HR, 16-12-2011, nr. 10/04046

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Bij inleidend verzoekschrift van 18 april 2008 heeft de moeder de rechtbank Amsterdam onder meer verzocht te bepalen dat zij het eenhoofdig gezag krijgt over de kinderen en te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar hebben. Voorts heeft zij verzocht te bepalen dat de vader een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen (hierna: kinderalimentatie) dient te betalen ad € 300,- per kind per maand. De vader heeft de verzoeken van de moeder gemotiveerd bestreden en voorts bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht, primair, te bepalen dat de kinderen bij hem hun hoofdverblijfplaats hebben, en subsidiair een omgangsregeling vast te stellen.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank de moeder belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over de kinderen en voorts een door de vader met ingang van 25 november 2009 te betalen kinderalimentatie van € 300,- per kind per maand vastgesteld, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

Daartoe heeft de rechtbank, wat betreft het verzoek om toekenning van het eenhoofdig gezag, onder meer als volgt overwogen:

De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met het verzoek, met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikking, de inleidende verzoeken van de moeder alsnog af te wijzen en zijn zelfstandige verzoeken alsnog toe te wijzen. De moeder heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Bij beschikking van 15 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

De vader heeft tegen deze beschikking tijdig2. beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatieberoep omvat drie middelen, die zich richten tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot achtereenvolgens: het gezag en de hoofdverblijfplaats (rov. 4.2–4.3), de omgangsregeling (rov. 4.4) en de kinderalimentatie (rov. 4.5).

Het eerste middel komt op tegen rov. 4.2 en 4.3, waarin het hof met betrekking tot de verzoeken om toekenning van het eenhoofdig gezag respectievelijk bepaling van de hoofdverblijfplaats overwoog:

Geklaagd wordt (cassatierekest onder 8 en 9) dat het hof in rov. 4.2 het in art. 1:251a lid 1, onder a BW neergelegde criterium niet juist heeft ingevuld, althans niet naar behoren heeft gemotiveerd waarom aan dat criterium is voldaan. Daartoe wordt gewezen op de overweging luidende: ‘Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting voor de moeder vormt, nu communicatie tussen partijen tot op heden niet mogelijk is gebleken (…)’. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het enkele ontbreken van communicatie nog niet met zich brengt dat er sprake is van ‘een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders’ zonder verwachting ‘dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen’ in de zin van art. 1:251a lid 1 sub a BW (hierna ook: het ‘klem-criterium’) (cassatierekest onder 8, laatste alinea). Voorts wordt betoogd dat het hof met zijn vaststelling dat het ontbreken van communicatie meebrengt dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting vormt voor de moeder, heeft nagelaten te motiveren waarom voldaan is aan het criterium dat — kort gezegd — de kinderen klem of verloren dreigen te raken (onder 8, voorlaatste alinea). Ten slotte wordt — onder verwijzing naar stellingen van de vader in hoger beroep — gesteld dat het hof heeft miskend dat met de omstandigheid dat tot op heden geen communicatie heeft plaatsgehad, geenszins gezegd is dat de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat voldaan is aan het klemcriterium (onder 9, laatste alinea). Onder 10 wordt, voortbouwend op het voorgaande, kennelijk naar aanleiding van rov. 4.3 gesteld dat het hof zich alsnog dient uit te laten over de grief van de vader omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen.

Blijkens de hiervoor geciteerde rov. 4.2 heeft het hof de maatstaven van het per 1 maart 2009 met onmiddellijke werking van kracht geworden art. 1:251a lid 1 BW tot uitgangspunt genomen, te weten of: a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, dan wel b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Deze twee criteria zijn nevengeschikt, waarbij in het eerste criterium het door de Hoge Raad onder vigueur van art. 1:251 lid 2 BW (oud) ontwikkelde klem-criterium wordt gecodificeerd.3. De klachten onder 8 en 9 berusten op de lezing dat het hof het onder a) genoemde klem-criterium heeft toegepast. Uit de bewoordingen van rov. 4.2, waarin elke verwijzing naar het klem-criterium ontbreekt, en met name uit de slotzin van rov. 4.2, volgens welke het verzochte eenhoofdig gezag naar het oordeel van het hof in ‘het belang’ van de kinderen ‘noodzakelijk’ is, moet mijns inziens echter worden afgeleid dat het hof het onder b) genoemde criterium heeft toegepast.4. De klachten onder 8 en 9 falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.5. De daarop voortbouwende klacht onder 10 faalt eveneens.

Echter ook indien het oordeel van het hof zou moeten worden gelezen in de sleutel van art. 1:251a lid 1 onder a BW treffen de klachten onder 8 en 9 geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij berusten op het uitgangspunt dat het hof voor de toekenning van het eenhoofdig gezag uitsluitend redengevend heeft geacht dat tot op heden tussen de ouders geen communicatie mogelijk is gebleken. In rov. 4.2 heeft het hof immers ook andere omstandigheden mede van belang geacht, zoals de omstandigheden dat

Met de overweging dat aannemelijk is dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag een te zware belasting voor de vrouw vormt, brengt het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking dat er een risico bestaat dat de spanningen die daarmee gepaard een schadelijke weerslag op de kinderen zullen hebben (vgl. rov. 4.2, 5e alinea van de rechtbankbeschikking).6. De stellingen onder 9, die tot betoog strekken dat er tussen de ouders wel communicatie mogelijk is, zijn niet voorzien van een specifieke vindplaats in de gedingstukken zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de in art. 426a lid 2 Rv gestelde eisen. Verder kan worden opgemerkt dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen.7. Wanneer communicatie feitelijk onmogelijk is of gedurende langere tijd geen invulling wordt gegeven aan het gezag, kan dat voldoende grond zijn voor éénoudergezag.8. Gelet op de door het hof in rov. 4.2 genoemde — en in cassatie als zodanig niet bestreden — feitelijke omstandigheden, waarvan de waardering aan het hof als feitenrechter is voorbehouden9., zou het oordeel van het hof dat voldaan is aan het criterium van art. 1:251a lid 1 sub a BW, niet onbegrijpelijk zijn en voldoen aan de hoge motiveringseisen die aan een ingrijpende beslissing als de onderhavige worden gesteld.10.

Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.4, waarin het hof naar aanleiding van het verzoek om vaststelling van een omgangsregeling overwoog:

Voor zover het middel berust op het uitgangspunt dat het eerste cassatiemiddel slaagt (cassatierekest onder 13), behoeft het, gelet op het falen van dat middel, geen bespreking. Ten overvloede merk ik op dat, anders dan in het middel wordt betoogd, ook in geval van gezamenlijk gezag de omgang voor onbepaalde tijd aan een ouder kan worden ontzegd, zij het dat moet worden aangenomen dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.11.

Voor het geval dat het eerste middel niet slaagt, wordt primair geklaagd (onder 14) dat het oordeel van het hof omtrent de verzochte omgangsregeling rechtens onjuist is. Daartoe wordt aangevoerd, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte het verzoek van de vader heeft afgewezen nu het niet heeft vastgesteld dat zich één van de in art. 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden voordeed.

Deze rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens rov. 4.4 (met name de voorlaatste volzin) in verband met het bestreden oordeel van de rechtbank (rov. 2.412., laatste alinea) kennelijk geoordeeld dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen als bedoeld in art. 1:377a lid 3 sub d BW.

De subsidiaire motiveringsklacht (onder 14) treft evenmin doel. Gelet op de door het hof in rov. 4.4 genoemde — in cassatie niet bestreden — omstandigheden is zijn kennelijk oordeel dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

Het derde middel bestrijdt het oordeel van het hof betreffende het verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie, meer in het bijzonder betreffende het in dat kader gevoerde draagkrachtverweer. Het hof overwoog in dit verband:

Voor zover tegen dit laatste oordeel een rechtsklacht wordt gericht (cassatierekest onder 16) faalt deze nu niet met een rechtsklacht tegen een feitelijk oordeel kan worden opgekomen.

Volgens de motiveringsklacht (onder 17) valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de vader zijn draagkrachtverweer niet voldoende heeft onderbouwd. Daartoe wordt aangevoerd

Voor zover, gelet op stelling i), tevens beoogd wordt te klagen over het oordeel van het hof dat de twee door de vader overgelegde bankafschriften, waaruit zou blijken dat hij een bijstandsuitkering krijgt13., onvoldoende zijn om bewijs bij te brengen van zijn inkomen, faalt de klacht. Zij vermeldt niet met de vereiste bepaaldheid en precisie waarom dit oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.

De stelling (onder ii)) dat uit het enkele genieten van een inkomen op bijstandsniveau reeds volgt dat er geen draagkracht is, kan niet als juist worden aanvaard. De draagkracht wordt enerzijds bepaald door alle financiële middelen (uit inkomen en vermogen14.) die de onderhoudsplichtige ter beschikking staan. Anderzijds wordt de draagkracht bepaald door de ‘redelijke’ uitgaven die ten laste van deze middelen komen, ten aanzien waarvan het hof in cassatie onbestreden heeft overwogen dat de vader daarover onvoldoende informatie heeft verschaft.15. Voorts kan onder omstandigheden worden uitgegaan van een fictieve draagkracht, ten aanzien waarvan Uw Raad heeft overwogen dat dit niet mag leiden tot het resultaat dat het inkomen van de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn hierop gebaseerde onderhoudsplicht zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.16. Reeds hieruit volgt dat niet uit te sluiten valt dat ook een bijstandsgerechtigde over enige draagkracht beschikt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G