7.1.2.2 De emigratieheffing

Zoals hierboven reeds is aangegeven, kan de emigratieheffing in beginsel worden getypeerd als een niet naar nationaliteit discriminerende maatregel met onderscheid. De heffing wordt alleen toegepast bij het verleggen van de woonplaats buiten Nederland en maakt zodoende onderscheid tussen interne situaties en situaties waarin van het vrije verkeer gebruik wordt gemaakt. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat het gebruik maken van het vrije verkeer door de emigratieheffing in ieder geval potentieel minder aantrekkelijk wordt gemaakt. Anderzijds is de emigratieheffing met haar uitstel van betaling en kwijtscheldingsmogelijkheden zodanig vormgegeven dat de belemmering minimaal is. Naar aanleiding van het De Lasteyrie-arrest1 zijn enige belangrijke aanpassingen in de regeling aangebracht, waarmee is beoogd de belemmerende werking zelfs geheel weg te nemen. In het hierna volgende zal worden ingegaan op de vraag in hoeverre de emigratieheffing kan worden aangemerkt als een (behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond; zie hierover paragraaf 7.1.3) verboden maatregel, waarbij zowel de oorspronkelijke regeling zal worden onderzocht als de met ingang van 11 maart 2004 ontstane situatie. De bespreking zal plaatsvinden aan de hand van zowel de zaak De Lasteyrie als de zaak N.2

De casus van het arrest De Lasteyrie is als volgt. Hughes de Lasteyrie du Saillant (hierna: De Lasteyrie) emigreerde op 12 september 1998 vanuit Frankrijk naar België. Aangezien hij op die datum of in de vijf daaraan voorafgaande jaren in het bezit was van een aanmerkelijk belang in de zin van de Franse wetgeving3 en de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang op het emigratietijdstip hoger was dan de verkrijgingsprijs, werd hij geconfronteerd met de Franse emigratieheffing.4 Bij die heffing kan, evenals bij de Nederlandse emigratieheffing, de betaling van de verschuldigde belasting onder voorwaarden worden uitgesteld tot het moment van daadwerkelijke vervreemding van de desbetreffende aandelen. De voorwaarden houden in dat de belastingplichtige de waardevermeerdering van zijn aandelen aangeeft, om uitstel verzoekt, een in Frankrijk gevestigde fiscale vertegenwoordiger aanwijst en voorafgaand aan zijn emigratie zekerheid stelt voor de betaling van de belastingschuld. Vervolgens dient men jaarlijks opgave te doen van de ontwikkeling van de latente meerwaarde. De belasting wordt slechts ingevorderd voor zover de bij emigratie vastgestelde meerwaarde van het aanmerkelijk belang ook daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Door de nieuwe woonstaat geheven belasting over de aldaar daadwerkelijk gerealiseerde meerwaarde wordt verrekend met de Franse belasting. Na een periode van vijf jaar na emigratie wordt de verschuldigde belasting kwijtgescholden voor zover deze betrekking heeft op aandelen die op dat moment nog in het bezit zijn van de belastingplichtige.

A-G Mischo stelt vast dat de belastingplichtige die Frankrijk wil verlaten, aanzienlijk minder gunstig wordt behandeld dan belastingplichtigen die hun Franse woonplaats behouden. Hij wijst daarbij op de omstandigheid dat de emigrant binnen 30 dagen voor emigratie aangifte moet doen van de waardestijging van zijn aandelen en op de omstandigheid dat de belasting over de waardevermeerdering onmiddellijk is verschuldigd, terwijl de waardevermeerdering anders slechts na daadwerkelijke realisatie belast zou zijn. De belastingplichtige die Frankrijk verlaat, wordt dus slechter behandeld dan de belastingplichtige die blijft, hetgeen volgens de A-G een typische beperking bij het verlaten van het grondgebied vormt.5 De wijze waarop de belastingheffing in het vat is gegoten, kan volgens Mischo daaraan niet afdoen. Het mogelijke uitstel van betaling – de enige mogelijkheid om gelijk te worden behandeld als een niet-emigrerende aanmerkelijkbelanghouder – volgt namelijk niet automatisch, maar is aan voorwaarden gebonden die de emigrant dwingen stappen te ondernemen en kosten te maken. De A-G wijst in het bijzonder erop dat de emigratielustige belastingplichtige zekerheid moet stellen en daarvoor, nu geen aanmerkelijkbelangwinst gerealiseerd wordt, andere inkomstenbronnen zal moeten aanspreken. Dit gaat onvermijdelijk gepaard met kosten, bijvoorbeeld voor bankgaranties of hypotheken.6 De omstandigheid dat vijf jaar na emigratie, indien de betrokken aandelen niet zijn vervreemd, de verschuldigde belasting wordt kwijtgescholden en de kosten van zekerheidstelling worden vergoed, neemt de belemmering aldus A-G Mischo niet weg. De belastingplichtige heeft gedurende die periode, ook als het de betrokken aandelen zelf betrof, niet de vrije beschikking gehad over het deel van zijn vermogen dat als zekerheid diende.7 De A-G komt derhalve tot de slotsom dat de Franse regeling belastingplichtigen die willen emigreren, onderwerpt aan een verschil in behandeling dat de vestigingsvrijheid kan beperken.8

In navolging van A-G Mischo komt ook het HvJ EG tot de conclusie dat sprake is van een belemmering. Het Hof oordeelt in de eerste plaats dat artikel 52 EG (thans artikel 43 EG) ook in de weg staat aan belemmerende maatregelen van de lidstaat van herkomst en dat ook een geringe of minder belangrijke beperking van de vrijheid van vestiging is verboden.9 Vervolgens oordeelt het Hof:

Voor een beschrijving van de casus van het arrest verwijs ik naar paragraaf 7.1.1, onder ‘Mogelijk inroepbare verdragsvrijheden’. A-G Kokott oordeelt dat de emigratieheffing niet alleen, zoals het HvJ EG heeft geoordeeld in de zaak De Lasteyrie, een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert, maar ook in strijd is met het vrije verkeer van artikel 18 EG.10 Als belemmerende aspecten van de Nederlandse emigratieheffing ziet de A-G in de eerste plaats de vervroegde heffing en in de tweede plaats – als belemmerende bijkomende formaliteit – de verplichting om aangifte te doen. Vervolgens maakt zij een onderscheid tussen de regeling van vóór en die van na 11 maart 2004. Tot de wijziging was zekerheidstelling verplicht en werd geen rekening gehouden met na emigratie ontstane waardeverminderingen, welke aspecten volgens de A-G beide belemmerend zijn. Vervolgens constateert zij dat de nieuwe wetgeving op deze punten verbetering heeft gebracht.1112

Dat in de zaak N volgens de A-G sprake is van een belemmering, is duidelijk.13 Voorts maak ik uit haar overwegingen op dat zij beide eerstgenoemde belemmerende aspecten – het enkele opleggen van de conserverende aanslag en de aangifteverplichting – ook op zichzelf genomen van voldoende gewicht acht voor het oordeel dat de emigratieheffing het vrije verkeer van artikel 18 EG belemmert.

Het HvJ EG volgt de conclusie van A-G Kokott op dit punt, zij het dat het Hof zich niet richt op artikel 18, maar op artikel 43 EG. Evenals de A-G sluit het HvJ EG aan bij het De Lasteyrie-arrest. Zijn oordelen in r.o. 34-36 zijn vrijwel gelijk aan die in r.o. 46-47 in het arrest De Lasteyrie. Daarnaast ziet het HvJ EG nog twee andere belemmerende aspecten van de Nederlandse emigratieheffing (zoals die gold in 1997), namelijk het niet rekening houden met na emigratie gerealiseerde waardedalingen en de vereiste belastingaangifte:

Het HvJ EG komt dan ook in r.o. 39 tot de conclusie dat de emigratieheffing de vrijheid van vestiging kan belemmeren.

De Nederlandse heffing doet, evenals haar Franse tegenhanger, uitsluitend vanwege de overbrenging van de fiscale woonplaats naar het buitenland een belastingschuld ontstaan over de latente waardevermeerdering van het aanmerkelijk belang, terwijl niet-emigranten slechts bij daadwerkelijke realisatie zouden worden belast. Voorts was de emigrant tot 11 maart 2004 verplicht zekerheid te stellen om uitstel van betaling te verkrijgen.14 Het is derhalve niet verwonderlijk dat de Nederlandse regeling van vóór 11 maart 2004 volgens het HvJ EG een belemmering van de vestigingsvrijheid oplevert.

Op 13 april 2004 heeft de staatssecretaris in antwoord op naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie gestelde kamervragen toegezegd dat belastingplichtigen met ingang van 11 maart 2004 onvoorwaardelijk en automatisch uitstel van betaling verkrijgen bij emigratie naar een lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte (EER).15 Voor de eventuele invordering van de belastingschuld zal worden teruggevallen op de Invorderingsrichtlijn.16 In de brief wordt verder opgemerkt dat reeds opgelegde conserverende aanslagen gehandhaafd blijven, maar dat reeds gestelde zekerheden op verzoek worden vrijgegeven. De aangekondigde aanpassingen zijn opgenomen in de Wet van 16 december 2004, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Overige fiscale maatregelen 2005), Stb. 2004, 654. Daarbij is in zoverre afgeweken van de in bedoelde brief opgenomen toezegging dat het onvoorwaardelijke en automatische uitstel alleen geldt voor belastingplichtigen die naar een andere lidstaat van de EU emigreren, en niet bij grensoverschrijding naar een EER-staat. De reden hiervoor is blijkens de memorie van toelichting dat bij nadere beschouwing is gebleken dat de Overeenkomst betreffende de EER weliswaar bepalingen inzake de verdragsvrijheden bevat, maar dat niet is voorzien in wederzijdse bijstand bij heffing en invordering.17 Naast het onvoorwaardelijke en automatische uitstel bij emigratie naar een andere EU-lidstaat, bevat het wetsvoorstel nog een belangrijke wijziging. Indien de belastingplichtige na emigratie zijn aanmerkelijk belang in de tienjaarsperiode vervreemdt, wordt de conserverende aanslag slechts ingevorderd voor zover het daarin begrepen voordeel daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Dit is geregeld in de vorm van een kwijtschelding op het vervreemdingsmoment van 25% van de waardedaling, uiteraard voor zover die waardedaling niet is ontstaan door uitkering van dividend of teruggaaf van gestort kapitaal.18 Voortaan wordt dus bij de invordering van de aanslag rekening gehouden met een na emigratie opgetreden waardedaling van het aanmerkelijk belang, terwijl dat voorheen alleen mogelijk was in het kader van de buitenlandse belastingplicht na emigratie; zie hierna. Beide wijzigingen van de systematiek van de conserverende aanslag werken terug tot 11 maart 2004, de datum van het De Lasteyrie-arrest.

Met de genomen maatregelen is beoogd de belemmerende werking van de emigratieheffing weg te nemen.19 De staatssecretaris leek in die opzet te zijn geslaagd. Enerzijds wees r.o. 47 van het arrest De Lasteyrie erop dat de emigratieheffing reeds geen belemmering zou opleveren bij een automatisch en onvoorwaardelijk betalingsuitstel, maar anderzijds werd daarin slechts geoordeeld dat het afschrikwekkende effect van de emigratieheffing door de praktische vormgeving van de Franse regeling werd bevestigd. Blijkens r.o. 46 is de afschrikwekkende werking gelegen in de minder gunstige behandeling van de emigrant, voor wie op de enkele grond van emigratie een belastingschuld op niet-gerealiseerde inkomsten ontstaat, terwijl voor niet-emigranten waardestijgingen slechts belastbaar zijn wanneer en voor zover deze daadwerkelijk worden gerealiseerd. De Nederlandse emigratieheffing in haar oorspronkelijke vorm fixeerde de belastingschuld op 25% van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijkbelangpakket op het emigratiemoment en de verkrijgingsprijs, welk bedrag bij latere daadwerkelijke realisatie werd ingevorderd, ongeacht het daarbij behaalde resultaat. Bij inwoners daarentegen wordt geheven over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het vervreemdingsmoment en de verkrijgingsprijs. Voor zover het aanmerkelijk belang na emigratie in waarde was gedaald, was slechts compensatie mogelijk via de buitenlandse belastingplicht. Dat bood echter geen oplossing in gevallen waarin: i) de emigrant niet buitenlands belastingplichtig was (geen (fictieve) vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland); of ii) waarin de buitenlandse belastingplicht op grond van een belastingverdrag niet kon worden geëffectueerd; of iii) waarin het aanmerkelijkbelangverlies niet te gelde kon worden gemaakt. Ook op dit punt bestond derhalve een belemmering. Met zowel het automatisch en onvoorwaardelijk verlenen van betalingsuitstel als het rekening houden met na emigratie ontstane waardedalingen is de belemmerende werking van de emigratieheffing derhalve in ieder geval substantieel verminderd.20

Of inderdaad geen sprake meer was van een belemmering, kon reeds op basis van het De Lasteyrie-arrest worden betwijfeld, aangezien het Hof blijkens r.o. 46 kennelijk ook van belang acht dat waardestijgingen bij emigranten op een eerder tijdstip worden belast dan bij blijvers.21 Dat is ook in de gewijzigde Nederlandse regeling nog het geval. Invordering van de belasting vindt echter eerst plaats bij daadwerkelijke realisatie van de vervreemdingsvoordelen, zodat de behandeling van beide groepen aanmerkelijkbelanghouders in de feitelijke uitwerking niet verschilt: men behoeft eerst daadwerkelijk belasting te betalen bij daadwerkelijke realisatie van de waardestijging. Het verschil in heffingstijdstip acht ik daarom minder van belang. Ik zie ook niet in dat dit gevolgen voor het vermogen van de belastingplichtige zou hebben, laat staan dat die gevolgen ‘aanzienlijk’ zouden zijn.22 De aanzienlijke gevolgen leken te moeten worden gezocht in de omstandigheid dat in de Franse emigratieheffing de onmiddellijke heffing over de waardestijging het uitgangspunt is. Slechts als de emigrant om uitstel verzoekt en aan alle daaraan verbonden voorwaarden voldoet, kan de betaling worden uitgesteld. Het oordeel van het HvJ EG dat de Franse regeling een belemmering van de vestigingsvrijheid oplevert, leek dan ook uiteindelijk gebaseerd te zijn op de bezwarende voorwaarden.23 De vormgeving van de heffing bevestigt in die opvatting niet slechts de conclusie dat sprake is van een belemmering, maar levert die belemmering op; het is in de Franse regeling met name de zekerheidstelling24 die aanzienlijke gevolgen voor het vermogen van de belastingplichtige kan hebben. Deze constateringen brengen mij tot het oordeel dat de Nederlandse regeling – die automatisch en zonder voorwaarden betalingsuitstel verleent en waarin het uitgangspunt betaling bij daadwerkelijke realisatie is – niet meer kan worden gezien als een belemmering van het vrije verkeer.25 Naast het afwijkende (theoretische) heffingstijdstip26 is het enige verschil met niet-emigranten dat de emigrerende aanmerkelijkbelanghouder verplicht is aangifte te doen. Hierbij past de kanttekening dat bij deze aangifte de waarde van het aanmerkelijk belang op het emigratiemoment moet worden bepaald. Aan die waardering zullen in voorkomende gevallen aanzienlijke kosten verbonden zijn. Aangezien de niet-emigrant dergelijke kosten niet of pas op het moment van daadwerkelijke vervreemding behoeft te maken, zouden – teneinde de aangifteverplichting als zodanig niet belemmerend te doen zijn – de waarderingskosten voor rekening van de fiscus moeten komen.27 Anderzijds moet worden bedacht dat ingeval de waarde op het emigratiemoment pas bij daadwerkelijke realisatie van de aanmerkelijkbelangwinst zou moeten worden bepaald, zulks niet eenvoudig zal zijn en de belastingplichtige eveneens op kosten zou kunnen jagen. Ook A-G Kokott wijst hierop in pt. 120 van de conclusie, waarin zij de van de aangifteverplichting uitgaande belemmering sterk relativeert en zelfs overweegt dat het later vaststellen van de belasting ‘geen lichter middel [is] dat belastingplichtigen minder bezwaart’. Mijn conclusie is dat indien al van beide genoemde verschillen28 een belemmerende werking zou uitgaan, die zo onzeker en indirect is dat geen sprake is van een verboden belemmering.2930

Hoe dit ook zij, mijns inziens laat de zaak N geen andere conclusie toe dan dat ook de huidige regeling in de ogen van het HvJ EG nog steeds het vrije verkeer belemmert. Zowel A-G Kokott (zie pt. 76-78 van de conclusie) als het HvJ EG (r.o. 35 en 38) oordeelt dat de formalisering van de belastingschuld bij emigratie een belemmering oplevert en dat de aangifteverplichting als bijkomende formaliteit eveneens belemmerend is. Opvallend (en begrijpelijk; zie hetgeen hierboven is opgemerkt) hierbij is dat de overweging uit r.o. 46 van het De Lasteyrie-arrest inzake de ‘aanzienlijke gevolgen’ van het ontstaan van een belastingschuld voor het vermogen van de emigratie-lustige belastingplichtige, in het arrest N niet is teruggekeerd.