4.6.3 Verhouding tot proceskosten

De grens tussen buitengerechtelijke kosten en proceskosten is vaag en leidt soms tot vreemde uitkomsten. Wanneer het buitengerechtelijke traject vastloopt en partijen naar de rechter stappen, 'verschieten sommige buitengerechtelijke kosten van kleur' en transformeren ze in proceskosten, waardoor het regime van artikel 237 Rv en het liquidatietarief van toepassing wordt op deze kosten.1 De kosten van een voorlopig getuigenverhoor vallen bijvoorbeeld onder de buitengerechtelijke kosten, en dienen dus volledig vergoed te worden als vermogensschade, wanneer het conflict buitengerechtelijk wordt opgelost. Komt het echter tot een procedure, dan verschieten de kosten van kleur en worden ze aangemerkt als proceskosten. De vergoeding is dan lager. Welke kostensoorten precies van kleur verschieten is niet precies duidelijk, daarover verschillende de meningen in de literatuur en de jurisprudentie.2 Het rapport Voorwerk II, waarover hierna meer, stelt dat in een procedure alleen ' verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier' nog onder de buitengerechtelijke kosten kunnen vallen, de rest wordt gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak en valt krachtens artikel 241 Rv dus onder de proceskosten.3

De rechtvaardiging voor het feit dat de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten volledig is en die voor de proceskosten niet, moet in de grondslag van beide kostenvergoedingen worden gevonden. Buitengerechtelijke kosten vloeien voort uit een onrechtmatigheid of een toerekenbare tekortkoming, waarvan in principe de gehele schade moet worden vergoed. Het betrekken van een ander in een proces is echter niet onrechtmatig en leidt niet tot schadeplichtigheid. De grondslag van een tegemoetkoming in de proceskosten ligt daarom slechts in overwegingen van procesrisico's en procesbeleid.4 Een volledige vergoeding is volgens die overweging niet vereist, omdat de vrijheid om een ander in het proces te betrekken niet in gevaar moet worden gebracht.

Voor de probleemstelling van dit onderzoek zijn de grondslag en de rechtvaardiging van het onderscheid niet van direct belang, maar wel de prikkels tot strategisch procesgedrag die van het onderscheid uit kunnen gaan. De dunne scheidslijn tussen beide kostensoorten en de scheve verhouding tussen eiser en verweerder bij de vergoeding van buitengerechtelijke kosten kunnen verstorend procesgedrag uitlokken. Een gedaagde verzekeraar in een geschil met grote zaak-sschade kan er bijvoorbeeld baat bij hebben om (te dreigen) de zaak op een procedure aan te laten komen, omdat bepaalde kostenposten dan plotseling onder het niet-dekkende liquidatarief vallen en omdat de kosten van een deskundigenrapport in de procedure voor de verweerder met het gelijk wél vergoed worden, terwijl een door de verweerder aangevraagd buitengerechtelijk opgesteld expertiserapport niet vergoed wordt.