HR, 28-10-2011, nr. 10/02224

[Eiseres], geboren op [geboortedatum] 1988, volgde in 2005 een opleiding tot administratief juridisch medewerker aan ROC. Haar wettelijke vertegenwoordiger en zij hadden daartoe een onderwijsovereenkomst met ROC gesloten. In art. 4 van die overeenkomst wordt met betrekking tot — onder meer — de inrichting van het onderwijs verwezen naar de onderwijs- en examenregeling (verder: OER) van ROC. Art. 13 OER luidt:

In art. 3 van de door ROC gesloten schoolongevallenverzekering is een aantal beperkingen en uitsluitingen opgenomen, waaronder de uitsluiting dat verzekeraars niet tot uitkering gehouden zijn indien een ongeval plaatsvindt bij het deelnemen door verzekerde aan een snelheidswedstrijd met motorrijtuigen. Verzekerde is de leerling van de verzekerde onderwijsinstelling.

[Eiseres] heeft op 1 juni 2005 deelgenomen aan een kartwedstrijd in Nijverdal. Het evenement was in opdracht van ROC georganiseerd door Kart Plaza Action World (hierna: Kart Plaza) en maakte deel uit van het sportactiviteitenprogramma van ROC, ‘Sport op Maat’. Deelnemers aan een of meer van deze activiteiten ontvangen daarvoor extra studiepunten.

[Eiseres] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen.

[Eiseres] heeft Kart Plaza aansprakelijk gesteld voor haar schade, maar Kart Plaza niet in rechte betrokken omdat zij vreesde niet te kunnen bewijzen dat de haar ter beschikking gestelde kart een gebrek had. Tevens heeft zij getracht een uitkering onder de schoolongevallenverzekering te verkrijgen, maar de verzekeraar heeft uitkering geweigerd met een beroep op de onder 1.2 genoemde uitsluiting.

[Eiseres] heeft ROC op 20 december 2007 gedagvaard en — kort samengevat — een verklaring voor recht gevorderd dat ROC jegens haar aansprakelijk is met veroordeling van ROC tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

ROC heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat lichamelijke oefening geen verplicht deel uitmaakt van het mbo-onderwijs (waarom het in casu gaat). Om sportbeoefening toch te stimuleren is een ‘eigentijds sportprogramma’ ontwikkeld ‘dat aansluit bij de belevingswereld van jongeren’ (cva onder 5). Tot deze ‘eigentijdse’ activiteiten behoren zweefvliegen en handboogschieten (cva onder 6). ‘Blessures of argumenten als ‘niet willen’ of ‘niet durven’ vormen wel een geldige reden om niet aan een activiteit deel te nemen, maar geen geldige reden om zomaar weg te blijven’ (cva onder 9).

ROC heeft benadrukt dat zij op grond van ‘de vigerende jurisprudentie’ in beginsel niet aansprakelijk is ‘voor schade die studenten lijden door deelname aan — al dan niet — verplichte schoolactiviteiten. Dit geldt ook voor activiteiten die niet zonder gevaar zijn, zoals (…) in casu karten’ (cva onder 19).

In haar vonnis van 16 april 2008 heeft de Rechtbank Almelo de standpunten van partijen uiteengezet, waarna wordt overwogen:

In haar vonnis van 12 november 2008 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen:

Ten slotte wijdt de Rechtbank nog een aantal overwegingen aan de schade.

ROC heeft tegen het eindvonnis beroep ingesteld. Volgens haar gaat het bij de studiepunten om een relatief heel bescheiden aantal (mvg toelichting op grief II). Zij acht ‘deelname aan bepaalde activiteiten buiten het curriculum wenselijk (…), bijvoorbeeld in het kader van de leefbaarheid of teambuilding binnen de school’ (toelichting op grief III).

De ongevallenpolis biedt slechts dekking voor ‘een lumpsumvergoeding voor medische schade, waarbij de hoogte van de uitkering enkel en alleen wordt bepaald door de mate van functieverlies’ (toelichting op grief X).2.

[Eiseres] heeft de grieven bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij de ‘specifieke onderwijsovereenkomst’ niet kon overleggen ‘omdat zij daar geen afschrift van had’ (mva reactie op grief I sub 1).

In zijn arrest van 19 januari 2010 heeft het Hof overwogen:

Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

[Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen ROC is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt (kort) schriftelijk toegelicht.

[Eiseres] heeft er voor gekozen om haar vordering heel strak te omlijnen. Dat is haar soevereine recht, maar er zitten nogal wat schaduwzijden aan zoals hierna zal blijken.

In cassatie is de rechtsstrijd beperkt tot de door de klachten bestreden oordelen, terwijl eiseres tot cassatie de last meetorst van de processuele keuzes die (rechtens) zij in feitelijke aanleg heeft gemaakt. Bevredigend is dat niet steeds, maar het is voor de Hoge Raad een uit het wettelijk stelsel voortvloeiend gegeven. De marges om [eiseres] te hulp te snellen zijn beperkt; ze worden hierna nochtans verkend.

Het middel onderneemt een moedige poging om de grenzen van het debat te verschuiven. Gezien het voorafgaande is dat een hele kluif.

Omdat (ook) in mijn ogen niet vanzelfsprekend is dat [eiseres] op basis van het positieve recht, toegepast op de vaststaande feiten, aan het kortste eind zou moeten trekken, zoek ook ik hierna — met aanzienlijke aarzeling — de grenzen op om [eiseres] na verwijzing (als Uw Raad zou vernietigen) nog een nieuwe kans te bieden.

Zoals aan het slot van deze conclusie vermeld, kleven aan de onder 3.4 genoemde aanpak wel risico's van een ongewenste precedentwerking dan wel op weinig voor de hand liggende interpretaties door ‘de praktijk’. We hebben dat (laatste) wel vaker gezien.

Inleiding op de latere bespreking van de klachten voor zover gebaseerd op gevaarzetting

Onderdeel 5 voert aan dat indien en voor zover in casu geen ‘bijzondere zorgplicht’ moet worden aangenomen, reeds uit het in het leven roepen van de betreffende gevaarzettende situatie volgt dat ROC voor een adequate verzekering diende te zorgen dan wel dat ROC [eiseres] alsmede haar ouders had moeten waarschuwen dat dekking ontbrak. Onderdeel 5.1 strekt, als ik het goed begrijp, ten betoge dat het Hof uit de navolgende omstandigheden had moeten afleiden dat de vordering mede was gegrond op de ‘(dwingende) kelderluikcriteria’ althans dat ROC ‘een veiligheidsnorm, althans een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden’:

Daarnaast worden nog enkele andere omstandigheden genoemd, maar deze lijken mij hier niet van belang.

Op zich is niet onjuist dat [eiseres] de onder 4.1.1 sub a en c genoemde stellingen heeft betrokken. Het vergt evenwel veel welwillendheid om deze zó te lezen dat ze in het kader van de gevaarzettingsleer worden geponeerd. Het is ook juist dat ROC de onder 4.1.1 sub b genoemde stelling heeft betrokken. Maar deze laatste omstandigheid ligt niet (mede) ten grondslag aan de vordering.

Het is niet geheel onverdedigbaar dat het ervoor moet worden gehouden dat de uiteenzettingen van [eiseres]'s praktizijn door het Hof hadden moeten worden opgevat als te zijn gesteld in de sleutel van de kelderluik-factoren (al dan niet in het kader van art. 6:162 BW of de onderwijsovereenkomst). Zoals vermeld onder 2.2.2 lijkt ROC het relaas van [eiseres] ook zo te hebben begrepen.

Daarmee zou [eiseres] evenwel nog niet uit de problemen zijn. Het Hof heeft in rov. 4.2 immers geoordeeld dat en waarom het debat beperkt blijft tot — kort gezegd — de invalshoek van (het vertrouwen ontleend aan) de verzekeringsclausule. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Ook hier is het een tour de force de helpende hand te bieden. Daarvoor is vereist aan te nemen dat 's Hofs onder 4.4 genoemde oordeel niet meer of anders inhoudt dan dat alleen een vordering die zou kunnen leiden tot toewijzing van een hoger bedrag dan de ‘redelijke verzekering’ van tafel is omdat tegen die afwijzing in hoger beroep niet incidenteel is geappelleerd; zie nader onder 7.3 en 7.4.

Aldus verstaan zou de devolutieve werking van het appel (waarop het onderdeel in dit verband geen beroep doet) meebrengen dat het Hof andere aangevoerde grondslagen had moeten onderzoeken, zij het dan ook dat gegrondbevinding daarvan slechts soelaas kan bieden tot het onder 4.5.1 genoemde maximum.

Vervolgens rijst nog de moeilijkheid dat de klacht slechts is gebaseerd op de stelling dat [eiseres] bij het karten ‘aanwezig’ moest zijn, terwijl niet die aanwezigheid maar de deelname de schade heeft berokkend. De klacht mislukt tenzij ‘aanwezig’ wordt opgevat als mede omvattend deelname.

Kortom: het is niet eenvoudig om toe te komen aan de vraag of ROC aansprakelijk is omdat zij zich geroepen heeft gevoeld om onder meer deelname aan een kart-activiteit aan leerlingen aan te bieden.

Nu ROC heeft erkend dat het ging om een gevaarlijke activiteit kan daarvan worden uitgegaan. Eens temeer omdat dit een feit van algemene bekendheid is. De omstandigheid dat de ongevallenverzekering hiervoor geen dekking biedt en dat zo'n dekking op de ‘verzekeringsmarkt’ niet te krijgen is (rov. 4.4), onderstreept dat.

Ter illustratie: per 100.000 uren karting worden 490 ‘letsels’ opgelopen. Dit aantal moet worden afgezet tegen het gemiddelde van alle sporten dat 9,7 letsels per 100.000 sporturen bedraagt.4.

Een oordeel over de hier bedoelde aansprakelijkheid zout ik nog even op; zie nader onder 7.

Partijen in deze zaak zijn sober geweest bij het aandragen van argumenten voor hun stellingen. Ze (en met name ROC) zijn niet ingegaan op de mogelijke consequenties van het aanvaarden van het door [eiseres] bepleite standpunt.

Anders dan [eiseres] mogelijk meent, is het afsluiten van een verzekering geen vrijbrief om derden — en met name ook niet derden tot wie men in een (contractuele) relatie staat5. — onnodig aan relevant gevaar bloot te stellen.

Daarom vind ik, met alle respect, haar benadering, die het zwaartepunt legt op de verzekering of de noodzaak deze aan te gaan, al aanstonds minder vruchtbaar. Als juist zou zijn dat sprake is van een in de gegeven omstandigheden rechtens niet toelaatbare mate van gevaarzetting dan is de panacee om degene die zich daaraan schuldig maakt daarvoor aan te spreken. Zoals we onder 4 hebben gezien, is dat niet gebeurd (tenzij de stellingen van [eiseres] met een grote mate van welwillendheid worden gelezen). Onder 7 ga ik hier verder op in.

Een op gevaarzetting gebaseerde invalshoek heeft ook inhoudelijke voordelen omdat zij in beginsel leidt tot volledige aansprakelijkheid, terwijl bij de verzekeringsbenadering maximaal het door zo'n verzekering gedekte kan worden binnengesleept. Uit de gedeeltelijk overgelegde verzekeringsvoorwaarden blijkt dat uitkering van het verzekerde bedrag vermoedelijk leidt tot minder dan de beweerdelijk geleden schade.

Evenmin is aannemelijk dat ouders, zouden ze tevoren hebben gemeend dat aan karten grote risico's waren verbonden, hun kind zouden (laten) blootstellen aan relevante gevaren omdat de schade door verzekering is gedekt.

Ik wil mij niet begeven in speculaties waarom de ouders in casu hun kind aan dit evenement hebben laten deelnemen.6. Verschillende redenen zijn denkbaar. Ik noem er enkele: zij hebben niet stilgestaan bij de gevaren, het kind wilde graag (omdat het niet achter wilde blijven bij vriendjes, omdat het spannend of stoer was o.i.d.), het kind had geen zin in het (mogelijk in vergelijking tot andere aangeboden activiteiten als saai of ten opzichte van vriendjes als ‘kneuzig’ ervaren) alternatief van de fietspuzzelrit.

Even afgezien van de merites van deze zaak (de aangevoerde stellingen, 's Hofs arrest en de daartegen gerichte klachten) schuilt in de benadering van [eiseres] een aanzienlijk gevaar. [Eiseres] behoeft daar vanzelfsprekend geen oog of belangstelling voor te hebben (het is haar volste recht om zich te concentreren op haar eigen belang), maar het lijkt niet onverstandig die potentiële gevolgen wél in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de klachten.

Eerst de — kort gezegd — Haviltex-benadering. Zoals bekend komen verwijzingen naar verzekeringen in allerlei settingen voor. Te denken valt onder veel meer aan exoneraties van allerlei beroepsbeoefenaren en standaardvoorwaarden van fabrikanten en leveranciers. Niet zelden komen deze er, tot de kern teruggebracht, op neer dat aansprakelijkheid wordt beperkt tot hetgeen door verzekering wordt gedekt. In al die gevallen kan gevoeglijk worden aangenomen dat de dekking in verschillende opzichten is beperkt (zowel waar het betreft de te vergoeden schade, de gedekte risico's en de omvang van de vergoeding).

In het licht van de art. 7:611 BW-rechtspraak van Uw Raad, waarop ik hieronder nog terugkom, is allerminst denkbeeldig dat sommige werkgevers in hun arbeidsovereenkomsten en/of cao's iets zullen (gaan) opnemen over een verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid uit goed werkgeverschap.

Ik zie in dat bepalingen als bedoeld onder 5.5.1 niet identiek zijn aan de onderhavige clausule. Bovendien zal de discussie daarover in een ander juridisch kader (te weten een beroep op de exoneratie) worden gevoerd. Maar de kernpro-blematiek is dezelfde.

Het is een feit van algemene bekendheid (en mij is ook uit eigen wetenschap bekend) dat clausules als bedoeld onder 5.5.1 zelden leiden tot vragen van degenen tot wie de bepaling zich richt naar de aard en omvang van de dekking. Ook in casu is daarover niets gesteld.

Het is uitermate riskant om in een setting als bedoeld onder 5.5 en 5.7 ‘zomaar’ aan te nemen dat een dekking ‘algemeen’ (dat is voor ieder denkbaar voorval en in financiële omvang onbeperkt) moet bestaan, zelfs als zo'n dekking niet verkrijgbaar is. Dat laat uiteraard onverlet dat een dekking niet ‘loos’ of van heel weinig praktische betekenis mag zijn. In een setting als bedoeld onder 5.5.2 is een dekking tot, bijvoorbeeld, spelevaren op de Nijl evident ontoereikend.

Het ‘inlezen’ van een dekking die in werkelijkheid niet bestaat (of het oordelen dat een dekking had moeten bestaan), doet de vraag rijzen wat de omvang ervan (in geld, soort schade en gedekt evenement) zou (hebben) moeten zijn. Soortgelijke vragen zijn gerezen naar aanleiding van de art. 7:611 BW-rechtspraak. Ondanks mijn herhaald pleidooi om ten deze (enige) duidelijkheid te verschaffen, heeft Uw Raad tot op heden geen nadere invulling op dit punt willen geven.

Hoewel dat laatste voor de praktijk onhandig is, valt voor de terughoudendheid van de Hoge Raad zeker begrip op te brengen. Algemene regels zijn inderdaad moeilijk te geven, zeker zolang onbekend is wat verzekeraars willen dekken en voor welke premie. Daarbij valt te bedenken dat een (de facto) verzekeringsnoodzaak (op termijn) allicht een opwaartse druk op premies teweeg zou kunnen brengen.

Nog veel riskanter is het aanvaarden van een verzekeringsplicht. In dat verband kan worden volstaan te wijzen op de consequenties van en de commotie ontstaan door de — op zich voor slachtoffers onmiskenbaar zegenrijke — rechtspraak over goed werkgeverschap. Recente zaken hebben ons laten zien dat het onmogelijk is om goede argumenten te geven voor een heldere afbakening.7.

Vergelijkbare problemen zouden hier (kunnen) rijzen. Zou worden geoordeeld dat

dan rijst alras de vraag of datzelfde niet zou (moeten) gelden in (allerlei) andere settingen. En als het antwoord op die vraag ontkennend luidt, waarom dat het geval is. In het kader van art. 7:611 BW-zaken is inmiddels enige ervaring daarmee opgedaan en we weten thans dat dergelijke vragen niet zinvol (dat wil zeggen: met voor de ‘buitenwereld’ overtuigende argumenten) te beantwoorden zijn.

Einzelfallgerechtigkeit heeft een hoge prijs, helaas. Ik zou denken dat we het maar moeten laten bij de ene doos van Pandora die inmiddels is geopend.

De onderdelen 1 en 2 behelzen geen klacht(en). Onderdeel 3 komt op tegen 's Hofs oordeel nopens de Haviltex-formule. Onderdeel 4 ziet op de vraag of op ROC een zorgplicht rustte om een adequate verzekering af te sluiten voor risicovolle activiteiten, althans te waarschuwen waar verzekeringsdekking ontbrak.

Onderdeel 3 behelst een reeks niet steeds gemakkelijk toegankelijke en elkaar in belangrijke mate overlappende klachten uitgesmeerd over acht pagina's.

Alvorens bij deze litanie stil te staan, lijkt goed te memoreren dat tussen partijen in confesso is dat art. 13 OER onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten onderwijsovereenkomst.

Volgens de Rechtbank heeft ROC onrechtmatig gehandeld door in het OER de verwachting te wekken — zonder enig voorbehoud te maken — dat de (secundaire) ongevallenverzekering dekking bood voor ‘het programmaonderdeel ‘karten’ (rov. 3.4). In het OER wordt volgens de Rechtbank aangegeven dat ROC ten behoeve van de ‘studenten’ een (secundaire) ongevallenverzekering had gesloten. Daaruit vloeide, volgens haar, de verplichting voort er zorg voor te dragen dat de ongevallenverzekering ook (secundaire) dekking bood met betrekking tot schade die studenten oplopen bij aangeboden onderwijsactiviteiten, zoals het programmaonderdeel ‘karten’.

Het Hof deelt dat oordeel niet. Het overweegt in rov. 4.4:

Het in een reeks subklachten uitwaaierende onderdeel 3.1 strekt, als ik het goed zie, samengevat en gedeeltelijk gehergroepeerd, ten betoge dat:

En passant worden nog enkele andere omstandigheden genoemd zonder dat wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg is gewezen. Dergelijke klachten voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. zodat het niet zinvol is ze uit te schrijven.

Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg niet goed duidelijk is geworden wat [eiseres] aan haar vordering ten grondslag legt. In haar mva onder 4 vat zij het zelf aldus samen: ‘(‘In essentie’) dat sprake is van een (gewekte) verwachting’.8. Die stelling is niet goed begrijpelijk tegen de achtergrond van de door haar zelf betrokken stelling dat zij de overeenkomst niet kan produceren; zie hiervoor onder 2.6. Alleen al daarom ligt erg weinig voor de hand dat daadwerkelijk sprake was van zo'n verwachting.

Hoe dit ook zij: een Haviltex-achtige uiteenzetting kan moeilijk in de processtukken in feitelijke aanleg van [eiseres] worden gelezen. Het onderdeel beroept zich (terecht) ook niet op passages waarin daarvoor wél aandacht is gevraagd.

Ik laat dan nog maar rusten of het inderdaad aankomt op de vraag hoe [eiseres] de overeenkomst mocht begrijpen. Zij was immers nog minderjarig.

Voor zover het Hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast (en had moeten toepassen nu deze niet de inzet van de vordering was) blijkt uit het arrest allerminst dat het van oordeel was dat het aankomt op [eiseres] in plaats van haar wettelijk vertegenwoordigers.

Hoe dit alles ook zij, het lijkt goed ten gronde in te gaan op de Haviltex-pro-blematiek. Naar gangbare inzichten zijn woorden op zichzelf genomen zelden geheel duidelijk. Hun betekenis kan eerst worden vastgesteld door uitleg:9.

De uitleg van een bepaling als de onderhavige is van feitelijke aard en daarmee voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan slechts worden getoetst of deze rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.10.

De maatstaf die bij de uitleg van overeenkomsten moet worden toegepast, is voor gevallen als de onderhavige m.i. vooral de zogenaamde CAO-norm of de nader te noemen variant gelegen tussen de aloude Haviltex- en de CAO-norm. De CAO-norm is ontwikkeld voor de uitleg van geschriften waarin een overeenkomst of andere regeling is neergelegd die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering ervan, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Aan de bepalingen van een dergelijke overeenkomst dient een uitleg naar objectieve maatstaven te worden gegeven. In beginsel komt daarbij doorslaggevende betekenis toe aan de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst. Tenzij deze kenbaar is uit de bepalingen, komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht.

Wel kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zich zelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.11. De CAO-norm is ook buiten het gebied van de CAO's toegepast, waaronder bij de uitleg van een sociaal plan,12. een trustakte bij een obligatielening13. en het Bindend Besluit Regres 1984.14.

In het DSM/Fox-arrest heeft Uw Raad een brug geslagen tussen de traditionele Haviltex- en de CAO-norm:15.

In zijn annotatie bij dit arrest heeft Du Perron de verhouding tussen de Haviltex-formule en CAO-norm aldus weergegeven:

Drie jaar na DSM/Fox lijkt Uw Raad in een zaak over de uitleg van een kettingbeding bij koop van onroerend goed op een executoriale veiling uit te gaan van de door Du Perron als ‘geobjectiveerde of genuanceerde Haviltex’ aangeduide formule.16. Uw Raad overwoog in rov. 3.5.1 van dat arrest:

Kort en goed: indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vast-gelegd, dan winnen de argumenten voor uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht in gevallen waarin:

M.i. heeft het Hof het voorafgaande niet miskend. Het Hof heeft veel betekenis toegekend aan de letterlijke tekst. Dat blijkt met name hieruit dat het Hof signaleert dat ROC een verzekering diende af te sluiten hetgeen zij ook heeft gedaan. Meer of anders staat niet in art. 13 OER. Het gaat hier dus, volgens het Hof, om de letter van de tekst.

Vervolgens heeft het Hof zich de vraag gesteld of de tekst zo moet worden begrepen dat een verzekering moest worden afgesloten die alle evenementen dekt, ook in situaties waarin zo'n dekking niet voorhanden is. Het beantwoordt die vraag ontkennend, allicht omdat een tegengestelde opvatting zou leiden tot (maatschappelijk) onaannemelijke consequenties. Dat laatste wordt in cassatie — terecht — niet bestreden.

De opvatting van [eiseres] ten einde doorgedacht, zou betekenen dat ROC kennelijk niet alleen een verzekering zou hebben moeten afsluiten die alle evenementen dekte, maar ook alle schade. Ik veronderstel dat deze gedachte de reden is geweest waarom zij een vordering heeft ingesteld zoals in casu is gebeurd. Die veronderstelling klinkt ook door in de cvr waarin zij onder meer opmerkt dat zij aanspraak meent te kunnen maken op smartengeld, naar ik begrijp onder de verzekering (zoals deze er volgens [eiseres] zou moeten zijn).17. Dit niettegenstaande de omstandigheid dat ongevallenverzekeringen (anders dan aansprakelijkheidsverzekeringen) daarvoor gemeenlijk geen dekking bieden.

Bij genoemde gedachte is de wens ongetwijfeld de vader van de gedachte geweest. Erg realistisch is de gedachte niet. Het is van algemene bekendheid dat verzekeringen niet alles dekken.

Met geen mogelijkheid valt in art. 13 OER te lezen dat ook in (bijvoorbeeld) geld of voor alle vormen van schade een onbeperkte dekking moet worden afgesloten. Het illustreert wel dat voorzichtigheid past bij het omarmen van de (niet ten volle duidelijke) benadering van [eiseres].

Ik keer terug naar de aannemelijkheid van de gevolgen. De dekking die [eiseres] in art. 13 OER wil lezen, maar die daaruit geenszins dwingend voortvloeit, is in beginsel niet nodig. Zonder dat hier verder uit te werken: het organiseren van onnodig gevaarlijke activiteiten voor (minderjarige) leerlingen levert al spoedig aansprakelijkheid op; zie nader onder 7. Het voordeel van zo'n aansprakelijkheid, boven de door [eiseres] bepleite, is dat zij in beginsel leidt tot een vergoedingsplicht voor de gehele schade.

Ik zie natuurlijk in dat een ongevallenverzekering voor benadeelden voordelen in zich bergt. Theoretisch geeft zij een eenvoudig verzilverbare aanspraak op het verzekerde bedrag. Maar dat is allicht vaak schone schijn bij dekkingen als de litigieuze.18. Niet geheel duidelijk is of volgens [eiseres] sprake is van blijvende gevolgen,19. in welk geval deze moeten worden vastgesteld vooraleer met succes aanspraak op een uitkering kan worden gemaakt. Er zijn aanwijzingen dat dit niet steeds een eenvoudige opgave is. Anders gezegd: ook bij ongevallenverzekeringen gaat de kassa niet ‘automatisch’ rinkelen, wat trouwens ook blijkt uit procedures die Uw Raad hebben bereikt.

M.i. kan 's Hofs oordeel, in het licht van het voorafgaande, de toets der kritiek in cassatie doorstaan. Het Hof heeft klaarblijkelijk de juiste maatstaf toegepast. Voor het overige is zijn oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet.

Ware dat al anders dan stuiten de klachten af op de in cassatie niet bestreden omstandigheid dat, volgens het Hof, van algemene bekendheid was dat ‘ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten.’ Voor zover het onderdeel meent dat het Hof geen feit van algemene bekendheid in zijn oordeel mocht betrekken, stuit het af op art. 149 lid 2 Rv.20.

[Eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij er niet van op de hoogte was dat de litigieuze activiteit ‘risicovol’ was. Integendeel: zij heeft dit juist benadrukt; zie onder 6.35.1.

Ik meen aldus de meeste onder 6.6.1 weergegeven klachten te hebben besproken.

Over de maatschappelijke positie van [eiseres] en haar rechtskennis is in feitelijke aanleg niets gesteld zodat het Hof daarop bezwaarlijk kon ingaan. Bovendien komt het niet op haar kennis aan.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof — in cassatie niet bestreden21. — heeft geoordeeld dat ‘[eiseres] (…) geen feiten of omstandigheden [heeft] gesteld die redelijkerwijs meebrengen dat zij aan artikel 13 lid 1 OER onder de omstandigheden van het geval de zin mocht toekennen dat zij bij een activiteit als deze zonder enig voorbehoud aanspraak zou hebben op enige uitkering onder die aanvullende verzekering’.

Als de gedingstukken erop na worden geslagen dan blijkt dat [eiseres] over de uitleg van de litigieuze bepaling niet (veel) verder is gekomen dan de enkele stelling dat zij er op grond van art. 13 lid 1 OER vanuit mocht gaan dat er dekking bestond voor de kartactiviteit.22.

Onjuist is dat zonder gewicht is wat verzekerbaar is. Dat kan een rol spelen — en heeft in 's Hofs oordeel een rol gespeeld — in het kader van de aannemelijkheid van de gevolgen van de door [eiseres] bepleite uitleg.

Onjuist is eveneens dat (ook) ROC ervan uitging dat de verzekering dekking zou bieden voor de onderhavige schade. Het volgt niet — laat staan dwingend — uit de passages waarop beroep wordt gedaan. Dat ROC verbaasd was dat de verzekering geen dekking bood (cva onder 14) lijkt op het eerste gezicht enig koren op de molen van [eiseres]. Mede tegen de achtergrond van de in onderdeel 3.1.1 geciteerde passage van de verklaring van [betrokkene 1] (klaarblijkelijk een medewerker van ROC) dat hij de polis niet kende, kan daaraan bezwaarlijk de conclusie worden verbonden dat ROC de polis, die hij niet kende, op een bepaalde wijze uitlegde.23. Los daarvan: het gaat niet om de vraag hoe de polis moet worden begrepen, maar hoe art. 13 OER moet worden uitgelegd. Op dat punt doet het onderdeel geen beroep op uitlatingen van ROC die het standpunt van [eiseres] zouden kunnen schragen.

Het Hof heeft in het kader van de uitleg niet geoordeeld dat [eiseres] onderzoek had moeten doen, nog daargelaten dat het niet om haar maar om haar wettelijke vertegenwoordiger(s) ging. In dit kader had het Hof zich daarover ook niet behoeven te buigen. Evenmin is in dit kader van belang dat ROC onderzoek had moeten doen, daargelaten of [eiseres] dat aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 3.2 biedt geen nieuwe gezichtspunten. Het onderstreept wél dat [eiseres] geen aandacht heeft gevraagd voor de Haviltex-benadering, nog afgezien van het feit dat het veeleer gaat om de CAO-maatstaf.

Onderdeel 3.3 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze loopt stuk op het falen van zijn voorgangers.

Onderdeel 4 heeft als kopje ‘Schending bijzondere zorgplicht ROC’. Het begint met het citeren van enkele rechtsoverwegingen die vervolgens worden uitgelegd (blz. 14). Daarop volgen passages onder het hoofdje ‘Inleiding’. Waar de inleiding overgaat in klachten is niet helemaal duidelijk. Als ik het goed zie dan is slechts § 4.1 bedoeld als inleiding.

Naar de kern genomen, strekken de vele klachten ten betoge dat op ROC ten deze een verzekeringsplicht rustte. Een dergelijke stelling heeft [eiseres] (inderdaad) ook in feitelijke aanleg betrokken. Daarbij heeft zij het oog op een ‘adequate dekking’ (zie onder meer onderdeel 4.2).

Voor het geval een dekking als genoemd onder 6.34.1 bedoeld ontbrak, had ROC de ouders daarover moeten inlichten (aldus onder meer onderdeel 4.2, 4.4.1 en voetnoot 29).

De onder 6.34 samengevatte opvatting wordt gestoffeerd met een beroep op een aantal omstandigheden waaronder: de leerlingen moesten aan een activiteit deelnemen, onder de keuzemogelijkheden bevonden zich risicovolle activiteiten — zoals karten — en de leerlingen kregen voor deelname extra studiepunten.

Daarnaast wordt in stelling gebracht:

Onderdeel 4.6 voert nog aan dat een en ander een zelfstandige grondslag van de vordering was. Het Hof had deze, gezien de devolutieve werking van het appel, moeten onderzoeken.

Voor zover de klachten scharnieren om het door art. 13 OER opgewekte vertrouwen mislukken ze omdat:

Hiervoor werd al uiteengezet dat en waarom onjuist is de bewering dat ook ROC uitging van ‘een volledige dekking’.

De stelling dat [eiseres] er vanuit ging dat vanwege de zorgplicht van ROC een ‘adequate dekking’ bestond is een novum. In elk geval wordt er geen vindplaats in de gedingstukken in feitelijke aanleg voor genoemd. Inhoudelijk stuit de klacht af op hetgeen werd vermeld onder 6.37.

Aldus resteert de kernklacht, samengevat onder 6.34 met de uitwerking geschetst onder 6.35.1.

Het is aan ernstige twijfel onderhevig of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ingevolge recente rechtspraak van Uw Raad moet een rechtsklacht onder meer ‘met bepaaldheid en precisie in(…)houden welke beslissing en overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden’.24.

De onder 6.41.1 genoemde hoofdregel lijdt uitzondering wanneer een en ander, zo nodig mede uit de gedingstukken, zonder meer duidelijk is of wanneer de wederpartij op dit punt de rechtsstrijd heeft aanvaard.25.

Nu tegen ROC verstek is verleend, heeft zij de rechtsstrijd ten deze niet aanvaard. Evenmin kan worden gezegd dat zonder meer duidelijk is waarom de door [eiseres] bepleite rechtsopvatting juist is. Integendeel, zoals hierna zal blijken en onder 5 al kort werd geschetst.

Dit alles klemt temeer nu [eiseres] schermt met een ‘adequate verzekering’ zonder zelfs maar bij benadering aan te geven wat zij daarbij op het oog heeft. Ook de talloze klachten gaan daarop niet in.

In hun s.t. onder 3 geven mrs Alt en Kousedghi aan dat er geen wettelijke basis is voor hun stelling. Nochtans trekken zij een parallel met de notaris. Die parallel gaat m.i. alleen al hierom niet op omdat daarvoor nu juist wel een wettelijk verankerde verzekeringsverplichting bestaat.26.

De s.t. meent steun te kunnen vinden in de losbladige Onrechtmatige Daad.27. Ten onrechte evenwel. Hetgeen daar staat, heeft betrekking op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor — kort gezegd — tekortschietend toezicht. Het gaat niet over een verzekeringsplicht.

Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet goed in te zien waarom eventuele delictuele aansprakelijkheid niet voldoende zou zijn. Zij is dat op een zéér breed terrein. Slechts in heel incidentele gevallen, zoals het opwekken van kernenergie en de WAM, heeft de wetgever ervoor gekozen om een verzekeringsverplichting op te nemen. Voor veruit de meeste andere gevallen, waarin het (eveneens) om schrijnende situaties kan gaan, is volstaan met het in het leven roepen van aansprakelijkheid. Het wordt dan aan de potentiële aansprakelijke personen overgelaten of zij zich al dan niet wensen te verzekeren en in welke omvang.

Ik gaf al aan dat het standpunt van [eiseres] ook niet geheel doordacht lijkt (evenmin als haar vordering). Immers geeft aansprakelijkheid uit hoofde van titel 6.3 BW (of de daarmee corresponderende aansprakelijkheid uit wanprestatie waar-van m.i. veeleer sprake zou zijn), zeker bij grotere schades, aanspraak op een ruimere vergoeding dan de ‘adequate dekking’, wat dat ook moge zijn.

Ook overigens is het standpunt van [eiseres] onaantrekkelijk. Zou, zoals zij voorstaat, aansprakelijkheid worden gezocht in het niet afsluiten van een ongevallenverzekering dan zouden scholen met een onuitvoerbare verplichting worden opgezadeld. Immers staat, in elk geval in cassatie, vast dat voor de onderhavige sport (en allicht ook voor een of meer andere) geen dekking valt te verkrijgen (rov. 4.4).

Los van de majeure complicatie genoemd onder 6.46, theoretisch heeft een ongevallenverzekering — voorzover verkrijgbaar — natuurlijk wél zelfstandig nut in gevallen waarin geen contractuele of delictuele aansprakelijkheid wegens enige tekortkoming van een onderwijsinstelling bestaat. Op dergelijke situaties heeft het onderdeel evenwel geen betrekking. Het legt, evenals het betoog van [eiseres] in feitelijke aanleg, nu juist veel nadruk op de gevaarlijkheid van de situatie, in welk geval al spoedig aansprakelijkheid zal bestaan.

Het komt mij voor dat het op de weg van de wetgever ligt om, des verkiezend, buiten gevallen van aansprakelijkheid, een dekkingsverplichting voor schade opgelopen door leerlingen in schooltijd of in verband met school-gerelateerde activiteiten in het leven te roepen. Zou hij daarvoor kiezen dan kan hij ook de grenzen markeren: voor welke gevallen moet zo'n dekking gelden,28. welke schade en welke omvang van de schade moeten worden gedekt. Het gaat m.i. de rechtsvormende taak van de rechter te buiten daarover oordelen te vellen. Eens te meer nu de wet en het wettelijk stelsel hiervoor geen aanknopingspunten biedt. Bovendien kunnen rechterlijke keuzes, die in feite ‘uit het niets’ zouden moeten worden gemaakt, hoe goed en nobel ook bedoeld, de praktijk voor aanzienlijke problemen plaatsen; zie nader onder 5.10.

Ook volgens Van Dam bestaat geen verzekeringsverplichting:29.

Omarming van de opvatting van [eiseres] zou in feite een risicoaansprakelijkheid in het leven roepen. Dat is evenwel niet de taak van de rechter. Eens te minder nu de wetgever de onder het oude recht bestaande risicoaansprakelijkheid van art. 1403 leden 4 en 5 BW (oud) heeft afgeschaft. Deze vrij beperkte aansprakelijkheid zou in casu vermoedelijk30. geen soelaas hebben geboden. Maar de afschaffing is m.i. wel een teken aan de wand.31.

In eerdere conclusies heb ik al eens aandacht gevraagd voor de Franse verzekeringen tegen ‘accidents de la vie’.32. Dergelijke verzekeringen zouden hier — en op veel andere terreinen — vermoedelijk nuttig werk kunnen doen. Zeker wanneer zij (semi) verplicht zouden zijn, zou de premie vermoedelijk vrij bescheiden kunnen zijn omdat zo'n verplichting het probleem van de ‘anti-selectie’ (alleen de slechte risico's verzekeren zich) tegengaat. Mogelijk zouden verzekeraars hier het voortouw kunnen nemen, zoals thans op bescheiden schaal33. al gebeurt voor werkgerelateerde ongevallen.

Nu de door de hier besproken onderdelen bepleite verzekeringsnoodzaak rechtens niet bestaat, kan in het midden blijven of het Hof op dit deel van de vordering is ingegaan. De klachten falen hoe dan ook.

Bij deze stand van zaken mislukt ook de klacht over aansprakelijkheid wegens het niet informeren over de afwezigheid van een verzekering (voor ongevallen als gevolg van karten). Voor de afwezigheid van een verzekering die er rechtens niet had moeten zijn, behoeft niet te worden gewaarschuwd.

Bovendien volgt uit het — niet bestreden — feit van algemene bekendheid, waarop rov. 4.4 beroep doet, dat [eiseres] (of haar wettelijk vertegenwoordigers) op de hoogte had(den) moeten (kunnen) zijn van deze afwezigheid.

Onderdeel 4.7 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.5 en 4.6 inhoudende — volgens het onderdeel — ‘dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade (in de vorm van het ontbreken van een verzekeringsdekking) en de door [eiseres] gestelde schending van de zorgplicht van het ROC doordat het [eiseres] na het ongeval aan haar lot heeft overgelaten en haar niet met raad en daad terzijde heeft gestaan.’ Het voert, naar ik begrijp, aan dat het Hof ‘een onaanvaardbare verrassingsbeslissing’ heeft gegeven, doordat geen acht is geslagen op de ‘meerdere concrete omstandigheden’ die [eiseres] zowel in eerste als in tweede aanleg heeft aangevoerd ter staving van haar stelling dat ROC in haar zorgplicht tekort is geschoten.34. Met deze ‘meerdere concrete omstandigheden’ worden, naar ik veronderstel, bedoeld de in onderdeel 4.6 genoemde omstandigheden. Daaraan zou het Hof ongemotiveerd voorbij zijn gegaan.

Het onderdeel gaat langs 's Hofs oordeel heen. 's Hof oordeel heeft, anders dan de klacht veronderstelt, geen betrekking op de schade als gevolg van het ontbreken van een verzekeringsdekking, maar op het verband tussen het [eiseres] niet bij de hand nemen en de door haar gestelde schade als gevolg van het ongeval. Het onderdeel bestrijdt — terecht — niet dat tussen de pretense schade en de hier bedoelde beweerdelijk bestaande tekortkoming van ROC geen condicio sine qua non-verband bestaat. Daarop ketst de klacht af.

Ten overvloede: toelichting behoeft waarom aansprakelijkheid zou kunnen worden gebaseerd op het niet met raad en daad terzijde staan, zeker wanneer overigens aansprakelijkheid ontbreekt. Waarin zou die ‘raad en daad’ dan hebben moeten bestaan? En waarom zou ROC daartoe gehouden zijn geweest? Door dat geheel in het vage te laten, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Voor zover het onderdeel probeert aan te voeren dat het Hof heeft miskend dat [eiseres] ook andere stellingen heeft geponeerd buiten het met raad en daad terzijde staan, is mij niet duidelijk waarop wordt gedoeld. Ook die klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel 4.8 bevat een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.

Uit het voorafgaande blijkt dat 's Hofs oordeel dat ROC geen adequate verzekering heeft afgesloten tevergeefs wordt bestreden. Dat brengt mee dat er voor de onderhavige schade geen verzekering behoefde te zijn. En dat ROC niet aansprakelijk is omdat zij ontbreekt.

Voor zover de klachten van onderdeel 5 andermaal tamboereren op de trom der verzekering is sprake van een herhaling van zetten. Voor zover het gaat om de invalshoek der gevaarzetting (de derde alinea van onderdeel 5.1) sta ik er nader bij stil.

Nu niet bestreden is dat vorderingen, uitgaande boven hetgeen waarvoor een verzekering had moeten bestaan, zijn afgewezen en dat deze in appel geen onderdeel meer uitmaken van de rechtsstrijd, valt strikt genomen het doek over onderdeel 5. Het Hof is er bij dat oordeel kennelijk vanuit gegaan dat de Rechtbank haar afwijzing koppelde aan hetgeen door verzekering had moeten zijn gedekt en niet aan het door de Rechtbank op die grond toegewezen bedrag. Het tweede is ruimer dan het eerste in het geval dat zich thans voordoet: de appelrechter meent, anders dan de Rechtbank, dat er geen verzekeringsdekking geboden was.

Dwingend is mijn lezing van 's Hofs onder 4.5.1 en 7.3 samengevatte oordeel niet. 's Hofs oordeel kan ook zo worden verstaan dat de Rechtbank de overige grondslagen van de vorderingen slechts heeft afgewezen voor een hoger bedrag dan waarvoor naar haar oordeel aansprakelijkheid reeds bestond. In die lezing had het Hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, onder ogen moeten zien of andere door [eiseres] aangevoerde en in appel niet prijsgegeven grondslagen van haar vordering aansprakelijkheid tot ten hoogste het door de Rechtbank toegewezen bedrag zouden kunnen schragen.

Probleem hierbij is dat het Hof dit kennelijk — zij het ten onrechte — anders ziet. Dat kan hieruit worden afgeleid dat het, na te hebben bevonden dat de op het verzekeringsaspect gebaseerde vordering geen hout snijdt (omdat er geen dekking behoefde te zijn), zonder verdere omhaal van woorden de rest van de vordering van tafel veegt. Dit — onjuiste — oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Een deel van de onder 4 gesignaleerde problemen speelt niet wanneer we ons niet richten op de juridische grondslag van de vordering maar op de feiten die [eiseres] te berde heeft gebracht en waarop het onderdeel — zij het summierlijk — beroep doet. Het gaat daarbij om de onder 4.1.1 genoemde feiten en omstandigheden (iets beters valt er hoe dan ook niet van te maken).

Zoals al vermeld, heeft [eiseres] in ander verband erop gewezen dat sprake was van een gevaarlijke activiteit/sport. Door het onderdeel wordt evenwel slechts beroep gedaan op een uitlating van ROC.

Het gaat hier om een essentieel element. Als niet ten minste kan worden aangenomen dat sprake was van een voldoende relevant gevaar en dat dit in het kader van de vordering van [eiseres] had moeten worden meegewogen, dan kan op zodanig gevaar evident geen aansprakelijkheid wegens gevaarzetting worden gebaseerd.

Zelfs áls sprake is van een relevant gevaar is dat niet zonder meer voldoende. Het moet m.i. — althans in gevallen als de onderhavige — met name ook gaan om een onnodig gevaar. Dat laatste was in casu evident het geval. Er is geen goede objectieve reden te bedenken waarom mbo-leerlingen, die een opleiding voor administratief-juridisch medewerker volgen, deel zouden moeten nemen aan kart-evenementen. Op deze omstandigheid heeft [eiseres] evenwel geen beroep gedaan; ook het middel doet dat (dus) niet.

Om een welwillend gelezen, in het hier besproken onderdeel verpakte, klacht te laten slagen, is, als gezegd, nogal wat creativiteit vereist. Weliswaar wordt beroep gedaan op de omstandigheid dat het Hof de rechtsgronden had moeten aanvullen, maar in dit kader wordt geen beroep gedaan op de devolutieve werking van het appel. Dat laatste zou dus in de klacht moeten worden (in)gelezen.

Om twee zelfstandige redenen ben ik, niettegenstaande de omstandigheid dat het gaat om een verstekzaak, geneigd de hand over het hart te strijken en 's Hofs arrest en de klachten zo te lezen dat [eiseres] nog een kans heeft een deel van haar schade te verhalen.

In mijn ogen is het maximaal haalbare na een eventuele vernietiging het bedrag dat overeenkomt met hetgeen de Rechtbank op andere grond heeft toegewezen. Voor een hoger bedrag heeft zij de vordering afgewezen en daartegen is in appel niet opgekomen. Het Hof heeft daarop met juistheid en in cassatie (dan ook) niet bestreden gewezen. Daaraan kan ik geen mouw passen, maar misschien ziet Uw Raad daartoe wel kans.

De redenen die mij tot de onder 7.10.1 voorgestane afhandeling brengen, zijn:

Met betrekking tot het onder 7.11 sub a genoemde aspect verdient nog opmerking dat de gevaarzettingsjurisprudentie nogal streng is. Zelfs bij niet al te grote kansen op potentieel ernstig letsel kan al spoedig aansprakelijkheid bestaan wanneer derden onnodig daaraan worden blootgesteld. Dat geldt eens te meer in een afhankelijkheidsrelatie zoals tussen een school en leerlingen. De betekenis die daarbij toekomt aan de omstandigheid dat [eiseres] (uiteindelijk) zelf voor dit evenement, in plaats van het (in haar ogen) minder enerverende puzzelfietsen, heeft gekozen, laat ik graag aan de feitenrechter (als Uw Raad mijn conclusie zou volgen).

Kortom: in mijn — ik erken: wel een beetje ‘wilde’ — benadering zou de verwijzingsrechter nog moeten onderzoeken of de vordering tot maximaal het onder 7.4 genoemde bedrag kan worden toegewezen op basis van de gevaarzettingsleer. Voor zover nodig kan dan ook nog worden ingegaan op de verweren van ROC.

De uitkomst van het door mij wenselijk geachte onderzoek staat in mijn ogen niet op voorhand vast. Veel zal afhangen van de kans op ongevallen als de onderhavige en de schade die daarvan het gevolg zou kunnen zijn. In dat verband speelt m.i. tevens een rol hoe groot die kansen zijn, afgezet tegen andere minder gevaarlijke sporten en activiteiten. Ten slotte weegt mee hoe maatschappelijk wordt aangekeken tegen het verschijnsel ‘karten’. Naarmate dat meer wordt geaccepteerd, zal minder spoedig aansprakelijkheid kunnen worden aangenomen wanneer een dergelijk evenement wordt georganiseerd. Daarbij kunnen de in art. 3:12 BW genoemde omstandigheden worden verdisconteerd in de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 BW.

Ter vermijding van misverstand, dat naar de ervaring leert al spoedig op de loer ligt, hecht ik er nog aan het voorafgaande te verduidelijken. De discussies naar aanleiding van — om maar een recent voorbeeld te noemen — het zo genoemde Hangmat-arrest36. laten zien dat sommige geleerden, (om werk verlegen?) advocaten en andere litiganten, aangespoord door sommige veel gelezen kranten, de wildste en in mijn ogen niet zelden erg onwaarschijnlijke conclusies aan bepaalde arresten verbinden. Sommigen schijnen te (willen) geloven dat de sky thans ‘the limit’ is, een gedachte waarin ze allicht bedrogen uit zullen komen.

Hiervoor sprak ik over het onnodig blootstellen aan gevaar. Naar mijn indruk doet die situatie zich hier voor. Zonder nadere toelichting, die ROC niet heeft gegeven, is mij althans niet goed duidelijk waarom mbo-leerlingen voor administratieve functies deel zouden moeten nemen aan gevaarlijke activiteiten zoals zweefvliegen en handboogschieten; zie onder 2.2.1 en 7.8. Wanneer een school het saamhorigheidsgevoel of teamgeest wil aanmoedigen (of kweken) dan kan dat zéér wel met andere en minder gevaarlijke activiteiten, zo zou ik menen.

Dat betekent uiteraard niet dat het stimuleren van, of in voorkomende gevallen zelfs verplichten tot, deelname aan deze en dergelijke activiteiten ipso iure onrechtmatig is. Los van de mate van gevaar en de ernst van de te verwachten gevolgen speelt m.i. ook de ‘noodzaak’ een rol. Zo zullen personen die worden opgeleid tot instructeur van dergelijke of zelfs veel gevaarlijker activiteiten onvermijdelijk moeten leren ‘hoe deze werken’. Zonder (veel) bijkomende omstandigheden zal een school die laatst bedoelde personen in het kader van hun opleiding tot deelname verplicht niet spoedig aansprakelijk zijn als er wat misgaat.

Evenmin kan zonder bijkomende omstandigheden worden gezegd dat organisatoren van allerlei niet geheel risicovrije evenementen aansprakelijk zijn jegens deelnemers die deswege schade oplopen. Het is in beginsel de vrije keus van potentiële belangstellenden daaraan al dan niet deel te nemen.

Men zou zich af kunnen vragen of er een relevant verschil bestaat tussen situaties als bedoeld onder 7.16 en de onderhavige. M.i. is dat inderdaad het geval. Het is hierin gelegen dat ouders die hun kinderen sturen naar opleidingen waarin potentieel een niet verwaarloosbaar gevaar schuilt redelijkerwijs moeten weten dat dit het geval is. Aangenomen zal moeten worden dat zij én hun kinderen (die in al dit soort gevallen de leeftijd des onderscheids hebben bereikt) deze gevaren welbewust op de koop toe nemen.

Als ouders en/of kinderen menen dat het volgen van zulk een opleiding alleen aanvaardbaar is als ervoor een passende verzekering(sdekking) voor eventuele ongevallen bestaat, dan moeten ze zich tevoren daarover tijdig voldoende informeren.

Toch geef ik best toe dat ook hier grijze zones bestaan waarvoor het niet licht valt om, binnen het bestaande juridische raamwerk, te komen tot passende oplossingen zonder dat fricties ontstaan ten opzichte van aanpalende gevallen waarin de rechter mogelijk anders zou willen oordelen.

Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan bepaalde gymnastiekoefeningen op (lagere) scholen. Zeker 13.500 personen zouden jaarlijks aankloppen voor spoedeisende hulp in een ziekenhuis in verband met ongevallen tijdens gymnastiekles.37. Zonder bijkomende omstandigheden, zoals gebrekkige apparatuur, tekortschietende instructies en/of toezicht, zou ik hier niet al te spoedig aansprakelijkheid willen aannemen. De pragmatische reden is gelegen in de omstandigheid dat het hier klaarblijkelijk al sinds mensenheugenis gaat om als maatschappelijk nuttig en nodig ervaren activiteiten.38.

Veronderstellenderwijs aannemend dat verzekeringen als door ROC afgesloten dekking bieden voor ongevallen als bedoeld onder 7.20.1 zal in veel gevallen een groot deel van de schade worden vergoed zonder dat op het aansprakelijkheidsrecht behoeft te worden teruggevallen.

Resteert de in mijn ogen moeilijkste categorie: ouders die (jonge) kinderen stimuleren tot deelname aan evident gevaarlijke spelen zoals voetbal, hockey en rugby. In bepaalde maatschappelijke kringen (ik meen: nogal uiteenlopende) wordt dit om heel verschillende redenen als heel nuttig voor de kinderen gezien. Ik zou niet gemakkelijk willen aanvaarden dat ouders jegens de kinderen aansprakelijk zijn wanneer zij hen aansporen tot deelname aan dergelijke sporten, ook niet als de kinderen daardoor (zelfs ernstig) letsel oplopen. Maar ik geef grif toe dat dit, bezien vanuit de optiek van de gevaarzettingsdoctrine, veel minder een uitgemaakte zaak is dan het mij voorkomt. De oplossing kan m.i. worden gevonden in de hiervoor al genoemde — in art. 3:12 BW vermelde — omstandigheden die ‘doorwerken’ in de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW. Hoe dat zij: aansprakelijkheid in dit kader moet worden voorkomen.

Ik heb mij aan deze relatief uitvoerige uiteenzetting gewaagd om binnen mijn vermogen een beeld te schetsen van de voor- en nadelen van aanvaarding van aansprakelijkheid zoals door het vijfde onderdeel in enkele minder gelukkig gekozen bewoordingen wordt bepleit. Ik zou mij zeer goed kunnen voorstellen dat het beeld voor Uw Raad geen stimulans is om alle hobbels te nemen die nodig zijn om tot vernietiging van het arrest a quo te kunnen geraken.

Onderdeel 6 klaagt over het passeren in rov. 4.8 van het in de inleidende dagvaarding en de mva gedane bewijsaanbod.

In de in de mva, op in het onderdeel genoemde vindplaats, biedt [eiseres] aan te bewijzen dat ROC aan de zorgverplichting onvoldoende inhoud heeft gegeven en dientengevolge jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld ‘door het doen horen van [eiseres] zelf en haar ouders’. In de inleidende dagvaarding wordt aangeboden haar stellingen te bewijzen ‘door middel van het doen horen van eiseres als partij-getuige en op basis van schriftelijke informatie. Bovendien kunnen de ouders van eiseres worden gehoord en is er medische informatie voor handen.’

In rov. 4.8 overweegt het Hof dat ‘[eiseres] geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden’. Op grond daarvan gaat het Hof aan [eiseres]' bewijsaanbod voorbij.

Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, is niet duidelijk welke feiten [eiseres] wil bewijzen. Het doet trouwens niet ter zake, want na een eventuele verwijzing kan de zaak slechts op basis van de beperkte door het middel genoemde feiten en omstandigheden, hiervoor samengevat onder 4.1, worden beoordeeld. Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. mislukt het dus.

Onderdeel 7 behelst een voortbouwende klacht die slaagt als onderdeel 5 gegrond wordt bevonden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal