HR, 25-11-2011, nr. 10/01330

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 8 – 11. Agio c.s. stellen zich op het standpunt dat de uitstalling van doosjes sigaren in (sobere) dispensers op de toonbank van benzinestations een ‘reguliere presentatie’ is als bedoeld in art. 5, lid 3 (oud), thans lid 4, aanhef en onder b, van de Tabakswet. Onder 1.1 klaagt het middel dat het hof bij de uitleg van het begrip ‘reguliere presentatie’ in rov. 8 en 9 ten onrechte de eis heeft gesteld dat de presentatie niet verder gaat dan noodzakelijk voor het te koop aanbieden. Onder 1.2 concentreert het middel zich op de vraag wat het hof in rov. 9 heeft bedoeld met ‘de bijzondere omstandigheden van het geval’. Onder 1.3 klaagt het middel over de verwerping in rov. 10 van het argument dat Agio c.s. hebben willen ontlenen aan de brief van VWS van 12 december 2002.

Ter toelichting op hun klacht onder 1.1 hebben Agio c.s. aangevoerd dat de uitzondering voor ‘reguliere presentatie’ in art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet niet betekent dat de presentatie niet verder mag gaan dan noodzakelijk voor het te koop aanbieden. Ook in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is dat vereiste niet tot uitdrukking gebracht. Volgens de klacht laat de Tabakswet het tonen van de tabaksproducten toe in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en met de normale prijsaanduiding, mits dit geschiedt op een wijze zoals gebruikelijk in de jaren vóór de invoering van het reclameverbod (17 juli 2002) en aangenomen dat de presentatie of prijsaanduiding niet zodanig is dat deze op zichzelf als reclame gaat werken, althans niet meer dan vóór de invoering van het reclameverbod. Het presenteren van doosjes sigaren in dispensers was vóór de invoering van het reclameverbod gebruikelijk. De presentatie in (versoberde, d.w.z. niet van reclametekst voorziene) dispensers kan ook niet worden aangemerkt als ‘rare’ of ‘stuntachtige’ uitstalmethoden zoals bedoeld in de meergenoemde nota van wijziging.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het noodzakelijkheidsvereiste niet met zoveel woorden wordt genoemd in art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet. Het woord ‘regulier’ heeft taalkundig de betekenis van: de gewone, normale presentatie van tabaksproducten die te koop worden aangeboden25.. Het meningsverschil betreft de maatstaf waarmee gemeten wordt wat een gewone, normale presentatie is. Is dat iedere vorm van presenteren van tabaksproducten die vóór 17 juli 2002 feitelijk gebruikelijk was? Of heeft de wetgever daarbij een meer normatieve betekenis voor ogen gehad: de standaardpresentatie in de desbetreffende branche, zonder dat bepaalde tabaksproducten extra onder de aandacht van potentiële kopers worden gebracht?

Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet worden vooropgesteld dat de wetgever de verkoop van tabaksproducten in benzinestations niet heeft verboden. De wetgever heeft ook niet zo ver willen gaan dat alleen nog verkoop van ‘onder de toonbank’ (sale on demand) werd toegestaan. Als gevolg van deze beleidskeuze was onvermijdelijk dat het geoorloofd is verpakte tabaksproducten26. aan klanten te tonen en op een voor klanten zichtbare plaats in de winkel in voorraad te hebben.

Het eerste lid van art. 5 brengt mee dat in beginsel iedere vorm van reclame (aanprijzing) voor tabaksproducten verboden is. Het bepaalde in art. 5, lid 3 (oud), aanhef en onder b, maakt daarop een uitzondering. In de door Agio c.s. verdedigde lezing zou iedere vorm van presentatie van tabaksproducten die vóór 17 juli 2002 in de desbetreffende branche gebruikelijk was onder de uitzondering vallen. Artikel 5, derde lid onder b, zou dan het karakter hebben van eerbiedigend overgangsrecht: alle op 17 juli 2002 bestaande, niet ongebruikelijke (‘rare’, ‘stuntachtige’) vormen van presentatie van tabaksproducten zouden in die opvatting voor onbeperkte duur mogen blijven bestaan. Voor een zo ruime lezing van de uitzonderingsregel is in de systematiek van de wet noch in de parlementaire geschiedenis daarvan steun te vinden. Zij zou in ernstige mate afbreuk doen aan de doeltreffendheid van het reclameverbod. De wetgever beoogde juist het tabaksgebruik te ontmoedigen door de tot 17 juli 2002 bestaande mogelijkheden voor reclame voor tabaksproducten te beperken.

Met de Staat ben ik van mening dat de zeer ruime omschrijving van het begrip ‘reclame’ in art. 1 Tabakswet tot gevolg heeft dat reeds het enkele tonen van de (verpakte) tabaksproducten onder het reclameverbod in het eerste lid van artikel 5 valt. Dat zou de verkoop van tabaksproducten nagenoeg onmogelijk maken: zij zouden door de winkelier uitsluitend op verzoek kunnen worden verkocht en, na uit het magazijn te zijn gehaald, in een omhulling aan de klant moeten worden afgeleverd om te voorkómen dat het tabaksproduct of de verpakking daarvan de klant (of een andere bij de verkoop aanwezige persoon) onder ogen komt. Zó ver heeft de wetgever niet willen gaan: de verkoop van tabaksproducten behoeft niet clandestien te geschieden. Het tabaksproduct mag in een zelfbedieningszaak ongegeneerd in de schappen worden gezet zodat de klant het product kan pakken. Niet toegestaan is: elke vorm van aanprijzing of extra onder de aandacht van de klant brengen. In de systematiek van de Tabakswetgeving ligt dit voor de hand: de wetgever heeft beoogd met steeds verder gaande maatregelen het tabaksgebruik te ontmoedigen, maar heeft niet de verkoop van tabaksproducten verboden. Daarbij past dat de winkelier in staat wordt gesteld om aan een bestaande behoefte van de klant aan een tabaksproduct te voldoen, maar niet om de behoefte van de klant aan te wakkeren. Het woord ‘noodzakelijk’ geeft de wettelijke maatstaf m.i. niet geheel zuiver weer. De wetgever heeft bedoeld dat een uitzondering op het reclameverbod wordt gemaakt omdat dit nu eenmaal noodzakelijk is voor het tonen van verpakte tabaksproducten op de gebruikelijke wijze. Daarmee is nog geen noodzakelijkheidsvereiste in de wet opgenomen. Het begrip ‘gebruikelijk’ slaat op de standaardpresentatie: de kale, voor de klant zichtbare aanwezigheid van het (verpakte) tabaksproduct in het verkooppunt zonder dat het product op enigerlei wijze (letterlijk of figuurlijk) ‘naar voren wordt gehaald’ in vergelijking met andere te koop aangeboden waren. Wat de standaardpresentatie van producten is, kan voor iedere branche verschillend zijn. De noodzakelijkheidstoets dient slechts als hulpmiddel om in een concreet geval vast te stellen of sprake is van (méér dan) de standaardpresentatie van het product.

In dit geding staat vast dat Agio c.s. de exploitanten van benzinestations betaalden om dispensers met doosjes sigaren van hun merk op de toonbank te plaatsen. Het hof heeft daaruit afgeleid dat een extra inspanning is gedaan om de door Agio c.s. aangeboden sigaren onder de aandacht van potentiële kopers te brengen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘reguliere presentatie’: de presentatie in dispensers gaat de standaardpresentatie te boven. Anders dan Agio c.s. beweren, introduceert het hof hiermee niet een nieuw vereiste. Het hof geeft slechts toepassing aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud) onder b. Het hof heeft in rov. 8 gewezen op de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat het reclameverbod in de Tabakswet zo ver gaand en alomvattend is dat zelfs het enkele tonen van de verpakking van tabaksreclame als ongeoorloofde reclame kan worden aangemerkt, terwijl het volgens de nota van wijziging niet de bedoeling kan zijn het tonen van de verpakkingen zelf te verbieden. Het hof overweegt terecht dat met de onderhavige uitzondering slechts is bedoeld een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die wordt opgeworpen door de ruime en alomvattende definitie van reclame in art. 1 Tabakswet. Overigens is de bestreden beslissing van het hof in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het CBB, zoals beschreven in alinea 1.13 hiervoor. De klacht faalt.

Subonderdeel 1.2 bevat allereerst de klacht dat het hof de ‘bijzondere omstandigheden van het geval’ onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht en dat onbegrijpelijk is wat het hof hiermee bedoelt. Deze motiveringsklacht faalt. Naar de vaststelling van het hof hebben Agio c.s. met de exploitanten van benzinestations overeenkomsten gesloten om, tegen betaling, hun (sobere) dispensers met tabaksproducten op de toonbank te zetten en aldus méér dan andere (tabaks-)producten onder de aandacht van potentiële kopers te brengen. Hieruit heeft het hof afgeleid dat het in dit geval gaat om een aanprijzing, een presentatie die verder gaat dan in benzinestations normaal (gebruikelijk) is voor tabaksproducten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Subsidiair, voor het geval dat het hof als bijzondere omstandigheid heeft aangemerkt dat Agio c.s. door het sluiten van overeenkomsten tegen betaling de plaatsing van dispensers met doosjes sigaren op de toonbank bewerkstelligen, klaagt het middelonderdeel over een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft miskend dat op tabaksverkooppunten reclame beperkt is toegestaan. Dat hiervoor aan winkeliers een financiële vergoeding wordt betaald doet daaraan niet af, aldus het middelonderdeel.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de financiële vergoeding aan de exploitant van de benzinestations het handelen van Agio c.s. ongeoorloofd maakt. Het hof heeft de overeenkomsten en de financiële vergoeding kennelijk genoemd om daarmee duidelijk te maken dat van de exploitanten een extra inspanning werd gevraagd in vergelijking met de standaardpresentatie: met de gesloten overeenkomsten brengen Agio c.s. een onderscheid tot stand tussen de presentatie van haar tabaksproducten en die van producten van andere aanbieders. Dat onderscheid is bedoeld om verkoopbevorderend te werken en mocht door het hof worden gezien als een vorm van reclame, waarop de uitzondering voor ‘reguliere presentatie’ geen betrekking heeft.

Subonderdeel 1.3 heeft betrekking op een detailkwestie. Bij brief van 14 november 2002, kort na de inwerkingtreding van het reclameverbod, had het Platform Verkooppunten Tabak zich gewend tot een ambtenaar van het ministerie van VWS met een aantal vragen over de reikwijdte van het verbod. Daartoe behoorden onder meer de vragen: ‘Zijn blanco dispensers nog mogelijk?’ en: ‘Wat is reguliere presentatie voor niet-speciaalzaken?’. Bij brief van 12 december 2002 heeft de toenmalige directeur Preventie en Openbare Gezondheidszorg van dit ministerie hierop geantwoord, voor zover van belang:

In de procedure bij de rechtbank en het hof hebben Agio c.s. zich op deze brief beroepen. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 10. Volgens het hof kunnen Agio c.s. aan deze brief geen steun voor hun standpunt ontlenen: enerzijds omdat de brief van 12 december 2002 spreekt van kasten/rekken zonder tabaksmerken of reclame erop; anderzijds omdat ook die brief het begrip ‘reguliere presentatie’ omschrijft als ‘het zichtbaar aanwezig hebben van tabaksproducten voor verkoop’.

De uitleg van deze brief is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het bestreden oordeel is toereikend gemotiveerd. In rov. 10 ligt besloten dat het in dit geval gaat om méér dan alleen het zichtbaar in het verkooppunt aanwezig hebben van tabaksproducten: er wordt een inspanning gedaan om de producten van Agio c.s. onder de aandacht van potentiële kopers te brengen, welke inspanning de standaardpresentatie te boven gaat (anders behoefden de pomphouders daarvoor ook niet te worden betaald). In de redenering van het hof omvat de presentatie in dispensers op de toonbank méér dan de plaatsing van de desbetreffende doosjes sigaren in neutrale (d.w.z. niet van reclame voorziene) kasten of rekken in het benzinestation. Dat is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen de overwegingen die voortbouwen op het bestreden oordeel. Het deelt in het lot van de voorgaande klachten.

Reeds in eerste aanleg hebben Agio c.s. gesteld dat de uitleg die de Staat aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud), aanhef en onder b, Tabakswet geeft en het daarop gebaseerde handhavingsbeleid een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking opleveren, die verboden is op grond van art. 28 (oud) EG-verdrag, thans art. 34 VWEU (deze bepaling beschermt de vrijheid van het verkeer van goederen binnen de Europese Unie).

De Staat heeft betwist dat hier sprake is van een zodanige maatregel van gelijke werking. Subsidiair heeft de Staat aangevoerd dat, als er sprake is van een maatregel van gelijke werking, de uitleg door de Staat van het reclameverbod en de uitzondering daarop in art. 5, lid 3 (oud), aanhef en onder b, Tabakswet en het daarop gebaseerde handhavingsbeleid gerechtvaardigd zijn omdat zij de bescherming van de gezondheid van personen dienen. Dit belang wordt als uitzonderingsgrond erkend in art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, met dien verstande dat het verbod of de beperking geen middel tot willekeurige discriminatie mag vormen, noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten.

Het begrip ‘maatregel van gelijke werking’ wordt in de Europese jurisprudentie ruim opgevat. Sedert het arrest inzake Dassonville28. wordt aangenomen dat iedere handelsregeling van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren, te beschouwen is als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in de zin van art. 30 (oud) EG-verdrag. Later is dit criterium niet alleen toegepast op ‘regelingen’ van de lidstaten, maar ook op ‘handelwijzen’ van de lidstaten29.. In het arrest inzake Keck e.a. is overwogen dat als een maatregel die de handel tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak, niet kan worden beschouwd: de toepassing op producten uit andere lidstaten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten30..

Zoals gezegd, is de rechtbank aan dit geschilpunt niet toegekomen. Het hof heeft in rov. 13 uitdrukkelijk in het midden gelaten of in dit geval sprake is van een kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke werking dan wel voldaan is aan de voorwaarden in het Keck-arrest. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het middel van cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een maatregel van gelijke werking31..

Met betrekking tot het standpunt van de Staat dat de veronderstelde maatregel van gelijke werking de bescherming van de gezondheid van personen dient, hebben Agio c.s. in eerste aanleg aangevoerd en in hoger beroep herhaald dat een beroep op de uitzonderingen in art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, volgens de rechtspraak van het HvJ EG (thans HvJ EU) niet te snel mag worden aangenomen. Deze rechtspraak vereist volgens Agio c.s. dat de maatregelen geschikt en noodzakelijk32. zijn om het beoogde doel (in dit geval: de bescherming van de gezondheid van personen) te bereiken, en dat zij evenredig zijn. Met dit laatste wordt bedoeld dat de inbreuk op de vrijheid van het verkeer van goederen tussen de lidstaten niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het belang van het daarmee te bereiken doel: de proportionaliteitstoets33.. Volgens Agio c.s. is aan deze vereisten niet voldaan, volgens de Staat wel.

In de procedure bij de rechtbank en het hof hebben Agio c.s. betoogd dat het reclameverbod in art. 5 lid 1 Tabakswet in combinatie met de (beperkte) uitleg die de Staat aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud), onder b, Tabakswet geeft, doorschiet; met andere woorden: verder gaat dan noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken. Het belangrijkste argument van Agio c.s. ter ondersteuning van dit standpunt was dat het reclameverbod is bedoeld om de jeugd van het roken af te houden. De redenering van Agio c.s. hield samengevat in:

Het hof heeft in reactie op de desbetreffende stellingen van Agio c.s. overwogen dat de Staat genoegzaam heeft aangetoond dat het reclameverbod, dat onderdeel uitmaakt van een pakket van maatregelen, bijdraagt aan de ontmoediging van de tabaksconsumptie in het algemeen en van die door jeugdigen in het bijzonder. Het hof verwierp het standpunt dat de maatregel niet noodzakelijk, niet geschikt en/of niet evenredig is. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat voldoende aangetoond dat de beperking van de reclame voor tabaksproducten een bijdrage kan leveren aan het bevorderen van de volksgezondheid.

De subonderdelen 2.1 – 2.3 dienen slechts ter inleiding. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat het feit dat het reclameverbod in algemene zin kan bijdragen aan de ontmoediging van tabaksconsumptie, niet althans niet zonder meer meebrengt dat ook het verbod van gebruik van de onderhavige dispensers voor sigaren noodzakelijk, geschikt en proportioneel is. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat de Staat in de feitelijke instanties onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een reclameverbod in evenbedoelde specifieke zin noodzakelijk, geschikt en proportioneel is.

Het juridische uitgangspunt waarop de rechtsklacht berust, lijkt mij juist: niet slechts van het verbod van tabaksreclame in het algemeen in art. 5 lid 1 Tabakswet zal moeten komen vaststaan dat het aan de vereisten voor toepassing van art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, voldoet. In dit geding stond specifiek ter discussie of het reclameverbod, toegepast op (sobere, d.w.z. niet van reclametekst voorziene) dispensers met doosjes sigaren op de toonbank in benzinestations en beschouwd als een ‘maatregel van gelijke werking’, op grond van genoemde verdragsbepaling geoorloofd is.

De primaire rechtsklacht faalt, omdat het hof dit niet heeft miskend. In rov. 13 spreekt het hof niet over het reclameverbod in het algemeen, maar over ‘het onderhavige reclameverbod’. Bovendien toetst het hof aan de criteria die in middelonderdeel 2.2 zijn genoemd: de noodzaak, de geschiktheid en de evenredigheid. Het hof heeft de doelstelling van het onderhavige verbod van tabaksreclame in de vorm van de (sobere) dispensers in benzinestations omschreven als de bescherming van de gezondheid van personen. Dat is een in art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU, erkende doelstelling. Het hof heeft onderzocht of dit reclameverbod noodzakelijk is en geschikt om de volksgezondheid te bevorderen. Het hof is te dien aanzien uitgegaan van een stelplicht van de Staat (‘De Staat heeft in dit geding genoegzaam aangetoond dat …’). Ook heeft het hof onderzocht of dit reclameverbod niet onevenredig is, dat wil zeggen: of het daarmee te beschermen belang (de gezondheid van personen) opweegt tegen het veronderstelde nadeel dat de vrijheid van het goederenverkeer tussen de lidstaten hierdoor, daadwerkelijk of potentieel, wordt belemmerd. Het oordeel van het hof heeft derhalve specifiek betrekking op het litigieuze reclameverbod met inbegrip van de uitleg die de Staat aan de uitzondering in art. 5 lid 3 (oud), onder b, Tabakswet geeft en het op die uitleg gebaseerde handhavingsbeleid.

Overigens geeft het oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de criteria die in de jurisprudentie van het HvJ EG (HvJ EU) worden gebezigd. In eerste aanleg hebben Agio c.s. in dit verband gewezen op de conclusie van de A-G Jacobs in de zaak Gourmet. In die zaak ging het om een Zweeds verbod van reclame voor alcoholhoudende dranken. Jacobs was er niet van overtuigd dat het, met het oog op het verminderen van de (in Zweden op zichzelf geoorloofde) alcoholconsumptie door volwassenen, nodig of doeltreffend is alle reclame voor alcoholhoudende dranken in alle op het grote publiek gerichte media te verbieden, gezien het feit dat (in Zweden) in dergelijke reclame bijzondere terughoudendheid aan de dag moest worden gelegd. Vele secties van de media komen volgens Jacobs doorgaans niet onder de aandacht van kinderen en jongeren, die bovendien niet snel op zoek zullen gaan naar dergelijke publicaties35.. Anders dan Agio c.s. lijken te veronderstellen, kan hieruit niet worden opgemaakt dat naar Europees recht geen sprake is van een ‘acte éclairé’ en dat nog een open vraag zou zijn, welke maatstaven in dit geval moeten worden aangelegd. Een nationaal reclameverbod dat (c.q. een uitleg van de uitzondering op het reclameverbod in het nationale recht die) verder gaat dan nodig is om het beoogde legitieme doel te bereiken kan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op art. 30 (oud) EG-verdrag, thans art. 36 VWEU. Het hof heeft dit niet miskend: het is blijkens rov. 13 van oordeel dat het onderhavige reclameverbod niet verder gaat dan ter bescherming van de gezondheid nodig is.

Een rechtsoordeel kan in cassatie niet met succes worden bestreden door middel van een motiveringsklacht. Voor zover de motiveringsklacht het oog heeft op het passeren van de stellingen die Agio c.s. in hoger beroep hadden aangevoerd en in alinea 3.20 hiervoor zijn samengevat, behoeft zij niet tot cassatie te leiden omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is. In rov. 13 heeft het hof vastgesteld dat het onderhavige reclameverbod bijdraagt aan de ontmoediging van de tabaksconsumptie van de bevolking in het algemeen en van jeugdigen in het bijzonder. Hieruit volgt dat, anders dan Agio c.s. hadden betoogd, de onderhavige beperking niet uitsluitend is gericht op het voorkómen van tabaksconsumptie door jeugdigen. De omstandigheid dat, bij gebreke van een algeheel rookverbod, volwassenen zelf kunnen kiezen of zij willen roken, neemt niet weg dat ter bescherming van hun gezondheid het beleid gericht kan zijn op het ontmoedigen van dit tabaksgebruik. In dit verband heeft de Staat erop gewezen dat het ontmoedigingsbeleid mede geschiedt ter uitvoering van de verplichtingen die (onder andere) Nederland op zich heeft genomen in de Framework Convention on Tobacco Control36.. Het bestreden oordeel is voldoende gemotiveerd in het licht van de doelstelling van het reclameverbod in het Tabakswet, zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis en uit de verplichtingen van de Staat in het kader van het zo-even genoemde verdrag. Subonderdeel 2.4 faalt.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat niet aan de evenredigheidseis is voldaan omdat het plaatsen van tabaksautomaten niet is verboden en het plaatsen van (neutrale) dispensers wel. Volgens het middelonderdeel betekent deze incoherentie dat het laatstgenoemde verbod niet geschikt en noodzakelijk is voor het bereiken van het doel dat met die maatregel wordt nagestreefd.

De Staat brengt terecht hiertegen in, dat het cassatiemiddel niet aangeeft waar Agio c.s. dit argument eerder in deze procedure hebben aangevoerd. Op een niet aangevoerd argument behoefde het hof niet te responderen. Ook overigens valt de juistheid van dit argument niet in te zien. De omstandigheid dat de Tabakswet de plaatsing van tabaksautomaten niet in alle gevallen verbiedt maakt het oordeel van het hof, dat de onderhavige dispensers niet onder de uitzondering op het reclameverbod in de Tabakswet vallen, niet inconsistent noch incoherent. In de Tabakswet is niet een algemeen verbod van de verkoop van tabaksproducten opgenomen. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat onder ‘reguliere presentatie’ ook wordt begrepen: het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen dan en bovendien niet groter zijn dan de verpakkingen zelf van die tabaksproducten en uitsluitend ertoe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. De onderhavige dispensers kunnen niet worden vergeleken met de plaatsing van een tabaksautomaat: het één betreft een verkoopbevorderende wijze van presentatie van tabaksproducten in een verkooppunt en valt naar het oordeel van het hof onder het reclameverbod in artikel 5 Tabakswet, terwijl een automaat zelf een verkooppunt van tabaksproducten is. De verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 17 juli 200837. gaat niet op omdat de incoherentie in dat geval dezelfde reclameboodschap betrof die op nationale televisiezenders verboden was, maar op de locale televisiezenders onder voorwaarden wel werd toegelaten. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

In eerste aanleg hadden Agio c.s. ten slotte nog aangevoerd dat de handhaving van het reclameverbod38. niet duidelijk, niet transparant en inconsistent is en daardoor rechtsonzekerheid schept. Zij stelden dat het handhavingsbeleid afwijkt van de tekst en de toelichting op art. 5, lid 3 (oud) onder b, Tabakswet. Zij achtten dit onevenredig bezwarend voor degenen die zich bezig houden met de verhandeling van tabaksproducten. In dit verband hebben zij ook gewezen op de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming. Blijkens de toelichting werd hiermee bedoeld: de kenbaarheid vooraf van normen waarvan de niet-naleving met bestuurlijke boetes wordt bedreigd.

De rechtbank is aan dit standpunt van Agio c.s. niet toegekomen. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof dit standpunt alsnog beoordeeld. Het hof overwoog dat, nu van een tegenstrijdigheid tussen de tekst van de Tabakswet, de toelichting daarop en de uitvoeringspraktijk niet is gebleken, niet staande kan worden gehouden dat de toepassing van de wet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, dan wel rechtsonzekerheid schept. Volgens het hof kan evenmin worden volgehouden dat de uitvoering niet voldoet aan de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming en van behoorlijk bestuur (rov. 15).

Onderdeel 3 klaagt dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof een onbegrijpelijke of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven. Voor zover deze klacht voortbouwt op de in onderdeel 1 uitgewerkte stelling39., faalt zij op dezelfde gronden als dat middelonderdeel.

De motiveringsklacht wordt nader uitgewerkt in subonderdeel 3.2: de apodictische beslissing in rov. 15 voldoet volgens de klacht niet aan de minimumeisen waaraan de motivering van iedere rechterlijke beslissing moet voldoen40.. Ook in het licht van het partijdebat beschouwd, achten Agio c.s. onbegrijpelijk waarop het bestreden oordeel is gebaseerd. Ter toelichting op deze klacht is opgemerkt dat de uiteenlopende jurisprudentie van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter toont dat het begrip ‘reguliere presentatie’ niet zo duidelijk en concreet is dat eventuele onduidelijkheden of misverstanden over de interpretatie ervan konden worden voorkomen.

De door het hof gebruikte formulering (‘Nu niet is gebleken …’) maakt duidelijk dat het hof in rov. 15 teruggrijpt op de daaraan voorafgaande overwegingen, in het bijzonder op rov. 8 – 10. Van een apodictisch oordeel is reeds om die reden geen sprake. Op zichzelf is juist dat de toepassing van art. 5 lid 3 (oud) Tabakswet tot verschillende rechterlijke uitspraken heeft geleid, maar chronologisch beschouwd zijn deze verschillen goed te verklaren. Totdat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven anders oordeelde, hebben zowel de burgerlijke rechter als de rechtbank te Rotterdam (sector bestuursrecht) aan de woorden ‘reguliere presentatie’ een betekenis gegeven die in grote lijnen strookt met de lezing van Agio c.s. Vanaf de in alinea 1.13 geciteerde uitspraak van het CBB is zowel door de burgerlijke rechter als door de bestuursrechter een andere koers gevolgd.

In hun toelichting op deze klacht hebben Agio c.s. benadrukt dat overtreding van het reclameverbod in de Tabakswet met een bestuurlijke boete wordt bedreigd. Ten aanzien van wettelijke bepalingen waarvan de niet-naleving met straf wordt bedreigd geldt het legaliteitsbeginsel. Dit houdt, kort gezegd, in dat de norm zodanig is omschreven dat de burger kan weten wat van hem wordt verwacht en waarop hij zijn gedrag moet afstemmen41.. Dit beginsel wordt ook wel aangeduid als het bepaaldheidsgebod.

Dezelfde vraag is eerder voorgelegd aan het CBB. Uit CBB 20 december 2007 (LJN: BC2232, reeds aangehaald) is hier van belang:

Mijns inziens kan de burgerlijke rechter zich hierbij aansluiten. Behalve uit ‘statutory law’ kan een rechtsnorm voor burgers kenbaar zijn door bestendige en gepubliceerde‘case law’. Wel stelt het EHRM kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: ‘it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law’42.. Uit een uitspraak van het EHRM van 25 mei 1993 volgt al dat er geen sprake behoeft te zijn van onzekerheid bij de burger wanneer een open norm in de wet wordt geconcretiseerd in jurisprudentie, mits deze jurisprudentie is gepubliceerd en daarmee toegankelijk is voor de burger, die op die norm zijn gedragingen kan afstemmen43.. Daarbij kan van belang zijn of een norm is gericht op het grote publiek, dan wel bestemd is voor een betrekkelijk kleine kring van geïnteresseerden, zoals in dit geval de producenten en verkopers van tabaksproducten. De slotsom is dat de klacht faalt.

Ten slotte klaagt het middelonderdeel dat het hof onvoldoende kenbaar aandacht heeft besteed aan het beroep dat Agio c.s. hadden gedaan op het rapport van de evaluatie van de handhaving van de Tabakswet44., waarin stond dat het begrip ‘reguliere presentatie’ vraagt om verduidelijking door jurisprudentie of wetswijziging, en op de brief van VWS van 12 december 2002, die bij de bespreking van onderdeel 1 al aan de orde kwam.

Ook deze klacht treft geen doel. Het hof heeft deze argumenten blijkbaar niet opgevat, noch behoeven op te vatten, als essentiële stellingen die afzonderlijk weerlegging behoefden. In dit geding gaat het niet (achteraf) om een opgelegde bestuurlijke boete, maar om een op de toekomst gerichte vordering die zakelijk inhoudt dat de Staat zijn beleid zou moeten aanpassen dan wel zou moeten afzien van toepassing van het bestaande beleid op Agio c.s. Met de afwijzing van die vordering is geenszins onverenigbaar dat, blijkens het evaluatierapport, gedurende enige tijd na invoering van het wettelijke verbod van tabaksreclame onzekerheid heeft bestaan over de reikwijdte van deze uitzonderingsbepaling. Ten tijde van de bestreden uitspraak van het hof was die onzekerheid inmiddels opgeheven door de uitspraak van het CBB. Waar rov. 15 teruggrijpt op de voorafgaande overwegingen en in rov. 10 al voldoende aandacht was besteed aan de brief van VWS van 12 december 2002, behoefde het hof niet nogmaals in te gaan op de vraag of deze brief het standpunt van Agio c.s. ondersteunde.