2.5.6.5 Omvang

Ook met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de vergoeding biedt de compensatiegedachte de meest bruikbare aanknopingspunten.1 Hier doet zich weliswaar het probleem gevoelen dat het nadeel niet in het vermogen wordt geleden en de vaststelling van een passend geldbedrag aan schadevergoeding derhalve moeilijkheden meebrengt, maar dat doet er niet aan af dat de waardering van de omvang van het geleden nadeel een bruikbare en zinvolle basis vormt voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld.

In de hier te volgen benadering staat met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het smartengeld derhalve de pijn en het 'verlies' centraal, dat wil zeggen dat voor de omvang van het smartengeld bepalend is in hoeverre de gelaedeerde heeft geleden en zal lijden. Daarbij is voor de omvang van het smartengeld niet bepalend wat de gelaedeerde daadwerkelijk onderneemt of kan ondernemen met het ontvangen geld.2 Denkbaar is dat de omvang van het smartengeld niet wordt gerelateerd aan het 'verlies' van welzijn, maar dat de vraag wordt gesteld wat passend is om de gelaedeerde in staat te stellen om zijn welzijn weer 'op peil' te brengen.3 Een dergelijke benadering acht ik met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het smartengeld niet wenselijk. Zij dwingt de benadeelde als het ware tot het bewijs van de kosten van activiteiten of hulpmiddelen die nodig zijn als substituut voor de geleden schade. Strikt redenerend zou men kunnen zeggen dat de immateriële schade aldus via omwegen alsnog tot vermogensschade wordt herleid. Deze methode biedt weinig concrete aanknopingspunten voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld en bemoeilijkt gevalsvergelijking.4 In de praktijk blijkt overigens ook dat slachtoffers het smartengeld weinig Teedgerelateerd' besteden, maar niettemin hoge prijs stellen op het verkrijgen van smartengeld.5 Dat duidt erop dat het smartengeld niet zozeer compenseert door hetgeen met het geld kan worden verkregen, doch vooral door het ontvangen of bezitten van het geld als zodanig.

Op de voor de vaststelling van de vergoeding relevante factoren zal met name in hoofdstuk 7 nader worden ingegaan. Niettemin kan daarover in verband met de functies van het smartengeld hier reeds een enkele opmerking worden gemaakt. De compensatiegedachte brengt mee dat in beginsel de omvang van het geleden nadeel bepalend is voor de omvang van de vergoeding. In de toelichting op artikel 6:106 is evenwel mede in verband met de omvang van het smartengeld gewezen op de relevantie van de zogenaamde dubbele functie (de compensatie- en de genoegdoeningsfunctie) van het smartengeld.6 In dat verband is bijvoorbeeld (onder verwijzing naar het Duitse recht) opgemerkt:7

Een opmerking van vergelijkbare strekking is gemaakt in het Eindverslag:8

Een dergelijk opvoeren van de genoegdoeningsfunctie als bijzonderheid van de vergoeding van immateriële schade teneinde de rechter de mogelijkheid te bieden om 'alle omstandigheden van het geval' in zijn oordeel te betrekken, leidt echter tot een nodeloze vertroebeling die de vaststelling van de omvang van het smartengeld er niet eenvoudiger op maakt. De oorsprong van deze gedachte ligt onmiskenbaar in het Duitse recht. Daar heeft deze mystificatie - die tot uiting komt in het herhaaldelijk benadrukken van de 'Untrennbarkeit' van beide functies bij de vaststelling van de omvang - in zoverre enige functie, dat zij de rechter bij gebreke van een wettelijk matigingsrecht de mogelijkheid biedt om factoren in zijn oordeel te betrekken die met de omvang van het nadeel weinig of niets van doen hebben, zoals de mate van schuld van de laedens en de draagkracht van partijen. In het Nederlandse recht bestaat aan een dergelijke versluiering met behulp van de genoegdoeningsgedachte speciaal bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding voor immateriële schade geen behoefte, omdat de overige sdiadevergoedmgsbepalingen voldoende mogelijkheden bieden om met dergelijke factoren rekening te houden. Het verdient dan ook de voorkeur om de beoordeling van dergelijke factoren te (onder)scheiden van de vaststelling van de omvang van het smartengeld. Bij die vaststelling gaat het primair om begroting van de omvang van het geleden nadeel. Eerst daarna kan eventueel in het kader van voordeelstoerekening, eigen schuld of matiging met andere dan schadebepalende factoren rekening worden gehouden.9

Het voorgaande betekent ook dat aan de oplegging van andere sancties aan de laedens, zoals een rectificatie of een strafrechtelijke veroordeling, bij de bepaling van de omvang van het smartengeld slechts dan betekenis toekomt indien aannemelijk is dat daardoor de omvang van de schade van de gelaedeerde wordt beïnvloed. Dat zal doorgaans niet aannemelijk zijn als het gaat om door de overheid ten behoeve van 'de maatschappij' opgelegde strafrechtelijke sancties.10 De vraag in hoeverre een andere sanctie voor de laedens belastend is, komt hooguit invloed toe bij de vraag of matiging geïndiceerd is.11

De moeilijkheid van de vaststelling van de omvang van het nadeel en de waardering van een daartoe passende vergoeding in geld brengen evenmin mee dat in de gevallen waarin een dergelijk recht op vergoeding wordt aangenomen het streven naar volledige vergoeding moet worden verlaten. Het feit dat nimmer is vast te stellen met welk bedrag de het nadeel volledig is vergoed, vindt zijn oorzaak in wezen in het ontbreken van een passende reken-of waarderingseenheid en niet in een lagere of anderszins andere waardering van dergelijk nadeel.12 De leidraad van de wetgever om de omvang van de vergoeding 'naar billijkheid' vast te stellen, getuigt dan ook vooral van gepaste bescheidenheid ten aanzien van de mogelijkheid van de waardering van de omvang van het nadeel in geld, maar mag niet worden opgevat als een ontslag van de taak om volledige vergoeding van het geleden nadeel na te streven.