4.6.2 Wettelijke basis

Buitengerechtelijke kosten zijn de redelijke kosten die een partij maakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zolang deze krachtens artikel 241 Rv niet vallen onder het regime van artikel 237 Rv. Bij vaststelling van schade en aansprakelijkheid moet vooral worden gedacht aan expertisekosten, terwijl bij verkrijging van voldoening buiten rechte met name incassokosten onder de vergoeding vallen.1 Deze kosten dienen op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW te worden vergoed, welke artikelen gelden sinds het huidige BW, maar waarop in 1987 al door de Hoge Raad werd geanticipeerd in het arrest London/Drenth.2 De te vergoeden kosten vallen onder de materiële vermogensschade en worden onder dat regime afgehandeld. Vermogensschade wordt in principe concreet en volledig vergoed, waarbij eventueel vermindering plaatsvindt op grond van eigen schuld en/of rechterlijke matiging (respectievelijk de artikelen 6:101 en 6:109 BW). Bovendien moet voldaan zijn aan een dubbele redelijkheidstoets. Deze toets houdt in dat de kostenpost op zichzelf redelijk moet zijn en dat tevens de omvang van de kosten redelijk moet zijn.3 Nodeloos gemaakte buitengerechtelijke kosten kunnen als onredelijk worden bestempeld waardoor zij buiten de vergoeding vallen.

Een belangrijke beperking is dat artikel 6:96 lid 2 BW niet zelf een grondslag vormt voor schadevergoeding, maar een schadepost is bij de berekening van de vergoeding die is verschuldigd op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (zie artikel 6:95 BW). Dit betekent dat bijvoorbeeld de gemaakte buitengerechtelijke kosten bij een vordering tot vernietiging wegens dwaling niet vergoed worden, terwijl de kosten bij een schadevergoedingsvordering wegens wanprestatie wel vergoed worden.4 Deze regel heeft ook consequenties voor de gedaagde. De aangesproken partij die zich met succes verweert tegen een schadeclaim kan in de hoofdregel geen buitengerechtelijke kosten eisen,

omdat het in rechte betrekken van een andere partij in beginsel niet onrechtmatig is en er daarom geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding in de zin van artikel 6:95 BW ontstaat. Het evenwicht tussen beide partijen is hier in feite scheef.5 Alleen bij misbruik van procesrecht door de eisende partij (artikel 3:13 BW) kan de verweerder buitengerechtelijke kosten claimen.6