie Weber 2003, blz. 92-94.
Weber 2003, blz. 94.
Zie bijvoorbeeld zaak C-49/89 (Corsica Ferries France), r.o. 8; en het De Lasteyrie-arrest, r.o. 43.
Zie zaak C-412/97 (ED), r.o. 11. Weber 2003, blz. 103-104 en 113, merkt op dat deze uitzondering met name geldt voor zonder-onderscheidmaatregelen, maar in het ED-arrest ook is toegepast op een onderscheidmaatregel.
Van indirecte omgekeerde discriminatie is mijns inziens geen sprake. Een emigratieheffing wordt alleen toegepast ten aanzien van personen die in de desbetreffende lidstaat wonen, en dat zullen veelal onderdanen van die lidstaat zijn. De emigrant wordt echter niet ten opzichte van onderdanen van andere lidstaten nadeliger behandeld, maar uitsluitend ten opzichte van landgenoten (al dan niet met de Nederlandse nationaliteit) die niet emigreren.
Van Thiel 2001, blz. 156-157, betoogt dat in de omgekeerde situatie waarin de nieuwe woonstaat de vermogenswinst niet belast dan wel een step-up verleent of op andere wijze rekening houdt met de door de vertrekstaat toegepaste exitheffing, de exitheffing wellicht geen belemmering oplevert. Hij wijst in dat kader op blz. 184 op het Schumacker-arrest (zaak C-279/93). Naar mijn mening zullen dergelijke omstandigheden als zodanig niet kunnen afdoen aan het belemmerende karakter van de exitheffing. Het gaat er immers om of de door de vertrekstaat toegepaste heffing belastingplichtigen die van het vrije verkeer gebruik maken, benadeelt ten opzichte van blijvers en of het vrije verkeer daardoor minder aantrekkelijk wordt. De modaliteit van de heffing door de ontvangststaat is mijns inziens niet van invloed op het al dan niet belemmerende karakter van de exitheffing. Weliswaar kan de emigrant in het concrete geval uiteindelijk niet slechter af zijn dan wanneer hij was thuisgebleven, maar dat is dan het gevolg van een dispariteit (als de ontvangststaat niet heft) dan wel van een ‘pariteit’, namelijk als de ontvangststaat een zelfde soort regeling kent als de vertrekstaat, en een step-up of een credit verleent. Zie ook A-G Maduro in zijn conclusie in de zaak C-446/03 (Marks & Spencer), pt. 53. Het betoog kan wél van belang zijn bij de rechtvaardiging van de belemmering; zie paragraaf 7.1.3. In het De Lasteyrie-arrest heeft het Hof weliswaar geen enkele aandacht besteed aan de behandeling van aanmerkelijkbelangwinst door de aankomststaat België (dat niet heft over vermogenswinsten behaald met aandelen in niet-Belgische vennootschappen), maar in het arrest N overweegt het Hof dat de emigratieheffing past in een op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Voorts oordeelt het Hof in het kader van de evenredigheidstoets dat de vertrekstaat na emigratie ontstane waardeverminderingen alleen in aanmerking behoeft te nemen indien de aankomststaat dat niet doet. Ik ben het wel eens met Van Thiel 2001, blz. 157, dat het geven van een credit door de vertrekstaat voor door de nieuwe woonstaat geheven belasting, afdoet aan de belemmerende werking van de exitheffing. Dit standpunt wordt blijkens de arresten De Lasteyrie en N kennelijk niet gedeeld door het HvJ EG. Het Hof gaat bij de vraag of sprake is van een belemmering niet in op de Franse respectievelijk Nederlandse credit voor door de nieuwe woonstaat geheven belasting, terwijl het in het arrest De Lasteyrie bij zijn bespreking van de rechtvaardigingsgronden oordeelt dat die credit in de weg staat aan een beroep op de fiscale coherentie. A-G Kokott is blijkens haar conclusie in de zaak N van oordeel dat een dergelijke credit niet de belemmerende werking van de emigratieheffing opheft, maar wel gunstig is voor de coherentie; het HvJ EG gaat niet in op deze kwestie. Zie nader paragraaf 7.1.3.2.
Zaak C-224/02 (Pusa); zie r.o. 18, 19 en 21. Zie voor een vergelijkbare overweging zaak C-365/02 (Lindfors), waarin het Hof overweegt (r.o. 35): ‘Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de toepassing van deze bepaling (...) kan waarborgen dat, wat deze belasting betreft, Lindfors niet minder gunstig wordt behandeld dan de burgers die permanent in Finland hebben verbleven.’
Wattel betoogt daarentegen in zijn noot bij het Pusa-arrest in BNB 2004/259, pt. 4, dat EU-burgers die hun recht op vrij reisverkeer uitoefenen, zich in een andere situatie bevinden dan zij die thuisblijven, en dat het HvJ EG dan ook in feite van de lidstaten verlangt die ongelijke situaties gelijk te trekken door te handelen alsof geen emigratie heeft plaatsgevonden.
Zie zaak C-415/93 (Bosman), r.o. 98-99.
Zie het Cassis de Dijon-arrest (zaak 120/78) inzake het goederenverkeer en het Gebhard-arrest inzake het dienstenverkeer. Met betrekking tot de vrijheid van vestiging kan worden gewezen op onder meer de arresten Futura Participations (zaak C-250/97), Überseering (zaak C-208/00) en Inspire Art (zaak C-167/01). Het gaat in deze zaken niet zozeer om maatregelen van één lidstaat die een belemmering opleveren, maar om verschillen tussen belastingstelsels van verschillende lidstaten die het intracommunautaire verkeer kunnen hinderen (dispariteiten). Dergelijke distorsies kunnen in beginsel niet door negatieve integratie via de verdragsvrijheden worden aangepakt, maar slechts door positieve integratie ofwel door harmonisatie van de belastingregelingen van de lidstaten worden opgelost. Duidelijk is echter dat het Hof dispariteiten in bepaalde gevallen als een belemmering aanmerkt. Zie over een en ander uitgebreid Weber 2003, blz. 108-112.
Zie bijvoorbeeld zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), r.o. 32.
Zie het Gebhard-arrest, r.o. 37. Zie omtrent de rule of reason en de mogelijke rechtvaardigingsgronden paragraaf 7.1.3 hierna.
De Graaf 2004, blz. 118.
Zaak C-118/96 (Safir); zie r.o. 26-30.
Een ander sprekend voorbeeld is zaak C-35/98 (Verkooijen) inzake de beperking van de dividendvrijstelling in de Nederlandse inkomstenbelasting tot dividenden ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen. Het HvJ EG oordeelde (r.o. 34-35) dat door deze regeling inwoners van Nederland ervan worden afgeschrikt hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die in een andere lidstaat gevestigd zijn, en zodanige vennootschappen worden belemmerd in het bijeenbrengen van kapitaal in Nederland, omdat hun aandelen voor de in Nederland wonende belegger minder aantrekkelijk zijn dan die van in Nederland gevestigde vennootschappen. Zie voorts zaak C-294/97 (Eurowings), waarin het Hof kortweg oordeelde (r.o. 40) dat een Duitse regeling leidde tot een verboden verschil in behandeling van huurders op grond van de woonplaats van de dienstverlener. Recente voorbeelden zijn het arrest Lenz (zaak C-315/02), r.o. 20-21, inzake de verschillende behandeling door Oostenrijk van dividenden uitgekeerd door binnenlandse en buitenlandse vennootschappen, en het arrest Manninen (zaak C-319/02), r.o. 22-23, inzake een vergelijkbare Finse regeling.
Linders & Wagenaar 1996, blz. 1711.
In de gevoegde zaken C-397/98 en 410/98 (Metallgesellschaft en Hoechst), lijkt het HvJ EG inderdaad hiervan uit te gaan. In r.o. 42 wordt ingegaan op het punt van de indirecte discriminatie van de moedervennootschap, en in r.o. 43 wordt geoordeeld dat dochtervennootschappen verschillend worden behandeld al naar gelang de vestigingsplaats van hun moedervennootschap.
Zaak C-204/90 (Bachmann); zie r.o. 9 en 11. Zie voor diverse niet-fiscale voorbeelden Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, blz. 103.
Gewezen kan voorts worden op het ICI-arrest (zaak C-264/96). Het Hof onderzocht rule of reasonexcepties terwijl sprake was van een Engelse regeling die de verrekening van door dochtermaatschappijen geleden verliezen afhankelijk stelde van de vestigingsplaats van die dochters en derhalve indirect discriminerend was. Dit deed het Hof eveneens in het arrest X en Y (zaak C-436/00), waarin sprake was van een Zweedse regeling op grond waarvan aandelenoverdrachten onder meer werden belast indien de verkrijgende vennootschap in Zweden was gevestigd, maar dier moedervennootschap niet. Bij nadere beschouwing blijken deze gevallen in de hierboven bedoelde tussencategorie van afgeleide discriminatie te vallen (zie r.o. 23, respectievelijk 38), en was dus ten aanzien van de belastingplichtige die de desbetreffende regeling aanvocht, sprake van een belemmering. Dat zou de toepassing van de rule of reason kunnen verklaren.
De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel van de rule of reason zal in de weg staan aan de rechtvaardiging van een naar nationaliteit discriminerende maatregel, indien het met de maatregel gediende publieke belang ook met een niet-discriminerende maatregel kan worden beschermd. Zie Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, blz. 103-104.
Zie voor een krachtig pleidooi in deze richting: Wattel 2004, blz. 83-84.
De in het EG-verdrag gegarandeerde vrijheden houden in de eerste plaats een verbod in op discriminatie naar nationaliteit – of positief geformuleerd: een gebod van nationale behandeling. Artikel 12 EG bevat een algemeen verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Daarnaast kan worden gewezen op artikel 39, lid 2, EG (werknemersverkeer) en 43, tweede alinea, EG (vestigingsvrijheid). Op grond van dit discriminatieverbod is het de lidstaten niet toegestaan bepaalde voordelen te onthouden aan onderdanen van andere lidstaten of aan vennootschappen waarvan de statutaire zetel1 is gelegen in een andere lidstaat.2
Ook indirecte discriminatie naar nationaliteit is verboden. Het betreft dan nationale regelgeving die niet rechtstreeks aanknoopt bij nationaliteit, maar die wel tot resultaat heeft dat buitenlandse marktdeelnemers minder gunstig worden behandeld.3 Het gebruikte criterium leidt dan naar zijn aard tot feitelijke of potentiële discriminatie naar nationaliteit. Een duidelijk voorbeeld daarvan zijn maatregelen die aanknopen bij de woonplaats dan wel de vestigingsplaats.4
De verdragsvrijheden vrijwaren de marktdeelnemers niet alleen van (indirecte) discriminatie naar nationaliteit, maar staan tevens in de weg aan andere maatregelen die de werking van de gemeenschappelijke markt hinderen. Ter onderscheiding van het verbod op (indirecte) discriminatie wordt ten aanzien van die maatregelen wel gesproken van een verbod op belemmeringen.5 In het Gebhard-arrest6 sprak het HvJ EG in algemene zin uit dat maatregelen die de uitoefening van de verdragsvrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken, in beginsel zijn verboden.
Het gaat bij dergelijke belemmerende maatregelen in de eerste plaats om regelingen die onderscheid maken tussen binnenlandse situaties en situaties waarin van het vrije verkeer gebruik wordt gemaakt. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat niet alleen de lidstaat van ontvangst, maar ook de lidstaat van oorsprong het gebruik maken van het vrije verkeer niet minder aantrekkelijk mag maken.7 Zo overwoog het HvJ EG in het arrest X AB en Y AB8:
‘26. Hoewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens hun bewoordingen met name het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, houden zij niettemin ook een verbod in voor de lidstaat van oorsprong, de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn recht opgerichte en onder de definitie van artikel 58 van het Verdrag vallende vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken (...).’
In navolging van Weber9 merk ik het geheel van (indirect) naar nationaliteit discriminerende maatregelen en maatregelen die aanknopen bij het gebruik maken van het vrije verkeer, aan als ‘onderscheidmaatregelen’. Weber10 spreekt van een verboden onderscheidmaatregel:
‘in het geval van een verschillende behandeling door één lidstaat van gelijke gevallen op een verboden grond (aanknoping bij nationaliteit of gebruikmaking vrije verkeer), waardoor gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk wordt gemaakt’.
Bij het criterium van het ‘minder aantrekkelijk maken’ van het benutten van het vrije verkeer geldt geen zogenoemde ‘de minimis’-regel: iedere (potentiële) belemmering, ook een geringe, levert een beperking van het vrije verkeer op.11 Anderzijds geldt dat indien de belemmering te onzeker en te indirect is, deze geen verboden belemmering kan opleveren.12
Onder de hier besproken categorie van niet naar nationaliteit discriminerende onderscheidmaatregelen worden ook door de lidstaat van vertrek opgelegde exit-heffingen, zoals de aanmerkelijkbelang-emigratieheffing, geschaard. Dergelijke heffingen plegen ongeacht de nationaliteit van de emigrant – en in het geval van de aanmerkelijkbelang-emigratieheffing ook ongeacht de statutaire zetel van de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden – te worden opgelegd, maar kunnen het uitoefenen van de verdragsvrijheden minder aantrekkelijk maken.13 Indien emigratie leidt tot afrekening, terwijl inwoners slechts voor de waardestijging van de desbetreffende vermogensbestanddelen worden belast bij realisatie daarvan, zal dit belastingplichtigen immers kunnen ontmoedigen de belastingjurisdictie te verlaten. Zij moeten afrekenen over een waardeaangroei die nog niet is gerealiseerd, zodat zij niet over de bijbehorende liquiditeiten beschikken en nog ongewis is of de belaste waardeaangroei ooit daadwerkelijk zal worden gerealiseerd. Daarbij komt, dat de nieuwe woonstaat bij daadwerkelijke realisatie wellicht de gehele waardeaangroei in de heffing zal betrekken.14
Overigens kan de vraag worden gesteld of in het geval van een exitheffing wel kan worden gesproken over een verschillende behandeling van gelijke gevallen; betwijfeld kan worden of personen die emigreren uit een lidstaat zich in dezelfde situatie bevinden als personen die hun woonplaats in die lidstaat behouden. Blijkens onder meer het Pusa-arrest15 is het HvJ EG van oordeel dat emigranten en thuisblijvers vergelijkbare gevallen zijn.16 Naar mijn mening moeten deze situaties in het licht van de EG-verdragsvrijheden en de daaraan door het Hof gegeven ruime uitleg, inderdaad als gelijk worden beschouwd. Het recht van vertrek dat het HvJ EG in de vrijheden besloten acht (vergelijk het hierboven opgenomen citaat uit het arrest X AB en Y AB), zou van zijn inhoud worden beroofd indien emigranten en blijvers niet gelijk zouden moeten worden behandeld.
Naast de hierboven besproken ‘onderscheidmaatregelen’ kunnen ook maatregelen die geen onderscheid maken tussen situaties waarin al dan niet van het vrije verkeer gebruik wordt gemaakt, het vrije verkeer belemmeren en aldus in strijd komen met de EG-verdragsvrijheden. Bij dergelijke ‘zonder-onderscheidmaatregelen’ kan worden gedacht aan maatregelen die rechtstreeks voorwaarden stellen aan de toegang tot het vrije verkeer, zoals de transferregels in het betaalde voetbal17, en voorts aan maatregelen die geen rekening houden met door de oorsprongsstaat toegepaste regels (beginsel van wederzijdse erkenning of aanvaarding).18
Het belang van het onderscheid tussen (indirect) discriminerende maatregelen en belemmeringen is met name gelegen in de mogelijkheden tot rechtvaardiging van de desbetreffende maatregel. Naar nationaliteit discriminerende maatregelen kunnen in beginsel alleen worden gerechtvaardigd op grond van een van de in het EG-verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden, zoals de openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid e.d.19 Voor belemmerende maatregelen gelden daarentegen voorts de zogenoemde rule of reason-excepties.20 Voor belemmerende maatregelen bestaan derhalve meer rechtvaardigingsmogelijkheden dan voor discriminerende maatregelen. Bij die constatering kan in de eerste plaats de kanttekening worden geplaatst dat het niet altijd eenvoudig is te bepalen of sprake is van indirecte discriminatie naar nationaliteit dan wel van een belemmerende onderscheidmaatregel. De Graaf21 wijst in dit kader onder meer op het arrest Safir22, waarin sprake was van een Zweedse belasting op kapitaalverzekeringspremies betaald aan buitenlandse verzekeraars. Bij kapitaalverzekeringen afgesloten bij Zweedse verzekeraars werd een vergelijkbare belasting geheven, maar dan van de verzekeraars. Het Hof oordeelde dat de aan de verzekeringnemers van buitenlandse maatschappijen opgelegde verplichtingen de verzekeringnemers ervan kunnen weerhouden om kapitaalverzekeringen bij niet in Zweden gevestigde verzekeringsmaatschappijen af te sluiten, en die verzekeringsmaatschappijen om hun diensten op de Zweedse markt aan te bieden. Deze situatie ligt erg dicht aan tegen indirecte discriminatie naar nationaliteit van buiten Zweden gevestigde verzekeraars.23 De hier bedoelde gevallen kunnen naar mijn mening worden gezien als een soort tussencategorie waarin de desbetreffende belastingplichtige wordt benadeeld doordat een nationale maatregel diens wederpartij discrimineert. Met Linders en Wagenaar24 zou dit kunnen worden aangeduid als ‘afgeleide (indirecte) discriminatie’, waarbij de maatregel ten opzichte van de benadeelde belastingplichtige zelf is te beschouwen als een niet naar nationaliteit discriminerende maatregel, dus als een belemmering, en ten opzichte van diens wederpartij als indirecte discriminatie naar nationaliteit.25
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat het HvJ EG niet erg consequent lijkt met het hanteren van het onderscheid tussen discriminerende en belemmerende maatregelen en de daarbij behorende, verschillende rechtvaardigingsgronden. Een duidelijk voorbeeld is het Bachmann-arrest26, waarin het Hof oordeelde dat sprake was van indirecte discriminatie naar nationaliteit van werknemers afkomstig uit andere lidstaten. Niettemin heeft het HvJ EG de discriminerende maatregel gerechtvaardigd geacht op grond van het argument van de fiscale coherentie (een rule of reason-exceptie).27
Aangezien het onderscheid tussen de verschillende mogelijke beperkingen op de verdragsvrijheden – in ieder geval die tussen indirecte discriminatie naar nationaliteit en belemmerende maatregelen – en de daarbij behorende rechtvaardigingsgronden complicerend werkt en overigens weinig nut lijkt te hebben28, lijkt het wenselijk alle beperkingen op gelijke wijze te behandelen. Van belang is slechts of belastingplichtigen door nationale maatregelen worden afgeschrikt van grensoverschrijdende activiteiten. Dergelijke maatregelen kunnen gerechtvaardigd zijn op grond van de verdrags- dan wel de rule of reason-excepties.29 Deze weg lijkt het HvJ EG in belastingzaken in feite ook te volgen; het toetst primair of de desbetreffende nationale maatregel een belemmering van de verdragsvrijheden oplevert, en zo ja, of die op grond van een verdragsexceptie of de rule of reason gerechtvaardigd is.