1.2.4.3 Ongeoorloofd

Belangrijke argumenten voor zijn standpunt dat de dwangsom niet zonder wettelijke basis opgelegd kon worden, vond Westerouen van Meeteren in het proefschrift van Moltzer uit 1876. Ook Moltzer vond het gebruik van indirecte executiemiddelen slechts geoorloofd op grond van uitdrukkelijke wetsduiding. Enkel op grond van de 'algemene bevoegdheid tot afdwinging, aan het hebben van elk recht verbonden' was het gebruik van indirecte executiemiddelen volgens Moltzer niet verdedigbaar.1 'Indien men eenmaal buiten de wet om de rechter de bevoegdheid zou toekennen tot het aanwenden van indirecte executiemiddelen over te gaan', dan zou niet duidelijk zijn waar deze bevoegdheid zijn begrenzing zou vinden. 'Dan is het eene middel even geoorloofd als het andere, en staat ons een waar schrikbewind der rechterlijke macht voor de deur',2 aldus Moltzer. Moltzer betoogde dat de Franse jurisprudentie, waarin die bevoegdheid wel werd aangenomen,3 ondanks de praktische voordelen daarvan, goedkeuring noch navolging verdiende.4

Volgens Moltzer kon van elk indirect executiemiddel ook pas achteraf gezegd worden of het werkelijk een executiemiddel was geweest en of het dus gediend had tot afdwinging van datgene waarop de executant recht had. 'Het hebben van een recht toch sluit wel in zich bevoegdheid tot afdwinging, maar is geen vrijbrief voor den rechthebbende om zijn schuldenaar allerlei onnodigen (...) niet ter zake afdoen-den hinder te veroorzaken'.5 Die onzekerheid of van te weinig en onnodig, of van teveel en overbodig te doen, maakte volgens Moltzer dat een wettelijke regeling, zoals op dat moment in geval van lijfsdwang bestond, onontbeerlijk was.

Moltzer was bovendien van mening dat waar een prestatie waartoe de schuldenaar was verbonden, bestond in 'eene van diens wilsbesluit afhankelijke daad', de bepaling van art. 1275 BW (oud) meebracht dat de 'feitelijke verwezenlijking der verbintenis' op directe wijze niet zou kunnen, maar evenmin op indirecte wijze zou mogen geschieden. Voor deze soort verbintenissen was naar het oordeel van Moltzer de enige aansporing tot naleving gelegen in de algemene aansprakelijkheid van de schuldenaar tot schadevergoeding in geval van nalatigheid of verzuim.6

Westerouen van Meeteren toonde instemming met de door Moltzer genoemde argumenten en voegde daaraan nog een belangrijk argument toe: zijns inziens bestond een te sterke verwantschap tussen indirect executiemiddel en strafrecht. Een zijdelingse dwangmaatregel zou zijns inziens vaak als een straf door de veroordeelde worden gevoeld, omdat daarmee altijd leed werd aangedaan.7 Dat de bedreiging meestal tegen één bepaalde persoon was gericht, ontnam volgens Westerouen van Meeteren de maatregel haar strafrechtelijke tint niet. 'Gaat men den rechter toestaan, zonder dat een wettelijk voorschrift zulks veroorlooft, een leed aan te doen aan iemand, die zich aan een onrechtmatig gedrag schuldig maakt, dan ondermijnt men het beginsel van art. 1 WvS al beweert men ook, dat die kastijding geen straf is in den zin van de criminele wetgeving'.8

Omdat Westerouen van Meeteren ten slotte evenmin in het oud vaderlands recht voldoende aanknopingspunten aanwezig vond om, bij gebreke van een wettelijke regeling, de dwangsom een plaats in de rechtspraktijk van dat moment te gunnen, kwam hij tot de conclusie dat de dwangsom zonder wettelijke basis ongeoorloofd was.9