CBb, 26-08-2008, nr. AWB 07/55

Op 24 januari 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 19 december 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

De minister heeft bij brief van 21 februari 2007 de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 27 maart 2007 heeft A op het beroepschrift gereageerd.

Op 15 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister is bij gemachtigde verschenen. A werd vertegenwoordigd door haar gemachtigden.

De Tabakswet luidde, voorzover en ten tijde van belang, als volgt:

De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, gepubliceerd op onder nummer LJN AZ6087. Het College volstaat met het volgende.

Blijkens een op 16 juli 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 29 april 2004 omstreeks 21:15 uur een inspectie uitgevoerd op het Spui, ter hoogte van nummer 185, te 's‑Gravenhage. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:

De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 10 november 2005 vernietigd en het besluit van 4 februari 2005, waarbij aan A wegens overtreding van het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod een boete van € 45.000,- was opgelegd, herroepen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

Naar de mening van de minister heeft de rechtbank het opleggen van de boete ten onrechte in strijd met artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geacht. Volgens de minister blijkt uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis duidelijk dat van reguliere presentatie slechts sprake is indien de wijze van tonen van de verpakkingen van tabaksproducten niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden daarvan. Dit betekent dat te verkopen tabaksproducten in normale schappen of rekken met neutrale achtergrond en met normale prijsaanduiding mogen worden getoond. De getoonde tabaksproducten moeten op volstrekt neutrale wijze worden gepresenteerd, zodanig dat de aandacht op geen enkele wijze op een bepaald product of merk wordt gericht. Met de verwijzing naar hetgeen in de voorgaande jaren te doen gebruikelijk was, is niet bedoeld alle vormen van presentatie te handhaven, maar slechts dat onder dit begrip de wijze van presentatie wordt verstaan van voorheen, onder de voorwaarde dat sprake is van een gesloten verpakking, neutrale achtergrond en normale prijsaanduiding. Het betreft, aldus de minister, een uniform begrip dat geldt voor zowel tabaksverkooppunten als stands. Volgens de minister was voor A voorzienbaar dat de tijdens “Koninginnenach” gebezigde presentatie van tabaksproducten, gezien de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, niet valt onder de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde uitzondering op het verbod op tabaksreclame. De minister is van mening dat de rechtbank dit ten onrechte niet heeft onderkend.

A onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bij de inrichting van de stand voor haar niet duidelijk kon zijn wat onder reguliere presentatie moet worden verstaan en dat zij zich met de toegepaste uitstallingsmethoden schuldig zou maken aan overtreding van het reclameverbod. Deze onduidelijkheid is mede te wijten aan het feit dat de minister over de interpretatie van deze uitzonderingsgrond niet van meet af aan een eenduidig standpunt heeft ingenomen. De restrictieve uitleg die de minister thans aan dit begrip geeft, waarbij hij een noodzakelijkheidscriterium en een supermarktcriterium aanbrengt, volgt uit de wet, noch uit de wetsgeschiedenis. Naar de mening van A heeft de wetgever niet één mal willen vastleggen waarin iedere vorm van presentatie moet worden gegoten. De wijze waarop A tijdens het evenement tabaksproducten heeft gepresenteerd, was zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren, zij het veel soberder en neutraler, zonder dat deze presentatie raar en stuntachtig was. Daarmee heeft zij gehandeld in overeenstemming met hetgeen blijkens de toelichting van de wetgever op dit begrip onder reguliere presentatie van tabaksproducten moet worden verstaan. Indien en voorzover het oordeel van rechtbank niet zou worden gevolgd, is A van mening dat een overtreding van het verbod op tabaksreclame haar, gelet op voornoemde onduidelijkheid omtrent de interpretatie van het begrip reguliere presentatie, niet kan worden verweten. Bij het vaststellen van de hoogte van de boete heeft de minister ten onrechte verzuimd te onderzoeken of sprake is van bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding behoren te geven.

De vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde norm, die voorziet in een uitzondering op het reclameverbod van het eerste lid van dat artikel, in het onderhavige geval onvoldoende bepaalbaar was, beantwoordt het College ontkennend.

Naar het College in zijn uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, , LJN BC2232) heeft geoordeeld, maakt de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan — en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn — en stelt deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen. Sinds de inwerkingtreding van bedoelde bepaling is nog slechts toegestaan een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de definitie van ‘reclame’ valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.

De opvatting van A dat een presentatie van tabaksproducten zonder meer is geoorloofd zolang deze op zich niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was als reclame of verkoopbevorderend werkt, onderschrijft het College niet. Naar het College in bovengenoemde uitspraak eveneens heeft overwogen, heeft de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet niet beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan blijven voortzetten. Bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Hoewel met betrekking tot de voor te koop aanbieden van tabaksproducten noodzakelijke presentatie van de verpakkingen niet geheel valt uit te sluiten dat enig onderscheid naar categorie van tabaksverkooppunt kan worden gemaakt — zo heeft de wetgever in de Nota van Wijziging ten aanzien van de presentatie op tabaksautomaten verduidelijkt wat in dat geval onder reguliere presentatie moet worden begrepen — vermag het College niet in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een stand op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie van de verpakkingen van tabaksproducten onvermijdelijk is. Het College ziet, zoals hij ook in bovengenoemde uitspraak heeft overwogen, geen aanknopingspunten voor de door A gestelde inconsistente uitleg door de minister van hetgeen onder de reguliere presentatie in tabaksverkooppunten moet worden verstaan. Niet gebleken is dat de minister op enig moment het uitgangspunt heeft verlaten dat in tabaksverkooppunten het assortiment aan tabaksproducten op een reguliere, uniforme wijze mag worden getoond, maar dat het niet is toegestaan deze presentatie zodanig vorm te geven dat deze op zichzelf verkoopbevorderend werkt. Dat in het concrete geval de toelaatbaarheid van een bepaalde presentatie van de verpakking van tabaksproducten afhankelijk kan zijn van de overige omstandigheden waarin de uitstalling plaatsvindt, brengt niet met zich dat het begrip reguliere presentatie op inconsistente wijze wordt uitgelegd.

De rechtbank heeft naar het oordeel van het College dan ook ten onrechte geconcludeerd dat de boete in strijd met het in artikel 7, eerste lid, EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod aan A is opgelegd. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking.

Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College vervolgens beoordelen of het besluit van 10 november 2005, waarbij het bezwaar van A tegen de aan haar opgelegde boete ongegrond is verklaard, in stand kan worden gelaten. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

Het College is, met de minister, van oordeel dat A op de stand tijdens het evenement “Koninginnenach” op 29 april 2004 tabaksproducten heeft gepresenteerd op een wijze die niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet te stellen eisen. Uit de beschikbare stukken blijkt dat de presentatie van de te koop aangeboden pakjes sigaretten op de stand onmiskenbaar verder ging dan noodzakelijk is om aan consumenten te tonen welk (merk) tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Het aan de achterwand van de stand etaleren van pakjes sigaretten van één en hetzelfde merk in twee symmetrische opstellingen van elk vier pakjes breed en zeven pakjes hoog, waarbij de voorkant van de pakjes naar de kijker is gericht en tussen ieder pakje een afstand van enkele centimeters is gelaten, zodanig dat de verpakkingen zowel horizontaal als verticaal evenwijdig aan elkaar staan, en de opstelling door blauw en geeloranje licht wordt beschenen, is een wijze van uitstallen die meer dan noodzakelijk de aandacht van de consument op de te koop aangeboden verpakkingen van tabaksproducten vestigt. Evenzeer geldt dit voor de in het proces-verbaal beschreven uitstalling van zes boxen (doosvormige verpakking van tien pakjes sigaretten). Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die de uitzondering op het reclameverbod beoogt mogelijk te maken en voldoet niet aan het vereiste dat een presentatie moet plaatsvinden tegen een neutrale achtergrond.

Reeds op grond hiervan heeft A tijdens het evenement “Koninginnenach” op 29 april 2004 het verbod op tabaksreclame overtreden.

Naar het oordeel van het College heeft de minister zich terecht bevoegd geacht A boetes op te leggen. Met betrekking tot de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College dat de geconstateerde overtreding A kan worden toegerekend. Immers, A heeft, zoals gezegd, moeten of kunnen weten welke gedragingen in het kader van de presentatie van tabaksproducten nog zijn geoorloofd en dat de wijze van uitstallen van de te koop aangeboden verpakkingen op bedoeld evenement een overtreding van het verbod op tabaksreclame vormt. Voorts acht het College de door de VWA gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk. Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.

Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete — die valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM — evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

Vastgesteld wordt dat A behoort tot de categorie van fabrikanten voor wie het gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Uit het in de bijlage bij de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor A een boeteoplegging van € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.

Bij de beoordeling of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd — welke beoordeling naar het College eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006, AWB 06/42, , LJN AZ5787) binnen het kader van artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan en behoort plaats te vinden — zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken die tot de conclusie leiden dat het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 45.000,- in het voorliggende geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. De stellingen van A in dit verband dat ten tijde van de overtreding sprake is geweest van onduidelijke wettelijke begrippen waardoor het voor haar niet mogelijk was haar gedrag te bepalen, dat zij als gevolg van de informatie omtrent en de wijze van handhaving van het reclameverbod in de veronderstelling kon verkeren dat de door haar gehanteerde uitstallingsmethoden zouden zijn toegestaan en dat de overtreding haar niet of slechts ten dele kan worden verweten, leidt het College niet tot een andersluidend oordeel. De minister heeft bij oplegging van de boetes derhalve terecht geen aanleiding gezien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het besluit van 10 november 2005 in stand kan worden gelaten. Het beroep dat A tegen deze beslissing bij de rechtbank heeft ingesteld, dient ongegrond te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2008.

w.g. J.A. Hagen

w.g. C.G.M. van Ede