Rb. Rotterdam, 18-12-2006, nr. 05/6174

Bij besluit van 10 november 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen zijn besluit van 4 februari 2005, houdende oplegging van een boete van € 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 21 december 2005, aangevuld bij brief van 2 februari 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 28 november 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en twee kantoorgenoten van haar gemachtigde, mr. A. van Rossum en mr. H. van der Bos. Voorts is namens eiseres verschenen drs. T. van der Burg, werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.M. Cornax en mr. R.F.C. Kleine Deters, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet wordt verstaan onder reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.

Voor zover hier van belang is in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet bepaald dat elke vorm van reclame en sponsoring verboden is. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, van dit artikel geldt dit verbod niet voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak.

Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet in verbinding met de bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet kan verweerder terzake overtredingen van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten een boete opleggen van € 45.000,-. Ingevolge artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet kan verweerder de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Blijkens het proces-verbaal van 16 juli 2004 van een toezichthouder, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, van de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de verbalisant) heeft deze tezamen met een collega op 29 april 2004 tijdens de ‘Koninginnenach’ op het Spui te Den Haag een kraam aangetroffen waar sigaretten van het merk Caballero werden verkocht. Met betrekking tot de wijze van presenteren van de sigaretten van het merk Caballero in die kraam bevat het proces-verbaal het volgende:

“Ik zag dat er in toonbank een ronde vitrine was gemaakt die afgedekt was met glasplaat. In deze vitrine zag ik 4 pakjes “Caballero” sigaretten en 2 boxen “250/25 Caballero” sigaretten. (…) Ik, verbalisant, zag aan de achterwand van der kraam diverse presentaties van pakjes “Caballero” sigaretten. (….) Ik zag dat deze pakjes “Caballero” sigaretten met een tussenruimte, zeven hoog waren opgesteld. Ik zag dat deze presentaties waren verlicht met een blauwe en geeloranje kleurige verlichting. Ik, verbalisant, zag dat er tussen twee van deze presentaties een uitstalling van boven met daarin 10 pakjes “Caballero” sigaretten stond gepresenteerd. Ik zag dat deze boxen met twee naast elkaar waren geplaatst met enkele centimeters tussenruimte. Ik zag dat deze boxen drie hoog met een tussenruimte waren geplaatst. Ik zag dat één van deze boxen in de middelste rij schuin geplaatst was. (…)”.

Blijkens het proces-verbaal zag de verbalisant dat de verkochte sigaretten afkomstig waren van onder de toonbank en verklaarde een van de medewerksters van de kraam dat de sigaretten die werden verkocht van onder de toonbank werden gepakt en niet vanuit de presentaties aan de achterwand. Voorts zijn bij het proces-verbaal twee foto’s gevoegd van de daarin beschreven achterwand van de kraam.

Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 12 november 2004 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen. De zienswijze van eiseres heeft verweerder niet van dit voornemen afgebracht. De bij besluit van 4 februari 2005 opgelegde boete is met het bestreden besluit gehandhaafd.

Eiseres heeft in beroep onder meer aangevoerd dat geen sprake is van reclame en indien dit wel het geval is dat dan de uitzonderingsgrond van reguliere presentatie van toepassing is. In dit laatste verband is gesteld dat de zeer beperkte invulling die verweerster aan de invulling van het begrip reguliere presentatie geeft te zeer op gespannen voet staat met het lex certa-gebod.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de in artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet opgenomen definitie van reclame dermate ruim is dat de uitstalling van de betreffende sigaretten op de kraam tijdens ‘Koninginnenach’ daar zeker onder valt. Die uitstalling, te weten de presentatie van afzonderlijke pakjes en boxen onder glas, en tegen een achterwand, met meer dan noodzakelijke tussenruimte en voorzien van blauwe en geeloranje verlichting, kan immers moeilijk anders worden gezien dan als een handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.

Met betrekking tot de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet in verbinding met het eerste lid, van dat artikel opgenomen verbodsnorm heeft de rechtbank in haar uitspraak van 25 april 2006 (LJN: AW5519) eerder tussen partijen overwogen dat die onvoldoende bepaalbaar was en dat een eerder besluit tot handhaving van boeteoplegging terzake een soortgelijke gedraging derhalve wegens strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende lex certa-gebod niet in stand kon blijven. Redengevend in dit verband achtte de rechtbank dat het eiseres, mede gelet op de wetsgeschiedenis bij artikel 5 van de Tabakswet, niet duidelijk kon zijn wat dient te worden verstaan onder reguliere presentatie voor wat betreft de presentatie van rookwaren bij stands op beurzen en nadere evenementen.

De rechtbank ziet geen aanleiding om in onderhavig geval tot een andere beoordeling te komen. Zij ziet derhalve aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Voorts ziet zij aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – doende hetgeen verweerder had behoren te doen – het primaire boetebesluit van 4 februari 2005 te herroepen.

Nu van de zijde van eiseres blijkens de pleitnotitie van haar gemachtigde ten behoeve van de hoorzitting in bezwaar verweerder voorafgaande aan het bestreden besluit is verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Awb, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van zowel het bezwaar als het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat de rechtbank het bezwaar gegrond verklaart en het besluit van 4 februari 2005 herroept,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 december 2006.

De griffier: De rechter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.