HR, 14-10-2011, nr. 10/04361

Uit het huwelijk van verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, is op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats], Verenigde Staten van Amerika, geboren de thans nog minderjarige: [de zoon], hierna: [de zoon] of de minderjarige.

Bij beschikking van 27 juni 2001 van de rechtbank 's‑Gravenhage is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. In de beschikking is de inhoud van een door partijen op 14/15 mei 2001 ondertekend echtscheidingsconvenant opgenomen. Voor zover van belang is daarin onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de zoon] blijven uitoefenen en dat zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal zijn2.. Partijen zijn daarin verder een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] overeengekomen.

Bij beschikkingen van de rechtbank 's‑Gravenhage van 20 december 20023. en 24 december 2003 is de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] aangepast.

Bij het onderhavige geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's‑Gravenhage op 12 april 2006, en nadien gewijzigd bij nader verzoekschrift van 24 juli 2006, heeft de vader de rechtbank verzocht, met wijziging van de beschikking van 24 december 2003 en uitvoerbaar bij voorraad, de in het verzoekschrift nader omschreven omgangsregeling vast te stellen. Verder heeft hij de rechtbank verzocht het gezamenlijk gezag over [de zoon] te beëindigen en hem uitsluitend met het ouderlijk gezag te belasten4..

Nadat de zaak ter zitting van 8 september 2006 mondeling is behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 13 oktober 2006, met wijziging van de beschikking van 24 december 2003 en uitvoerbaar bij voorraad, een nieuwe omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vastgesteld. De rechtbank heeft daarnaast de raad voor de kinderbescherming, hierna: de raad, verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag of het belang van de minderjarige zich tegen een uitbreiding van de omgangsregeling verzet en zo nee, welke omgangsregeling in het belang van de minderjarige is, en voorts of het belang van de minderjarige vergt dat het gezamenlijk gezag over hem wordt beëindigd en dat uitsluitend de vader met het ouderlijk gezag wordt belast.

Op 6 juni 2007 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Bij eindbeschikking van 11 juli 2007 heeft de rechtbank, met wijziging van de beschikking van 13 oktober 2006 en uitvoerbaar bij voorraad, een nieuwe omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vastgesteld. De rechtbank heeft het verzoek van de vader met betrekking tot het eenhoofdig gezag afgewezen5..

De moeder is, onder aanvoering van twee grieven, van de beschikking van 11 juli 2007 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 105.012.013/01 (omgangsregeling) gekregen6..

Eveneens onder aanvoering van twee grieven is ook de vader van de beschikking van 11 juli 2007 in hoger beroep gekomen bij genoemd hof. Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 105.012.014/01 (ouderlijk gezag en hoofdverblijf) gekregen7.. De vader heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van zijn verzoek om het gezamenlijk gezag te beëindigen en het eenhoofdig gezag aan hem toe te wijzen en, opnieuw beschikkende, dit verzoek alsnog toe te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van beide instanties8..

De moeder heeft de grieven van de vader bestreden9..

Het hof heeft de zaken gevoegd en mondeling behandeld op 12 november 2008. Daarbij zijn beide partijen verschenen, bijgestaan door hun advocaten, alsmede een vertegenwoordiger van de raad.

Bij beschikking van 10 december 2008 heeft het hof een ouderschapsonderzoek gelast en daartoe een deskundige benoemd10.. Voor zover van belang heeft het hof de deskundige verzocht om in zijn onderzoek onder meer de vraag te betrekken of het in het belang van [de zoon] noodzakelijk is dat het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en, zo ja, bij wie van de ouders het gezag over, of het hoofdverblijf van [de zoon] het meest is gediend (rov. 14).

Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Op 24 december 2008 is bij het hof van de tot dat moment opgetreden advocaat van de moeder een brief ingekomen waarin hij het hof meedeelt

Bij e-mailbericht van 12 maart 2009 aan het hof heeft de door het hof benoemde deskundige bericht dat de moeder iedere vorm van medewerking aan het gelaste ouderschapsonderzoek weigert.

Bij brief van 27 maart 2009 heeft het hof partijen bericht voornemens te zijn naar aanleiding van dit e-mailbericht een tussenbeschikking af te geven en heeft het partijen in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen een reactie te geven op dit voornemen.

De vader heeft het hof een inhoudelijke reactie gegeven op het voornemen. De moeder heeft, behoudens een verzoek om uitstel, niet gereageerd op het voornemen.

Bij beschikking van 22 juli 2009 heeft het hof overwogen dat het ouderschapsonderzoek zal worden hervat en dat het hof er vanuit gaat dat partijen hun volledige medewerking aan het onderzoek zullen verlenen (rov. 4–6) en vervolgens voor de duur van het ouderschapsonderzoek de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij de vader bepaald en tussen de moeder en [de zoon] een omgangsregeling vastgesteld.

Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij brief, ingekomen bij het hof op 26 januari 2010, heeft de deskundige het hof bericht dat hij zich genoodzaakt ziet de opdracht tot het verrichten van een ouderschapsonderzoek aan het hof terug te geven12..

Op 26 mei 2010 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Daarbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder en een vertegenwoordiger van de raad.

Bij eindbeschikking van 7 juli 2010 heeft het hof de beschikking van 11 juli 2007 vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag te belasten is afgewezen en voor zover daarbij een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] is vastgesteld en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat het gezag over [de zoon] voortaan alleen aan de vader toekomt. Het hof heeft daarnaast — voor zover in cassatie van belang — tussen de moeder en [de zoon] een omgangsregeling vastgesteld en het meer of anders verzochte afgewezen.

De moeder heeft tegen de beschikking van 7 juli 2010 tijdig13. beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend14..

Het cassatieberoep bevat vier middelen, die elk zijn onderverdeeld in paragrafen.

Kern van middel I is de klacht dat het hof ten onrechte het door de moeder tijdens de mondelinge behandeling van 26 mei 2010 gedane verzoek om aanhouding van de zaak heeft afgewezen. Het hof heeft dienaangaande in de rechtsoverwegingen 1 en 2 het volgende geoordeeld:

Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek van de moeder is in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 mei 2010 het volgende opgenomen (p. 2):

Ter nadere toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het niet aan de moeder is te wijten dat zij geen rechtsbijstand heeft gekregen, nu er eenvoudigweg geen advocaat bereid was gebleken om haar bij te staan (par. 25, slot), dat het hof onderzoek had moeten doen naar ‘de moverende reden van de vrouw (eerder) afstand te doen van rechtsbijstand en naar de wijze waarop zij alsnog rechtsbijstand heeft geprobeerd te verkrijgen’ (par. 26 en 2715.), dat de moeder niet ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van rechtsbijstand (par. 28) en dat het hof door te handelen zoals het heeft gedaan een situatie van rechtsongelijkheid in het leven heeft geroepen en hiermee het beginsel van het recht op een eerlijke behandeling heeft geschonden (par. 3016.).

Het middel wordt samengevat in par. 34.

Art. 2.4.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven17., dat is opgenomen in het deel dat betrekking heeft op jeugdzaken18., bepaalt dat een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling slechts wordt ingewilligd indien naar het oordeel van het hof sprake is van een klemmende reden die voldoende aannemelijk is gemaakt. In zijn beschikking van 29 januari 201019. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit voorschrift de gerechtshoven niet verplicht tot het inwilligen van een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling.

Vaste rechtspraak is dat de omstandigheid dat de rechter geen gevolg geeft aan een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak (dat te laat wordt gedaan) op een grond die in de risicosfeer ligt van de partij of de belanghebbende die om aanhouding verzoekt, behoudens bijzondere omstandigheden geen schending oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor. Indien uitstel van de behandeling door de advocaat is verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl — bijvoorbeeld vanwege de gecompliceerdheid van de zaak — ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen, dan moet de rechter de zaak uitstellen, zulks met het oog op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor20..

Twee elementen zijn dus van belang: is de omstandigheid die noopt tot uitstel plotseling en onverwacht opgekomen en ligt die omstandigheid in de risicosfeer van de partij of diens advocaat.

Met betrekking tot het eerste element is voor de beoordeling van belang dat het hof — in cassatie niet bestreden — in zijn tussenbeschikking van 22 juli 2009 heeft vastgesteld dat bij het hof op 24 december 2008 een brief is ingekomen van de tot dat moment voor de moeder opgetreden advocaat, mr. Winter, waarin hij het hof onder meer meedeelt niet langer voor de moeder op te treden.

Tussen het tijdstip waarop de advocaat van de moeder zich aan de zaak heeft onttrokken en de mondelinge behandeling van 26 mei 2010 lagen zeventien maanden.

De brief van mr. Winter is tevens van belang voor het tweede element.

Vaste rechtspraak is dat de beëindiging door de advocaat van zijn opdracht een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid is, en dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een advocaat in het proces wordt vertegenwoordigd21.. M.i. geldt deze rechtspraak ook in verzoekschriftprocedures. Het is daarbij aan de advocaat om misverstanden tussen hem en zijn (voormalige) cliënt te voorkomen en zijn plicht om de cliënt te wijzen op de gevolgen van de onttrekking en op de noodzaak om een nieuwe advocaat te doen optreden, indien hij zich in het rechtsgeding wil doen vertegenwoordigen. Het vinden van een procesvertegenwoordiger die de door de wet vereiste proceshandelingen wil verrichten, is vervolgens voor risico van de cliënt22..

Gelet op het voorgaande geven de oordelen van het hof dat de moeder voldoende mogelijkheden heeft gehad zich van rechtsbijstand te voorzien en dat het voor rekening en risico van de moeder dient te komen dat zij dat heeft nagelaten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze oordelen evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het oordeel van het hof dat door de moeder in de procedure (en met name tijdens de mondelinge behandeling van 26 mei 2010) geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die rechtvaardigen dat de zaak in het stadium waarin de zaak verkeerde, wordt aangehouden, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Zeker in het licht van hetgeen door de advocaat van de vader ter zitting naar voren is gebracht (zie rov. 2 en alinea 2.2 hiervoor), had het op de weg van de moeder gelegen om uiteen te zetten dat en waarom het haar niet is gelukt om zich in de voorgaande periode van — nieuwe — rechtsbijstand te voorzien. De feiten en omstandigheden die in par. 25 van het cassatierekest naar voren worden gebracht, zijn feitelijke nova waarvoor in cassatie geen plaats is.

Het middel faalt derhalve.

Middel II is gericht tegen rechtsoverweging 8 en klaagt in de kern23. dat het hof daarin ten onrechte heeft geoordeeld dat het het gezamenlijk gezag over [de zoon] zal beëindigen en zal bepalen dat aan de vader voortaan alleen het gezag over hem zal toekomen. Aan dit oordeel ligt ten grondslag hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4 tot en met 7 heeft overwogen:

Blijkens de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4 heeft het hof de wettelijke hoofdregel van art. 1:251 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen en vervolgens voor de beoordeling van het verzoek om het gezag alleen aan de vader toe te kennen (art. 1:253n BW) de maatstaven van het eerste lid van art. 1:251a BW heeft toegepast, te weten of:

Uit het slot van rechtsoverweging 7 leid ik af dat het hof het onder b genoemde criterium heeft toegepast. Het middel dat er, als ik het goed zie, van uitgaat dat het hof het onder a genoemde klemcriterium heeft toegepast26., faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag in de bestreden beschikking.

Voor zover in de afzonderlijke paragrafen nog wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de toepassing van het criterium onder b. falen de klachten op grond van het volgende.

Het uitgangspunt in par. 43 dat het hof zijn beslissing uitsluitend heeft gegrond op de weigering van de moeder om mee te werken aan het bij tussenbeschikking van 10 december 2008 gelaste onderzoek, mist feitelijke grondslag aangezien het hof in de processuele opstelling van de moeder in rechtsoverweging 7 een bevestiging vindt voor zijn oordeel dat de moeder er blijk van heeft gegeven niet bereid te zijn zich in welke zin ook te voegen in conventies.

De klachten in de paragrafen 44 en 45 — voor zover begrijpelijk — miskennen dat de verplichting van de moeder om mee te werken aan het door het hof gelaste onderzoek door een deskundige weliswaar niet rechtens afdwingbaar was, doch dat het hof op grond van art. 198 lid 3 Rv. uit die weigering wel de gevolgtrekking kon maken die hem geraden voorkwam. Zie in dat verband ook rechtsoverweging 2 van de tussenbeschikking van 22 juli 2009, in cassatie niet bestreden.

De klacht in par. 48 dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7 dat de moeder niet bereid is zich in welke zin ook te voegen in conventies, onvoldoende is gemotiveerd, stuit mede af op hetgeen het hof eerder in de in cassatie niet bestreden tussenbeschikking van 22 juli 2009 over de houding van de moeder heeft overwogen.

Voor zover het middel in par. 48 klaagt dat het hof bij het nemen van zijn beslissing niet alle (relevante) omstandigheden in aanmerking heeft genomen, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., aangezien zij niet aangeeft met welke door de moeder in de procedure gestelde omstandigheden het hof rekening had moeten houden. In ieder geval verwijst de klacht niet naar een vindplaats in de processtukken.

Middel III klaagt dat het hof ten onrechte de minderjarige niet heeft gehoord alvorens een eindbeslissing te nemen. Dat de minderjarige er ‘eerder’ van heeft afgezien om gehoord te worden, kan de schending volgens het middel niet ‘verschonen’.

Het middel faalt.

De laatste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2010. Op p. 2 van de eindbeschikking, in de op één na laatste alinea, overweegt het hof dat de minderjarige geen gebruik heeft gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om mondeling zijn mening kenbaar te maken ten aanzien van de zorgregeling, het gezag en de hoofdverblijfplaats. Hij is daartoe, in cassatie niet bestreden, door het hof derhalve wel in de gelegenheid gesteld. Voor zover het middel betoogt dat een minderjarige altijd moet worden gehoord, al dan niet gedwongen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel IV klaagt dat het hof bij het nemen van zijn beslissing is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken (par. 54), dat het zijn beslissing met name heeft gebaseerd op het niet meewerken door de moeder aan het gelaste deskundigenonderzoek en daardoor onvoldoende rekening heeft gehouden met de positie van de moeder (par. 55 en 56), dat de moeder niet voldoende rechtsbijstand heeft gekregen (par. 68 en 69), dat het hof de ‘onderhavige feitelijkheden’ niet op de juiste waarde heeft kunnen schatten (par. 69) en dat de zaak in de Verenigde Staten had moeten worden behandeld (par. 70).

Voor zover de klachten al voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., stuiten zij grotendeels af op het voorgaande en op het gegeven dat in de cassatieprocedure geen plaats is voor een hernieuwde feitelijke beoordeling. De klacht dat de zaak in de Verenigde Staten had moeten worden behandeld, betreft een ontoelaatbaar novum.

Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G