HR, 12-02-2010, nr. 08/02348

Bij akte van levering van 18 februari 1998 is eiseres tot cassatie, Car Sales, eigenaar geworden van een bedrijfsgebouw met ondergrond, erf, tuin en weilanden te Apeldoorn, plaatselijk bekend [a-straat 1].

Dit gebouw is door de vorige eigenaar, [A], via de tussenpersoon [betrokkene 1] verzekerd bij verweerster in cassatie, Nationale Nederlanden, onder polisnummer [002]. De verzekering was aangegaan tot 30 september 2007 met voortzetting voor termijnen van 10 jaar.

Car Sales heeft [betrokkene 1] kort na de levering gevraagd het gebouw op dezelfde voorwaarden voor haar te verzekeren.

[Betrokkene 1] heeft Nationale Nederlanden vervolgens bij brief van 18 februari 1998 verzocht de brand/perfect verzekering op naam te stellen van Car Sales, Postbus [003] te Apeldoorn.

In antwoord daarop heeft Nationale Nederlanden [betrokkene 1] bij brief van 23 februari 1998 meegedeeld dat een nieuw aanvraagformulier diende te worden ingevuld omdat het een nieuwe verzekeringnemer betrof.

Vervolgens heeft [betrokkene 1] Nationale Nederlanden een formulier ‘Aanvraagformulier verzekering voor bedrijfsgebouwen e.d.’ toegestuurd.

Op dit aanvraagformulier komen — voor zover thans van belang — de volgende vragen voor, die als vermeld zijn beantwoord:

[Betrokkene 1] heeft Car Sales medegedeeld dat de verzekering op haar naam was gezet. Met ingang van 18 februari 1998 is een verzekering aangegaan tot 18 februari 2008 met voortzetting voor termijnen van 10 jaar. Verzekerd is volgens de polis van Nationale Nederlanden een gebouw waarin kantoor, [a-straat 1] te [plaats].

Op verzoek van Car Sales heeft haar vaste verzekeringsadviseur [B] deze verzekering in de voor Car Sales beheerde portefeuille opgenomen per 24 juni 1999. Op verzoek van [B] is de verzekering op 1 januari gezet, zodat deze is aangegaan tot 1 januari 2008 met voortzetting van termijnen van 10 jaar.

De artikelen 24 en 26 van de verzekeringsvoorwaarden luiden als volgt:

Per september 2002 heeft Nationale Nederlanden haar geldende acceptatiebeleid inzake ‘Leegstaande gebouwen’ op schrift gesteld. Hierin staat onder meer opgenomen:

Op 12 en 22 januari 2004 is het pand door brand getroffen. Op 4 maart 2004 is een akte van schadetaxatie opgemaakt, waarbij de schade op basis van herbouw is vastgesteld op een bedrag van € 732.000,- inzake kosten herstel en € 19.500,- inzake opruimingskosten, beide bedragen exclusief BTW.

Naar aanleiding van de branden heeft [betrokkene 3], registerexpert werkzaam bij ING, een rapport voor Nationale Nederlanden opgemaakt. Hierin staat onder meer vermeld:

[Betrokkene 4], mede-eigenaar van Car Sales, heeft op 14 januari 2004 onder meer als volgt verklaard (productie 9 bij conclusie van antwoord):

Nationale Nederlanden heeft bij brief van 5 april 2004 op de voet van art. 251 K een beroep gedaan op de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst en de schadeclaim van Car Sales afgewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 17 november 2004 heeft Car Sales Nationale Nederlanden3. gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en daarbij gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,

Aan deze vordering heeft Car Sales ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een schriftelijke aanvraag zodat art. 251 K toepassing mist. Car Sales betwist dat Nationale Nederlanden de verzekering niet of op andere voorwaarden zou hebben gesloten. De algemene polisvoorwaarden zijn nooit ter hand gesteld, zodat deze geen gelding hebben tussen partijen op grond van art. 6:233 en 234 BW en een beroep op art. 24 van de polisvoorwaarden derhalve niet kan slagen. Voor zover wel een beroep op dit artikel mogelijk zou zijn, kan het geen doel treffen omdat zich nimmer een wijziging in gebruik heeft voorgedaan, dan wel korter dan twee maanden zodat mededeling niet opportuun was.

Nationale Nederlanden heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 mei 2005 een comparitie van partijen gelast, die op 24 oktober 2005 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van Car Sales bij vonnis van 14 december 2005 afgewezen.

Car Sales is van de vonnissen van 25 mei 2005 en van 14 december 2005, onder aanvoering van zestien grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat het hof de vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair voor recht zal verklaren dat Nationale Nederlanden geen beroep toekomt op art. 251K, althans dat Nationale Nederlanden gehouden is tot uitkering over te gaan onder de verzekering met polisnummer [001], Nationale Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales te betalen een bedrag van € 751.500,- te vermeerderen met 19% omzetbelasting en met de wettelijke rente en subsidiair Nationale Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales tegen bewijs van kwijting te betalen de in 1998 tot en met 2004 onverschuldigd betaalde verzekeringspremies van ƒ 1.720,56 (€ 780,76) per jaar, met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening.

Nationale Nederlanden heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bevestigen.

Nadat partijen hun zaak heben bepleit ter zitting van het hof op 4 december 2007 heeft het hof Car Sales bij arrest van 19 februari 2008 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 mei 2005 nu daartegen geen grieven waren gericht, het vonnis van de rechtbank van 14 december 2005 bekrachtigd en voorts Nationale Nederlanden veroordeeld om aan Car Sales tegen bewijs van kwijting de in 1998 tot en met 2004 onverschuldigd betaalde verzekeringspremies van ƒ 1.720,56 (€ 780,76) per jaar, met de daarover verschuldigde wettelijke rente te betalen.

Car Sales heeft tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

Nationale Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Car Sales en Nationale Nederlanden hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Ik lees in het cassatiemiddel zes5. klachten (hierna: onderdelen).

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.13 waarin het hof heeft geoordeeld over de stelling van Car Sales dat enkele antwoorden op het aanvraagformulier zijn vervalst. Voor een goed begrip citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12:

Het onderdeel klaagt dat Car Sales, anders dan het hof in rechtsoverweging 5.13 oordeelt, wel degelijk ter discussie heeft gesteld of Nationale Nederlanden inderdaad niet meer niet over het originele aanvraagformulier beschikt.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging en een te beperkte lezing van deze rechtsoverweging en de samenhang met de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12. Onder 5.11 heeft het hof de stelling van Car Sales opgenomen dat zij het evident acht dat het originele aanvraagformulier boven water komt en dat zij verlangt dat Nationale-Nederlanden dat stuk op de voet van art. 85 lid 2 Rv. ter griffie zal deponeren. In rechtsoverweging 5.12 is vervolgens het standpunt van Nationale Nederlanden opgenomen dat en waarom zij niet meer over het originele aanvraagformulier beschikt. Beide betogen tegen elkaar afwegend oordeelt het hof in de laatste alinea van de bestreden rechtsoverweging dat het hof er van uit gaat dat Nationale Nederlanden niet meer over het originele aanvraagformulier beschikt.

Het onderdeel faalt mitsdien.

De onderdelen 2 en 3 richten zich eveneens tegen rechtsoverweging 5.13 en klagen dat het oordeel van het hof dat Car Sales de stelling van Nationale Nederlanden dat de overgelegde kopie een afschrift is van de film ontoereikend heeft betwist, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

Volgens onderdeel 2 miskent het hof met dit oordeel dat voor Car Sales cruciaal is dat uit de overgelegde kopie blijkt dat daarmee is ‘geknoeid’ , in elk geval dat antwoorden zijn veranderd.

Voor zover het onderdeel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, faalt het. Het hof heeft geoordeeld dat de betwisting door Car Sales ontoereikend is in het licht van de omstandigheid dat zij de door Nationale Nederlanden toegepaste methodiek, ook wat betreft haar aanvraagformulier, van onmiddellijk op microfilm plaatsen van ontvangen aanvraagformulieren niet heeft bestreden, alsmede van het feit dat zij evenmin heeft bestreden dat het tonen van de rolfilm feitelijk onmogelijk is. In dit oordeel valt geen miskenning van de toelichting op grief 2 te ontwaren.

Onderdeel 3 betoogt dat het hof daarnaast heeft miskend dat Car Sales noch over het origineel van het aanvraagformulier beschikt noch over de film daarvan en Nationale Nederlanden wel. Onder die omstandigheden, aldus het onderdeel, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe Car Sales had moeten betwisten dat de overgelegde kopie een adequaat afschrift is van de film en had de bewijslast moeten worden omgekeerd.

Art. 150 Rv.6. bepaalt als hoofdregel dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt. Onder bijzondere omstandigheden kan de rechter van deze hoofdregel afwijken en op basis van de redelijkheid of billijkheid een andere verdeling van de bewijslast bepalen7..

Omdat omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid een afwijking van de hoofdregel is, wordt het terughoudend toegepast8..

De vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet echter op de verwevenheid met de waardering van feitelijke aard kan de toets in cassatie slechts beperkt plaatsvinden9..

In het louter bestaan van bewijsnood kan niet een voldoende grond worden gevonden om tot omkering van de bewijslast te komen10.. Het risico dat onbewezen blijft wat men dient te bewijzen rust immers op degene die de bewijslast draagt.

Bewijsnood door toedoen van de wederpartij ontstaan, kan echter wel een rol spelen11..

Wanneer de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtegang aanduiden die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht12.. Er geldt evenwel geen verzwaarde motiveringsplicht13..

Aan haar vordering ten aanzien van Nationale Nederlanden heeft Car Sales ten grondslag gelegd dat de antwoorden op de vragen 5 l, t en s in de door Nationale Nederlanden overgelegde kopie van het aanvraagformulier zijn gefalcificeerd. Nationale Nederlanden heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Op grond van de hoofdregel was het dus aan Car Sales om haar stelling te bewijzen14..

Zo heeft het hof ook in rechtsoverweging 5.14 geoordeeld:

De door Car Sales aangevoerde omstandigheden tot afwijking van de hoofdregel en tot het omkeren van de bewijslast zijn door het hof als onvoldoende en ontoereikend geoordeeld. Dit feitelijke oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zoals Nationale Nederlanden terecht heeft betoogd, is evenmin sprake van bewijsnood die door haar toedoen is veroorzaakt nu Car Sales een kopie van het door haar ingevulde aanvraagformulier had kunnen behouden en in het geding had kunnen brengen.

Onderdeel 4 is gericht tegen de slotzin van rechtsoverweging 5.13 en klaagt dat het hof art. 85 lid 4 Rv. heeft geschonden door rekening te houden met de overgelegde kopie terwijl Nationale Nederlanden niet het origineel in het geding heeft kunnen brengen.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige waarin een partij zich beroept op een cruciaal stuk, waarvan de authenticiteit gemotiveerd door de wederpartij wordt betwist, het origineel van het bewijsstuk zal moeten worden overgelegd, bij gebreke waarvan de rechter op de voet van art. 85 lid 4 Rv. ten nadele van de partij die zich op dat stuk beroept met het stuk geen rekening mag houden.

Dit uitgangspunt is onjuist. Art. 85 Rv. bepaalt in het eerste lid — voor zover thans van belang — dat indien een partij zich bij conclusie op enig stuk beroept, zij verplicht is een afschrift van dit stuk bij te voegen. In het vierde lid worden de sancties op niet-nakoming van dit voorschrift genoemd.

Nationale Nederlanden heeft zich in deze zaak bij conclusie van antwoord beroepen op de kopie van het aanvraagformulier (onder 8 e.v.) en deze kopie als produktie 3 in het geding gebracht. Daarmee heeft Nationale Nederlanden aan het voorschrift van art. 85 lid 1 Rv. voldaan. Voorzover Car Sales met ‘het stuk’ het oog heeft op de microfilm, heeft te gelden dat het hof — in cassatie onvoldoende bestreden — heeft vastgesteld dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier een afschrift is van de aanstonds na ontvangst van het aanvraagformulier gemaakte verfilming.

Het onderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 5 klaagt over de onbegrijpelijkheid dan wel ontoereikende motivering van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.14 waarin het hof overweegt dat de falsificatie niet blijkt uit de omstandigheid dat vraag 6 onbeantwoord is gebleven en dat het beroep op fraude voor het overige onvoldoende is onderbouwd. Onderdeel 6 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat Car Sales wel degelijk heeft aangegeven waarom zij van mening is met een falsificatie van doen te hebben.

Ook deze onderdelen falen. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.19 feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de gesuggereerde falsificatie niet reeds blijkt uit het niet beantwoorden van vraag 6 van het aanvraagformulier in verband met de antwoorden op de vragen 5 l en s, en voorts dat Car Sales tegenover de betwisting van Nationale-Nederlanden de gesuggereerde falsificatie geenszins feitelijk heeft onderbouwd en daarentegen ter gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk daarnaar gevraagd enige concretisering op dit punt heeft nagelaten, terwijl het hof ten slotte constateert dat de betwisting van Nationale-Nederlanden strookt met de verklaring van [betrokkene 1] ter gelegenheid van de pleidooien, dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier overeenstemt met het door hem ingezonden origineel.

Nu het middel niet noopt tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G