HR, 25-05-2012, nr. 11/05443

HR, 25-05-2012, nr. 11/05443

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 25‑05‑2012

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Zaaknr. 11/05443

Mr. Huydecoper

Zitting van 16 maart 2012

Conclusie inzake

[De vader]

en

[De moeder]

verzoekers tot cassatie

tegen

de Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

De feitelijke achtergrond van deze zaak is er niet een, die positieve indrukken oproept.

Het gaat om het nog betrekkelijk jonge meisje [de dochter]. Zij is in november 2002 in [geboorteplaats], Thailand, geboren2. uit een niet-huwelijkse relatie tussen de beide verzoekers tot cassatie, die ik hierna ook wel als "de vader" en "de moeder" respectievelijk zal aanduiden.

2.

De vader is, naar ik aanneem, een uit Nederland stammende Nederlander en de moeder een Thaise, en destijds in Thailand woonachtig3.. [De dochter] heeft tot zij ongeveer vier jaar oud was in Thailand gewoond, naar mag worden aangenomen: bij de moeder4.. Toen is zij met toestemming van de moeder door de vader naar Nederland meegenomen. Daar slaagde de vader er niet in, [de dochter] adequate verzorging te bieden. Er is sprake van dat zij al na vrij korte tijd verwaarloosd werd aangetroffen5.. In juni 2006 werden als gevolg hiervan ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing gelast. [De dochter] heeft toen ruim een jaar, tot december 2007, verbleven bij het pleeggezin waar zij inmiddels ook weer verblijft6..

3.

Daarna is [de dochter] teruggekeerd naar de moeder in Thailand, die inmiddels, ook in 2007, met de vader was getrouwd. Door het huwelijk kwamen de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over [de dochter] uit te oefenen7..

In oktober 2008 zijn de vader en de moeder met [de dochter], maar zonder over een verblijfplaats of over financiële middelen te beschikken, weer naar Nederland gekomen. In dezelfde maand volgde opnieuw ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Beide maatregelen zijn tot in de loop van de onderhavige procedure verlengd8..

4.

In deze procedure gaat het erom dat de verweerster in cassatie, de Stichting, in november 2010 een schriftelijke aanwijzing aan de ouders heeft gegeven die ertoe strekte dat de tot dan toe geldende bezoekregeling aanzienlijk werd beperkt, namelijk: tot begeleide bezoeken van één uur per maand op een neutrale locatie9..

De vader en moeder hebben de kinderrechter verzocht, deze aanwijzing vervallen te verklaren (art. 1:259 BW). De kinderrechter heeft dat verzoek afgewezen. Het hof heeft het tegen deze beslissing gerichte hoger beroep van de vader en moeder afgewezen. Deze afwijzing berust in belangrijke mate op de overweging dat de vader en moeder bij het in hoger beroep verzochte geen belang (meer) hebben omdat de aanwijzing waartegen het hoger beroep gericht was, ten tijde van de beoordeling door het hof in feite was uitgewerkt.

5.

Het uitgewerkt-zijn waar het hof op doelt, heeft hierin bestaan dat de Stichting de aanwijzing van november 2010 bij een volgende aanwijzing in april 2011 heeft ingetrokken, en tegelijkertijd een nieuwe aanwijzing heeft gegeven die ertoe strekte dat de bezoekregeling in zijn geheel werd beëindigd. De vader en moeder zijn vervolgens bij beschikking van juni 2011 uit de ouderlijke macht ontheven. Tegen beide beslissingen (de tweede aanwijzing en de ontheffing) hebben de ouders zich in rechte verzet10..

6.

Voor de beoordeling van de zaak lijkt mij nog van - aanzienlijk - belang dat uit de dossierstukken blijkt, en ook in de beslissing van het hof ter sprake komt, dat aan de moeder een verblijfsvergunning onder beperkende voorwaarden werd verleend. De beperkende voorwaarde komt er op neer dat tussen de moeder en [de dochter] zodanig contact bestaat dat er sprake is van een gezinsleven, waardoor het verblijf van de moeder in de nabijheid van [de dochter] wordt gerechtvaardigd. Het is gebleken dat de IND het standpunt inneemt dat de bezoekregeling waartegen de vader en moeder zich in deze zaak teweer stellen, niet voldoet aan de met de beperking beoogde voorwaarden (en dat geldt uiteraard a fortiori voor de situatie sedert de Stichting de bezoekregeling tussen [de dochter] en, met name, de moeder geheel heeft beëindigd).

7.

Tegen de beslissing van het hof is tijdig11. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Stichting en de pleegouders zijn als belanghebbenden van het cassatieberoep in kennis gesteld, en uitgenodigd om een verweerschrift in te dienen. De Stichting heeft laten weten dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik zou maken.

Bespreking van het cassatiemiddel

8.

Ik veroorloof mij om, voor ik de cassatieklachten bespreek, te stellen dat het mij als feit van algemene bekendheid voorkomt dat tussen kleine kinderen en de moeder bij wie zij opgroeien een sterke band pleegt te groeien, en dat het verder ontwikkelen of tenminste onderhouden van die band van aanzienlijk belang is voor, met name, het kind.

In deze zaak mag als uitgangspunt gelden dat [de dochter] haar vroege jeugdjaren onder de hoede van - als het om de vader en moeder gaat: alleen - de moeder heeft doorgebracht. Het verbaast dan ook niet dat in de stukken te vinden is dat (de Stichting het standpunt inneemt dat) er een wezenlijke band tussen [de dochter] en de moeder bestaat, waaraan voor [de dochter] een aanmerkelijke betekenis toekomt; en dat het bestendigen daarvan (dus) in het belang van [de dochter] is12.,13..

9.

Voor de beoordeling in cassatie lijkt mij allereerst van belang dat de rechtspraak van de Hoge Raad inmiddels gevestigd is in die zin, dat het enkele feit dat een maatregel betreffende jeugdbescherming "is uitgewerkt" geen deugdelijke grond oplevert voor het oordeel dat de betrokkenen geen belang hebben bij het - verder, bijvoorbeeld in hogere instantie - ter discussie stellen van de desbetreffende maatregel. Anders dan het hof in rov. 7 overweegt, geldt dat niet alleen als het gaat om maatregelen waarbij vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5 EVRM aan de orde is, maar ook bij (andere) maatregelen die beperkingen inhouden van het recht op "family life" zoals dat onder meer is neergelegd in art. 8 EVRM14..

10.

Met het oog op het in alinea 6 hiervóór aangestipte gegeven zou het zo kunnen zijn - uiteraard is de verdere beoordeling hiervan er een die in feitelijke aanleg zou moeten plaatsvinden -, dat de maatregel waarover de partijen in deze zaak strijden ertoe zou kunnen bijdragen dat de moeder haar aanspraak op verblijf in Nederland verliest, en dat het contact tussen [de dochter] en haar moeder (dus) zéér ingrijpend wordt beperkt.

Dat betekent dat hier een potentieel aanmerkelijke beperking van de aanspraak op "family life", niet alleen van de verzoekers tot cassatie, maar vooral ook van [de dochter], in het geding kan zijn. Dat brengt volgens mij mee dat het hof op een ontoereikende grond heeft geoordeeld dat ervan uit moest worden gegaan dat de verzoekers tot cassatie onvoldoende belang hebben bij het door het hof te beoordelen hoger beroep. De in de vorige alinea aangewezen rechtsleer noodzaakt tot het tegengestelde oordeel.

11.

Ik meen dat het middel dit oordeel van het hof ook bestrijdt. Hoewel het cassatierekest in alinea's 12 en 13 de "oude" door de Hoge Raad gevolgde leer als juist lijkt te accepteren, blijkt uit wat in alinea's 15 - 16 e.v.15. van het cassatierekest staat, dat de eerder nog als geldend recht aangemerkte leer van de Hoge Raad, wordt bestreden. Ofschoon het rekest daarbij dus miskent dat de Hoge Raad die leer - betrekkelijk kort voor de indiening van het rekest - heeft verlaten, blijft gelden dat terecht wordt geklaagd over de door het hof op basis van de "oude" rechtsleer gekozen uitkomst.

12.

Het hof heeft intussen zijn oordeel mede daarop doen steunen, dat het belang van de vader en moeder niet gelegen is in de door het hof te beoordelen procedure, maar in (beïnvloeding in hun voordeel van) wat het hof aanduidt als de vreemdelingenprocedure terzake van de verblijfstitel van de moeder.

Het hof leidt zijn overweging hierover - die ertoe strekt dat honorering van de bezwaren van de vader en de moeder in de onderhavige zaak niet (relevant) kan bijdragen tot een positieve beïnvloeding van de vreemdelingenprocedure - in met de woorden "daar komt bij", wat de indruk kan oproepen dat het hier een overweging ten overvloede zou betreffen. Overwegingen ten overvloede kunnen echter, als bekend, zelfstandig dragende gronden voor het door de rechter gegeven oordeel opleveren, die kunnen meebrengen dat een op zichzelf genomen deugdelijke bestrijding van wat overigens door de rechter aan zijn oordeel ten grondslag werd gelegd, niet tot cassatie kan leiden.

13.

Als ik de beschikking van het hof goed begrijp, gaat het hier echter niet om een "echte" overweging ten overvloede met zelfstandige dragende kracht. Het hof onderzoekt hier namelijk, volgens mij, of het namens de vader en de moeder aangevoerde betreffende de vreemdelingenprocedure een bijzonder, nader belang kan opleveren dat zou rechtvaardigen dat het hof afwijkt van zijn eerder gegeven oordeel dat ertoe strekte dat er belang bij de verdere beoordeling van het hoger beroep ontbrak.

14.

Gegeven echter dat het oordeel dat er onvoldoende belang bestond bij "rechtstreekse" beoordeling van het onderhavige hoger beroep, als onjuist moet worden aangemerkt, is niet meer relevant of de vader en de moeder nog op andere, bijzondere belangen kunnen wijzen die alsnog zouden rechtvaardigen dat er belang bij de beoordeling in hoger beroep wordt aangenomen. De inmiddels gevestigde leer van de Hoge Raad brengt met zich mee dat dat belang in een zaak als de onderhavige zonder meer moet worden aangenomen, en dat dus niet terzake doet of er nog andere omstandigheden zijn die dat belang nader accent (kunnen) geven.

15.

Dat zo zijnde, denk ik dat ik buiten beschouwing zou kunnen laten of het middel overigens met recht bezwaar maakt tegen de quasi ten overvloede gegeven overweging van het hof die ik zojuist besprak - die overweging kan immers aan de gegrondbevinding van de in alinea's 9 - 11 hiervóór besproken klacht volgens mij niet afdoen.

Niettemin wil ik de quasi ten overvloede gegeven overweging nader onderzoeken - op mijn beurt quasi ten overvloede, maar natuurlijk vooral ingegeven door de gedachte dat de Hoge Raad het eerder besprokene anders kan beoordelen, dan ik heb geadviseerd.

16.

Mij schijnt de overweging van het hof voor zover die ertoe strekt dat een andersluidend oordeel over de aanwijzing van de Stichting van november 2010 niet tot een andere uitkomst van de vreemdelingenprocedure zou kunnen bijdragen, aan de hand van de verdere overwegingen van het hof niet goed begrijpelijk.

17.

Of het oordeel van de rechter over de inhoudelijke juistheid en/of de rechtmatigheid van de aanwijzing van de Stichting van betekenis is voor de verdere beoordeling van de vreemdelingenprocedure moet, zou ik denken, worden beoordeeld aan de hand van de - te verwachten - inhoud van het rechterlijke oordeel over die aanwijzing. Een rechterlijk oordeel waarin de aanspraak van de vader en (vooral) de moeder op omgang met [de dochter], en eventueel ook: de aanspraak van [de dochter] op omgang met de betrokkene(n), wezenlijk anders wordt beoordeeld dan namens de Stichting is verdedigd dan wel in praktijk gebracht, legt om voor de hand liggende redenen gewicht in de schaal als het erom gaat of aan redelijkerwijs aan de verblijfstitel van de moeder te verbinden beperkingen is voldaan.

18.

Het gaat er, met andere woorden, om, wat de "voorspellende waarde" is van wat men van de beoordeling van de bezwaren van de vader en de moeder verwacht. Daarover houdt de beschikking van het hof echter niets in. In die beschikking wordt immers aan inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van de vader en de moeder voorbijgegaan (aan de hand van de eerder als onjuist bestempelde beoordeling van het belang dat dezen bij de behandeling van hun bezwaren zouden hebben). Dan komt mij; als gezegd, voor dat men geen logisch houdbaar oordeel kan uitspreken over de mogelijke invloed die een wél gegeven oordeel over die bezwaren, zou kunnen hebben op de uitkomst van de vreemdelingenprocedure; en toch wordt dat oordeel in de hier onderzochte overweging wel gegeven.

19.

Men kan zich afvragen of het middel klachten op het stramien van het in alinea's 16 - 18 hiervóór betoogde inhoudt. Ik zou denken dat zulke klachten wel in de alinea's 28 - 31 van het cassatierekest besloten liggen. Die klachten zou ik, zoals voor de hand ligt, als gegrond aanmerken.

20.

Ik geloof dat het middel verder geen klachten inhoudt die bespreking behoeven.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 25‑05‑2012

Inhoudsindicatie

Ondertoezichtstelling kind; art. 1:377a BW.Aanwijzing door Bureau Jeugdzorg aan ouders over omgang ingetrokken; belang bij toetsing rechtmatigheid van die aanwijzing; eerbiediging ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM (HR 14 oktober 2011, LJN BR5151, NJ 2011/596).

Partij(en)

25 mei 2012

Eerste Kamer

11/05443

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [De vader],

2. [De moeder],

beiden wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. M-J.E. de Boorder-Gilsing,

t e g e n

STICHTING BUREAU JEUGDZORG FRIESLAND,

gevestigd te Leeuwarden,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder en de Stichting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de beschikking in de zaak 108710/FJ RK 10-1125 van de kinderrechter in de rechtbank Leeuwarden van 2 februari 2011;

b.

de beschikking in de zaak 200.082.561 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 september 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben de vader en de moeder beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Stichting heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

[De dochter] is op [geboortedatum] 2002 in [geboorteplaats], Thailand, geboren uit een niet-huwelijkse relatie tussen de ouders. De vader heeft [de dochter] in Thailand erkend.

De ouders zijn in 2007 in Thailand met elkaar gehuwd.

(ii)

In de periode van 29 juni 2006 tot 6 februari 2008 is [de dochter] onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. Zij verbleef in de periode van 29 juni 2006 tot 13 december 2007 in het pleeggezin waarin zij ook verbleef op de datum waarop de thans bestreden beschikking werd uitgesproken.

(iii)

Bij beschikking van 22 oktober 2008 is [de dochter] wederom door de kinderrechter onder toezicht gesteld, en is tevens een machtiging tot uithuisplaatsing verleend. Deze maatregelen zijn nadien verlengd.

(iv)

Het Bureau Jeugdzorg heeft op 18 november 2010 een schriftelijke aanwijzing gegeven over de wijze waarop omgang met [de dochter] zal plaatsvinden. De tot dan toe geldende omgangsregeling werd beperkt tot een begeleid contact van een uur per maand op een neutrale lokatie.

Op 18 april 2011 heeft het Bureau Jeugdzorg de eerdere schriftelijke aanwijzing ingetrokken en bepaald dat in het vervolg geen omgang meer met [de dochter] zal plaatsvinden.

(v)

De ouders zijn op 29 juni 2011 ontheven uit het ouderlijk gezag en het Bureau Jeugdzorg is benoemd tot voogd over [de dochter].

(vi)

De verblijfsvergunning van de moeder is bij besluit van 13 april 2011 van de IND ingetrokken op grond dat zij niet langer voldeed aan de voorwaarde waaronder deze vergunning was verleend namelijk, zakelijk weergegeven, dat tussen de moeder en [de dochter] een zodanig contact bestaat dat sprake is van een gezinsleven.

3.2

In dit geding hebben de ouders verzocht de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde aanwijzing van het Bureau Jeugdzorg van 18 november 2010 vervallen te verklaren en te bepalen dat de omgangsregeling als bedoeld in de schriftelijke aanwijzing van 18 november 2010, wordt gecontinueerd.

De kinderrechter heeft dit verzoek afgewezen.

Het hof heeft het daartegen gerichte beroep verworpen. Het vermeldde vooraf dat de advocaat van de ouders het hof erover heeft geïnformeerd dat de ouders de rechtbank hebben verzocht ook de schriftelijke aanwijzing van 18 april 2011 vervallen te verklaren, dat de rechtbank dat verzoek heeft afgewezen, en dat de ouders daartegen in beroep gaan (rov. 4). Het hof overwoog voorts dat de aanwijzing van 18 november 2010 in feite is uitgewerkt, zodat de ouders geen belang meer hebben bij hun beroep betreffende die aanwijzing, en hun verzoek al daarom moet worden afgewezen. De omstandigheid dat de aanwijzing van 18 april 2011 ertoe heeft geleid dat de verblijfsvergunning van de moeder is ingetrokken, maakt dit niet anders omdat dit in de onderhavige procedure geen rechtens relevant belang is (rov. 6). Daarbij komt dat het belang van de ouders niet in deze procedure is gelegen, maar in de vreemdelingenprocedure van de moeder. Ook als het hof de door de ouders aan de orde gestelde vraag zou beantwoorden, kan dit niet daadwerkelijk leiden tot het doel dat zij proberen te bereiken, namelijk dat de moeder een verblijfstitel zal hebben en in Nederland mag blijven, gelet op de schriftelijke aanwijzing van 18 april 2011 en het feit dat de ouders inmiddels uit het gezag over [de dochter] zijn ontheven (rov. 7).

3.3

Met zijn oordeel in rov. 6 dat de aanwijzing van 18 november 2010 in feite is uitgewerkt, zodat de ouders geen belang meer hebben bij hun beroep betreffende die aanwijzing, heeft het hof klaarblijkelijk bedoeld dat deze aanwijzing door het Bureau Jeugdzorg is ingetrokken bij de latere aanwijzing van 18 april 2011 en niet kan herleven, ook niet als die latere aanwijzing door de rechter vervallen zou worden verklaard. Dit oordeel is op zichzelf juist omdat noch de Awb - gelet op de bij art. 8:5 behorende negatieve lijst - noch de art. 1:259 en 1:260 BW de mogelijkheid van beroep openstellen tegen die intrekking, en deze ook niet ligt besloten in de bevoegdheid vervallenverklaring te vorderen van de nieuwe aanwijzing. Toch treft de klacht doel omdat het vorenstaande niet wegneemt dat de ouders een rechtens relevant belang erbij hadden de rechtmatigheid van de aanwijzing van 18 november 2010 door de rechter te laten onderzoeken. De voortgezette vervulling van de voorwaarde die aan de verblijfstitel van de moeder was verbonden, te weten dat tussen haar en [de dochter] een zodanig contact bestaat dat sprake is van een gezinsleven (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)), is immers mede afhankelijk van de beslissing van de rechter in het onderhavige geding, en de eerbiediging van dit gezinsleven ("family life") is een door art. 8 EVRM gewaarborgd recht (vgl. HR 14 oktober 2011, LJN BR5151, NJ 2011/596).

3.4

Het hof heeft zijn oordeel ten overvloede mede gebaseerd op de overweging dat het behoud van de ingetrokken verblijfsvergunning van de moeder in de onderhavige procedure geen rechtens relevant belang is, en dat een voor de ouders gunstig oordeel van het hof over de beperking van de omgangsregeling, welke beperking lag besloten in de aanwijzing van 18 november 2010, niet ertoe kan leiden dat de moeder een verblijfstitel behoudt, en wel om de twee in rov. 7 van zijn beschikking genoemde redenen. Ook deze overweging wordt door het middel terecht bestreden. Op de hiervoor in 3.3 (slot) vermelde grond kan de bestreden beslissing van het hof niet steunen op zijn oordeel dat de moeder geen rechtens relevant belang heeft bij de onderhavige toetsing, en ook niet op het bestaan van de aanwijzing van 18 april 2011. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de ouders inmiddels uit het gezag over [de dochter] zijn ontheven, gelet op art. 1:377a lid 1 BW.

3.5

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 september 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 mei 2012.

Beroepschrift 09‑12‑2011

Toevoeging aangevraagd !

Verzoekschrift tot cassatie

Verzoekers tot cassatie zijn de heer [de man], hierna te noemen : de man en mevrouw [de vrouw], hierna te noemen : de vrouw, wonenden te [woonplaats], in deze zaak domicilie kiezende bij hun advocaat mw. mr. M-J.E. de Boorder-Gilsing, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Benoordenhoutseweg 23, postbus 17160, 2502 CD, die namens verzoekers als advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden het onderhavige verzoekschrift opstelt en indient;

Verweerster tot cassatie is Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland, gevestigd te Leeuwarden aan de Tesselschadestraat 2 (postadres: postbus 312, 8901 BC Leeuwarden), hierna te noemen : Jeugdzorg

Belanghebbenden : de heer en mevrouw [de pleegouders], hierna te noemen : de pleegouders, wonende aan de [adres], [postcode] te [woonplaats];

Geeft eerbiedig te kennen :

Dat verzoekers in cassatie komen van de beschikking van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 12 september 2011, onder zaaknummer 200.082.561;

De feiten

1.

De minderjarige [de minderjarige], hierna te noemen : de minderjarige, is op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] geboren uit de relatie tussen de man en de vrouw. De vrouw had aanvankelijk alleen het gezag. De vader is in 2007 in Thailand met moeder gehuwd. Hij heeft de minderjarige eveneens in Thailand erkend en beschikt sinds het huwelijk over het ouderlijk gezag.

2.

De minderjarige is in 2006 met haar vader naar Nederland gekomen, de moeder verbleef toen nog in Thailand. Tijdens het verblijf met vader in Nederland zijn er diverse zorgmeldingen binnengekomen bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling omtrent ernstige verwaarlozing. In de periode van 29 juni 2006 tot 06 februari 2008 is sprake geweest van een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige. Zij verbleef in de periode van 29 juni 2006 tot 13 december 2007 in het — tevens — huidige pleeggezin [de pleegouders].

3.

Bij beschikking d.d. 22 oktober 2008 is de minderjarige door de Kinderrechter wederom onder toezicht gesteld en is een machtiging tot uithuisplaatsing verleend. Deze maatregelen zijn nadien steeds verlengd.

4.

Aan de moeder is een verblijfsvergunning verleend voor het uitoefenen van haar gezinsleven met haar dochter, waarvan de geldigheidsduur laatselijk is verlengd tot 20 november 2011.

5.

Op 18 november 2011 heeft Jeugdzorg een aanwijzing aan ouders verstrekt, inhoudende dat de omgangsregeling zou worden gewijzigd naar 1 uur begeleid per maand op een neutrale locatie. De ouders hebben een verzoekschrift ingediend strekkende tot de vervallenverklaring van voornoemde aanwijzing. De kinderrechter heeft bij beschikking d.d. 02 februari 2011 vastgesteld dat er sprake is van een goede band tussen de minderjarige en de moeder en dat de minderjarige duidelijk is gehecht aan haar moeder. Op grond hiervan is de gedachte, dat een uitgebreidere omgang met de moeder in het belang van de minderjarige is, gerechtvaardigd. Desondanks wordt het verzoek tot vervallenverklaring door de Kinderrechter afgewezen om redenen die met name het gedrag van de man raken. De schriftelijke aanwijzing is op 18 april 2011 ingetrokken en de omgang stopgezet.

6.

De man en de vrouw zijn bij beroepschrift d.d. 18 februari 2011 in beroep gekomen van de beschikking van de Kinderrechter met het verzoek de beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat de omgangsregeling tussen de ouders en de minderjarige, zoals die voor de schriftelijke aanwijzing gold, gecontinueerd wordt. Subsidiair wordt verzocht de beschikking te bekrachtigen wat betreft de vader, maar voor de moeder een gunstiger omgangsregeling met de minderjarige vast te stellen dan Jeugdzorg heeft gedaan.

7.

Bij besluit d.d. 13 april 2011 van de IND is de verblijfsvergunning van de moeder ingetrokken, omdat zij niet langer voldeed aan de beperking waaronder de verblijfsvergunning haar was verleend, de beperkte omgangsregeling van de vrouw van 1 uur begeleid met de minderjarige werd daartoe onvoldoende geacht.

8.

Op 18 april 2011 heeft Jeugdzorg een tweede schriftelijke aanwijzing uitgebracht, die in de plaats komt van de aanwijzing van 18 november 2010, die gelijktijdig is ingetrokken. In de aanwijzing van 18 april 2011 is de omgang stop gezet, omdat ouders zich tijdens een begeleid bezoek en tijdens een telefoongesprek met de minderjarige niet behoorlijk zouden hebben gedragen. Op 29 juni 2011 zijn ouders vervolgens ontheven uit het ouderlijk gezag. De man en de vrouw zijn van de aanwijzing van 18 april 2011 en de ontheffingsbeschikking in hoger beroep, welke op 08 december a.s. inhoudelijk door het Hof Leeuwarden zullen worden behandeld.

9.

Ter zitting van 12 september 2011 is het hoger beroep tegen de aanwijzing van 18 november 2010 behandeld. Het Hof heeft — nadat partijen zich hebben uitgelaten over het belang van ouders bij dit hoger beroep — direct mondeling uitspraak gedaan en deze beslissing later op schrift verstrekt. Het Hof wijst het verzoek af bij gebreke van procesbelang, omdat de maatregel door de intrekking in feite is uitgewerkt.

10.

De ouders kunnen zich met de bestreden beschikking waarvan cassatie niet verenigen en voeren daartegen het navolgende middel aan.

Middel I

Schending van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-in-achtneming nietigheid meebrengt dan wel is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld.

11.

Het Hof overweegt onder punt 6 en 7 :

‘dat de in het geschil zijnde aanwijzing van 18 november 2010 in feite is uitgewerkt, is niet weersproken. Hieruit volgt dat de ouders geen belang meer hebben bij het hoger beroep betreffende die aanwijzing, zodat hun verzoek in hoger beroep afgewezen moet worden. Het door de ouders gestelde belang dat door het hof wordt vastgesteld dat de beperking van de omgang niet juist is, omdat deze ertoe heeft geleid dat de verblijfsvergunning van de moeder is ingetrokken, maakt dat niet anders. Dat belang is in de onderhavige procedure namelijk geen rechtens relevant belang.’.

‘Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat er zowel een uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2011 (LJN BQ2292) als een uitspraak van het EHRM van 07 juni 2011 (LJN BS 1119) is, waarin wordt overwogen dat een betrokkene nog belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van een maatregel kan hebben ook als is de in het geding zijnde maatregel reeds verlopen. Die uitspraken zien echter enkel op zaken waar vrijheidsbeneming speelt in de zin van artikel 5 lid 4 EVRM, zoals in geval van arrestatie, detentie of een uithuisplaatsing van een minderjarige in een gesloten setting in het kader van een ondertoezichtstelling, en het belang er in gelegen is dat de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming wordt getoest om bijvoorbeeld het in artikel 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen verwezenlijken. In de hier aanhangige procedure is er echter geen sprake van een maatregel van vrijheidsbeneming.

Daar komt bij dat het belang van appellanten niet gelegen is in deze procedure, maar in de vreemdelingenprocedure van de moeder en dat ook als het Hof de vraag of de bezwaren van appellanten tegen de schriftelijke aanwijzing van 18 november 2010 al dan niet terecht zijn, zou beantwoorden, dat niet daadwerkelijk kan leiden tot het doel dat zij proberen te bereiken, namelijk dat de moeder een verblijfstitel zal hebben en zij in Nederland mag verblijven, gelet op de schriftelijke aanwijzing van 18 april 2011 en/of het feit dat zij inmiddels van het gezag over de minderjarige zijn ontheven’.

Toelichting

12.

Op zichzelf is het oordeel van het Hof dat er geen procesbelang bestaat bij een oordeel over een maatregel die in feite is uitgewerkt, juist. Het Hof knoopt hier aan bij de vaste rechtspraak van uw Raad dat bij een maatregel van kinderbescherming (bijv. ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing) waarvan de termijn reeds is verstreken op het moment van de uitspraak betrokkene rechtens geen belang heeft. Datzelfde geldt mutatis mutandis ook voor een rechterlijk oordeel over (het deel) van maatregel van kinderbescherming die reeds ten uitvoer is gelegd; ook bij een uitspraak daarover ontbreekt (in beginsel) een rechtens voldoende belang.

13.

Dat neemt niet weg dat er een ander belang naast of in plaats van het belang bij beëindiging van de maatregel (van ondertoezichtstelling of machtiging uithuisplaatsing) kan bestaan. Dat andere belang zal echter wel expliciet moeten worden aangevoerd. Dat andere belang is in deze zaak expliciet gesteld.

14.

De advocaat van ouders heeft in de onderhavige zaak expliciet gesteld belang te hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het appel, omdat de beoordeling van relevant belang is voor de verblijfstitel van de moeder en daarmee ook voor de omgang tussen moeder en kind1.. Tengevolge van de aanwijzing d.d. 18 november 2010 en de beschikking van de Rechtbank, wordt het kind van partijen en worden partijen zelf onherstelbaar geschaad, daar feitelijke omgang tussen moeder en kind onmogelijk wordt als de moeder het land moet verlaten2.. Anders gezegd, formeelrechtelijk is de maatregel uitgewerkt, de materieelrechtelijke gevolgen van de maatregel blijven evenwel voort bestaan en gaan zelfs verder dan met de aanwijzing in eerste instantie werd beoogd. Deze omstandigheden dwingen in de visie van de ouders op grond van artikel 8 EVRM tot een inhoudelijke beoordeling van het appel.

15.

Ten onrechte heeft het Hof aangenomen dat het belang van appellanten is gelegen in de vreemdelingenprocedure en dat dit geen rechtens relevant belang is de onderhavige procedure. Het hof miskent hiermee dat het belang in de vreemdelingenprocedure (handhaven verblijfstitel en voorkomen van een uitzetting) onlosmakelijk is verbonden met het wederzijdse recht op family life van de vrouw en de minderjarige. Immers, door het intrekken van de verblijfsvergunning en de daaropvolgende uitzetting van de vrouw, is elk contact tussen beiden onmogelijk. Feitelijk is er door de beperking van de omgang naar 1 uur begeleid per maand sprake van een ontzegging voor onbepaalde tijd. Dit levert een schending op van het recht op privacy, in het bijzonder het recht op family life, zoals gegarandeerd in artikel 8 EVRM.

16.

Deze schending maakt dat de ouders op grond van artikel 8 EVRM uitdrukkelijk belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van de voorliggende vraag of de beperking in het uitoefenen van het recht op family life gerechtvaardigd is in termen van genoemde verdragsbepaling. De ouders bestrijden het standpunt van het Hof dat een uitdrukkelijke inhoudelijke toetsing beperkt blijft tot situaties waarin vrijheidsbeneming een rol speelt, zoals genoemd in artikel 5 lid 4 EVRM en waarbij het belang van een inhoudelijke toesting is gelegen om het in artikel 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen verwezenlijken.

Naast genoemd belang, kan een dergelijk belang ook — mits uitdrukkelijk gesteld zoals in casu — zijn gelegen in een andere verdragsbepaling die door de bestreden maatregel wordt geschonden, zoals in casu artikel 8 EVRM.

17.

Door de aanwijzing en de feitelijke onomkeerbare uitwerking daarvan, namelijk een ontzegging voor onbepaalde duur, is er sprake van een inbreuk op een fundamenteel recht van zowel de ouders als de minderjarige. Een dergelijke inbreuk op het recht op family life is toegestaan, voorzover dit bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

18.

Deze inbreuk dient op grond van artikel 8 lid 2 EVRM in overeenstemming te zijn met het recht (‘in accordance with the law’). Dit betekent dat de inbreuk zowel een basis moet hebben in het nationale recht als in overeenstemming moet zijn met de verdragsprincipes. Bij toetsing aan het nationale recht wordt ook de jurisprudentie gezien als onderdeel van het nationale recht.3.

19.

De wetgever heeft in artikel 807 Rv de mogelijkheid van hoger beroep tegen aanwijzingen, die het contact tussen ouder en kind beperken, open gelaten. De wetgever heeft gekozen voor een analoge wetstoepassing met andere beslissingen inzake het omgangsrecht. Deze wetssystematiek voorkomt dat ouders en minderjarigen door middel van een aanwijzing in hun recht op omgang kunnen worden beperkt zonder dat hiertegen een effectief rechtsmiddel openstaat. In dit opzicht voldoet de wettelijke regelgeving omtrent het geven van aanwijzingen, die zijn gericht op het beperken van het contact tussen ouders en kind aan de eisen, die 8 lid 2 EVRM daaraan stelt.

20.

Daarentegen staat dat de niet-ontvankelijkheidsjurisprudentie van uw Raad een daadwerkelijke inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van een dergelijke inbreuk op het gezinsleven in de vorm van een aanwijzing in de weg. Een effectief rechtsmiddel tegen de aanwijzing — hoewel uitdrukkelijk bij de wet voorzien — wordt door de rechtspraak van uw Raad geblokkeerd.

21.

De ouders zijn van mening dat deze jurisprudentie van uw Raad niet strookt met het doel dat de wetgever met analoge wetstoepassing met andere beslissingen inzake het omgangsrecht voor ogen heeft gehad, namelijk dat er in alle gevallen waarin er sprake is van een beperking van het uitoefenen van het omgangsrecht sprake moet zijn van een effectieve toegang tot de rechter om een dergelijke beslissing inhoudelijk te kunnen laten toetsen.

Beperkingen van het omgangsrecht via een daartoe strekkende aanwijzing zijn hierdoor van een effectieve toegang tot de rechter uitgesloten, waardoor niet gezegd kan worden dat de regelgeving omtrent het geven van een aanwijzing ex. artikel 1:263a BW voldoet aan de vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM en daarmee dus in strijd is. Daarnaast levert de rechtspraak van uw Raad in dit verband door het in feite ontbreken van een effectieve rechtsgang een schending op van het bepaalde in artikel 6 EVRM, dat juist een effectieve toegang tot de rechter beoogt te waarborgen.

22.

Hierdoor is niet ondenkbeeldig dat zich situaties zullen voordoen, waarbij door het geven van een aanwijzing gericht op het beperken van het contact tussen ouder en minderjarige en het vervolgens na korte tijd weer intrekken van de aanwijzing door Jeugdzorg, er in de tussenliggende periode onherstelbare schade is aangericht, bijv. in de vorm van een uitzetting, terwijl betrokkene vanwege het ontbreken van een procesbelang bij het verzoek tot vervallenverklaring, dat bijvoorbeeld na de intrekking wordt behandeld, in die situatie nooit de gelegenheid krijgt om de rechtmatigheid van de maatregel die ten grondslag ligt aan zijn uitzetting inhoudelijk te laten toetsen door zelfs de Kinderrechter.

23.

Aangezien bovendien de gevolgen van de omgangsaanwijzing in casu verder strekken dan wat met de aanwijzing zelf werd beoogd, te weten een ontzegging voor onbepaalde tijd in plaats van 1 uur begeleide omgang, dienen de ouders voor wat betreft het kunnen aanwenden van rechtsmiddelen hiertegen gelijk te worden gesteld aan ouders aan wie voor onbepaalde tijd de omgang met hun minderjarige wordt ontzegd. Ongeacht welke juridische weg wordt bewandeld, dient de mogelijkheid van een inhoudelijke toetsing van de ontzegging tot aan uw Raad mogelijk te zijn.

24.

Bovendien worden door de beperking van het omgangsrecht niet alleen de belangen van de vrouw geschaad, maar in het bijzonder de belangen van de minderjarige zelf. Immers, door het intrekken van de verblijfsvergunning en de uitzetting van de vrouw, wordt haar recht op family life met haar moeder (artikel 8 EVRM) en in het bijzonder het recht haar ouders te kennen (artikel 7 IVRK), het recht op het behouden van de identiteit met inbegrip van o.a. familiebetrekkingen, zoals wettelijk erkend zonder onrechtmatige inmenging (artikel 8 IVRK) en het recht om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden (artikel 9 lid 3 IVRK) geschonden. Op grond van artikel 53 EVRM kan en dient bij de uitleg van artikel 8 EVRM rekening te worden gehouden met andere rechten en vrijheden die in andere Verdragen worden gegarandeerd, zoals het IVRK.

25.

Aan genoemde bepalingen van het IVRK komt rechtstreekse werking toe. De Nederlandse regering heeft bij de MvT bij de goedkeuringswet van het IVRK een aantal verdragsbepalingen expliciet genoemd, die in andere Verdragen zijn vervat in bepalingen waarvan rechtstreekse werking is vastgesteld of mogelijk moet worden geacht. Tot deze verdragsbepalingen behoort onder andere artikel 9 lid 3 IVRK. Artikel 9 lid 3 betreft het recht op omgang met de ouders en is vergelijkbaar met artikel 8 EVRM.4.. In de beschikking van 3 mei 2005, LJN AX 1364 heeft het Gerechtshof Den Bosch aan artikel 7 IVRK, waar het betreft het recht van een minderjarige om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, rechtstreekse werking toegekend. Volgens de regering mocht niet uitgesloten worden geacht dat aan artikel 8 IVRK rechtstreekse werking toekomt5..

26.

De ouders zijn van mening dat het Hof ambtshalve genoemde bepalingen van het IVRK had moeten betrekken bij het oordeel of er wel of geen belang was bij een inhoudelijke toetsing van het ingestelde appel. Het Hof heeft ten onrechte en in strijd met het standpunt van de man en de vrouw gesteld dat er alleen een belang is gelegen in de vreemdelingenprocedure en niet in deze procedure. Het heeft hiermee geen acht geslagen danwel is ongemotiveerd voorbij gegaan aan de stelling van de ouders dat door de uitzetting van de vrouw, onherstelbare schade aan het kind wordt toegebracht doordat omgang met haar moeder door de uitzetting onmogelijk wordt gemaakt.

27.

Gelet op eerder genoemde verdragsbepalingen van het IVRK en in het bijzonder artikel 3 IVRK, een bepaling die zich richt tot een ieder, waaronder rechterlijke instanties, dat bepaalt dat ‘bij alle maatregelen betreffende kinderen vormen de belangen van het kind de eerste overweging.’, had het Hof ambtshalve moeten toetsen of het niet inhoudelijk toetsen van de rechtmatigheid van de aanwijzing zoals verzocht —gelet op de gevolgen die het afwijzen van van het appel voor de minderjarige meebrengen, namelijk geen enkel contact meer met haar biologische moeder— in het belang van de minderjarige is, gelet op de rechten die de minderjarigen in het IVRK zijn gegarandeerd.

Hierbij had het Hof de vaststelling van de Kinderrechter dienen te betrekken dat de band tussen de vrouw en de minderjarige goed is en de minderjarige erg aan haar moeder is gehecht, zodat de gevolgen die de aanwijzing voor haar heeft, uitermate schadelijk zijn voor haar welzijn en ontwikkeling.

28.

Het oordeel van het Hof dat inhoudelijke beoordeling van de aanwijzing van 18 november 2010 geen effect zou hebben gehad op het door de man en de vrouw te bereiken doel, namelijk het handhaven van de verblijfstitel en het in Nederland mogen verblijven, vanwege de schriftelijke aanwijzing dd. 18 april 2011 en/of het feit dat zij inmiddels van het gezag over de minderjarige zijn ontheven, is onjuist.

29.

Op de eerste plaats miskent het Hof dat tegen de beschikking van de Kinderrechter waarbij het verzoek tot vervallenverklaring van de aanwijzing d.d. 18 april 2011 is afgewezen, hoger beroep is ingesteld als ook tegen de beschikking waarbij de ontheffing van het gezag is uitgesproken. Bovendien staat een ontheffing van het gezag op zichzelf niet aan een omgangsregeling tussen ouder en minderjarige in de weg, zodat dit geen steekhoudend argument is.

30.

Op de tweede plaats volgt de aanwijzing van 18 april 2011 inhoudelijk op de aanwijzing van 18 november 2010. Doordat de man en de vrouw na de aanwijzing van 18 november 2010 zich in de visie van Jeugdzorg niet goed hebben gedragen in het contact met de minderjarige, was naar hun inzicht het intrekken van de aanwijzing en het beëindigen van de omgangsregeling op zijn plaats. Voorzover de ouders zich onbehoorlijk hebben gedragen in het contact met de minderjarige, kan dat gedrag op zichzelf niet voldoende redengevend zijn om de omgangsregeling met de minderjarige daarop te beëindigen. Het stopzetten van de omgangsregeling volgde juist doordat er een eerdere aanwijzing lag waarbij de omgangsregeling al tot een minimum was beperkt. Zonder het bestaan van die aanwijzing had het nooit tot het abrupt verbreken van omgang kunnen komen.

31.

Tot slot geldt dat, indien het Hof de eerste aanwijzing inhoudelijk zou hebben getoetst en zou hebben beslist dat de aanwijzing niet zorgvuldig tot stand is gekomen danwel in strijd met het doel waarvoor de aanwijzing kan worden gegeven, is verstrekt, dan zou die beslissing direct effect hebben gesorteerd op de gegrondheid en rechtmatigheid van de daaropvolgende gegeven aanwijzing. Ook om deze reden hebben de ouders belang bij een inhoudelijke toetsing.

32.

Gelet op al het bovenstaande is de beslissing van het Hof om het hoger beroep af te wijzen vanwege het ontbreken van procesbelang, onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Redenen waarom :

Verzoekers zich wenden tot uw Hoge Raad met het eerbiedig verzoek om de bestreden beschikking van het Gerechtshof Leeuwarden onder kenmerk HV 200.082.561/01 te vernietigen en met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten.

's‑Gravenhage, 09 december '11

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.