4.4.5 Converteerbare obligatieleningen

Tijdens de parlementaire behandeling kwam eveneens aan de orde hoe een converteerbare obligatielening waarvan de crediteur het conversierecht gedurende de gehele looptijd kan effectueren dient te worden behandeld volgens de wetgever.1 Ten aanzien van een dergelijke converteerbare obligatielening met een looptijd van vijftien jaar en een volledig winstafhankelijke rente, gaf de staatssecretaris aan dat art. 10, lid 2, onderdeel a van toepassing is op een dergelijke obligatielening. Hij gaf als reden dat de schuldenaar de lening niet eerder dan na vijftien jaar hoeft af te lossen in contanten. Dat de schuldeiser (de obligatiehouder) het recht heeft om eerder over te gaan tot conversie in aandelen doet daaraan niets af, aangezien het terugbetalen in contanten zelfs komt te vervallen bij conversie.

Overigens is het opvallend, dat de wetgever hier art. 10, lid 2, onderdeel a van toepassing verklaart. Het betreft namelijk een (volledig) winstafhankelijke rente als vergoeding plus een conversierecht. Economisch kwalificeert dit conversierecht als een vergoeding voor de verstrekte lening. Of het conversrecht ook kwalificeert als winstafhankelijke beloning voor toepassing van art. 10, lid 2 is echter zeer de vraag. De beurskoers van een aandeel is (in de realiteit) afhankelijk van meer omstandigheden dan van alleen de winst van de onderneming.2 Uit het feit dat de staatssecretaris van mening is dat art. 10, lid 2, onderdeel a van toepassing is, valt af te leiden dat ofwel de wetgever het conversierecht niet ziet als vergoeding ofwel de wetgever het conversierecht ziet als een winstafhankelijke vergoeding. Gelet op de opmerkingen in zijn brief van 11 juli 2002, is de laatste interpretatie de juiste.3 Het conversierecht zou in beginsel moeten worden aangemerkt als een winstafhankelijke vergoeding, maar gegeven het feit dat art. 10b expliciet de renteaftrek regelt van converteerbare obligatieleningen, wordt het conversierecht niet meegewogen bij de bepaling van de winstafhankelijkheid voor de toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d.

De vraag rijst of de door de wetgever voorgestelde benadering wel leidt tot een bevredigende uitkomst. Als wij de visie volgen dat een conversierecht in beginsel moet worden gezien als een winstafhankelijke beloning en de situatie zich voordoet dat een converteerbare obligatielening met een looptijd van meer dan tien jaar een niet-winstafhankelijke vaste periodieke rentecomponent kent die op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder bedraagt dan de helft van de marktrente voor vergelijkbare leningen, dan kwalificeert deze lening in beginsel als een lening ex art. 10, lid 2, onderdeel b. Dit zou met zich brengen dat de gehele vergoeding (inclusief het vaste deel van de rente) niet ten laste kan worden gebracht van de winst van de emittent. Onder art. 10b is echter slechts het conversierecht (winstafhankelijke deel) niet aftrekbaar. De periodieke vaste rente komt in beginsel gewoon in aftrek. Ditzelfde geldt wellicht ook voor een winstafhankelijke periodieke rente, mits het winstafhankelijke deel op het moment van het overeenkomen van de vergoeding minder bedraagt dan de helft van de marktrente op vergelijkbare leningen. Art. 10, lid 2, onderdeel b is dan niet van toepassing omdat het conversierecht niet meetelt als winstafhankelijke vergoeding. Art. 10, lid 2, onderdeel a lijkt evenmin van toepassing, aangezien niet kan worden gezegd dat de vergoeding op de geldlening volledig afhankelijk is gesteld van de winst van de debiteur. Naar mijn mening moet het conversierecht namelijk worden gezien als een niet-winstafhankelijke vergoeding, maar dus wel als een vergoeding, ook voor toepassing van art. 10, lid 2. Bij een convertible zou toepassing van lid 2, onderdeel a daarom nooit de orde kunnen komen. Onderdeel b zou slechts aan de orde kunnen komen indien het niet van de winst afhankelijke deel van de vergoeding (waaronder ook het conversierecht valt) op het moment dat de lening wordt overeengekomen minder bedraagt dan de helft van de marktrente voor kort geformuleerd vergelijkbare leningen.