HR, 12-07-2013, nr. 12/00754

12/00754

Mr. J.C. van Oven

Zitting 29 maart 2013

CONCLUSIE inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

(mr. R. Dhalganjansing)

tegen

de Staat der Nederlanden

verweerder in cassatie

(mrs. H.W. Scheltema en R.T. Wiegerink)

De zaak betreft een cassatieberoep tegen een vonnis waarin na vervroegde onteigening van een woning te Rosmalen de schadeloosstelling is vastgesteld. Het cassatieberoep is ingesteld door de hypotheekhouder die op de voet van art. 3 lid 2 Ow als derde-belanghebbende in het geding voor de rechtbank is tussengekomen. Het beroep stelt onder meer de vraag aan de orde of de hypotheekhouder in cassatie klachten kan richten tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de omvang van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling.

1. Procesverloop in feitelijke instantie

1.1 Bij exploot van 15 juli 2010 heeft de Staat [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) en gevorderd ten behoeve van de omlegging van de Zuid-Willemsvaart Maas-Den Dungen vanaf kilometer 116.500 (aftakking bestaande Zuid-Willemsvaart) tot kilometer 125.480 (aansluiting Maas), met bijkomende werken, in de gemeenten Sint-Michielsgestel en 's-Hertogenbosch, ten algemenen nutte en ten name van de Staat vervroegd uit te spreken de onteigening van het perceel kadastraal bekend Gemeente Rosmalen, sectie [A], nummer [001], ter grootte van 00.07.75 ha (grondplannummer [002]). In dit exploot vermeldde de Staat dat het te onteigenen perceel belast was met een recht van hypotheek ten behoeve van [eiser] alsmede dat de Staat een aanbod voor minnelijke overname voor het bedrag van € 445.650 had gedaan en dat hij dat aanbod gestand deed en herhaalde.(1)

1.2 Bij beschikking van 20 juli 2010 heeft de rechtbank op reeds eerder gedaan verzoek van de Staat en op de voet van art. 54a Ow deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. De plaatsopneming heeft plaatsgevonden op 28 september 2010.

1.3 [betrokkene 1] heeft bij conclusie van antwoord, genomen op 11 augustus 2010, geen verweer gevoerd tegen de onteigening als zodanig, maar te kennen gegeven dat de aangeboden schadeloosstelling te laag was.

1.4 De plaatsopneming geschiedde op 28 september 2010.

1.5 Bij vonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank de gevorderde onteigening uitgesproken en het door de Staat aan [betrokkene 1] te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 401.085 en voorts de door de Staat in de vorm van een bankgarantie te stellen zekerheid voor de voldoening van de aan [betrokkene 1] verschuldigde schadeloosstelling bepaald op € 44.565.

1.6 Het onteigeningsvonnis is op 18 november 2010 ingeschreven in de openbare registers.(2)

1.7 Bij vonnis in incident tot tussenkomst van 15 december 2010 heeft de rechtbank [eiser] toegestaan als hypotheekhouder tussen te komen.

1.8 Het conceptrapport van de door de rechtbank benoemde deskundigen is op 5 mei 2011 aan partijen en de rechtbank toegezonden. Zijdens de Staat is daarop medegedeeld dat de Staat afziet van commentaar. Zijdens [betrokkene 1] is op het rapport gereageerd bij brief van haar advocaat mr. G.L. de Gier van 31 mei 2011.(3)

1.9 Het definitieve rapport van de deskundigen, gedateerd 7 juli 2011, is op 8 juli 2011 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

1.10 Partijen hebben de zaak vervolgens doen bepleiten op 11 oktober 2011.(4) Mr. De Gier heeft aldaar gepleit namens [betrokkene 1] aan de hand van een pleitnota die hij heeft overgelegd. Hij legde tevens over een pleitnota van [eiser], gedateerd 1 oktober 2011.(5)

1.11 Bij tussenvonnis van 9 november 2011 gaf de rechtbank partijen gelegenheid zich uit te laten naar aanleiding van een brief van de voorzitter van de commissie van deskundigen waarin deze mededeelde dat de deskundige Vriends, kort gezegd, in 2007/2008 en in 2011 als partijdeskundige voor de Staat is opgetreden en nog optreedt en dat de heer Vriends zich zal beraden op zijn positie als door de rechtbank benoemde deskundige indien mocht blijken dat het vertrouwen in zijn onafhankelijkheid en integriteit mocht blijken te ontbreken.

1.12 Partijen hebben zich hierover bij akten ter rolle van 23 november 2011 uitgelaten.(6)

1.13 Bij eindvonnis van 21 december 2011 heeft de rechtbank vastgesteld dat geen van partijen heeft aangegeven aanleiding te zien voor heropening van het onderzoek en vervanging van de heer Vriends als deskundige in verband met hetgeen vermeld is in het tussenvonnis van 9 november 2011, en dat de rechtbank ook ambtshalve onvoldoende grond aanwezig acht tot vervanging van de deskundige Vriends, zodat het door de deskundigen uitgebrachte rapport van 7 juli 2011 in aanmerking genomen kan worden. De rechtbank heeft in dat vonnis voorts de schadeloosstelling vastgesteld op € 403.000 (€ 400.000 als waarde van het onteigende en € 3.000 als vergoeding voor verhuizing en opslag van de inboedelgoederen) en [betrokkene 1] veroordeeld een bedrag van € 42.650 aan de Staat te voldoen.(7)

1.14 Op 3 januari 2012 heeft [eiser] ter griffie van de rechtbank (tijdig)(8) verklaard in cassatie te komen van het vonnis van 21 december 2011. De daarvan opgemaakte akte heeft hij bij exploot van 13 februari 2012 (tijdig)(9) aan de Staat laten betekenen met dagvaarding in cassatie.

1.15 De Staat heeft voor antwoord geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep omdat hij als hypotheekhouder daarbij geen belang zou hebben en subsidiair tot verwerping van het beroep.

1.16 [eiser] heeft in het ontvankelijkheidsincident geconcludeerd tot verwerping van het niet-ontvankelijkheidsincident.

1.17 Op de rolzitting van 5 oktober 2012 hebben de advocaten van partijen de zaak schriftelijk toegelicht. Mr. Dhalganjansing heeft ter rolle van 19 oktober 2012 gerepliceerd.

2. Inleiding en kernpunten van het debat

2.1 Het onteigende perceel was, afgaande op het advies van de deskundigen, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats]. Op het perceel stond een vrijstaand woonhuis met aangebouwde garage, bouwjaar ongeveer 1960, met een inhoud van ongeveer 450 m3 en een woonoppervlakte van ongeveer 140 m2. De woning had een royale voortuin met daarin enkele bomen en voorts een ondiepe achtertuin. De staat van onderhoud was in de visie van de deskundigen matig en de inrichting en voorzieningen waren gedateerd. Op de peildatum (18 november 2010) werd het onteigende bewoond door [eiser], die de zoon is van [betrokkene 1].(10) De deskundigen hebben niet kunnen vaststellen dat tussen moeder en zoon een huurovereenkomst is gesloten.

2.2 In de conclusie waarin [eiser] de rechtbank verzocht hem als interveniënt toe te laten, voerde [eiser] niet aan dat hij als hypotheekhouder wilde tussenkomen, maar dat hij in het onteigende agrarische producten verkocht en die activiteiten na de onteigening niet elders kon voortzetten en alzo als gevolg van de onteigening inkomensschade lijdt. De rechtbank heeft daarop in haar vonnis van 15 december 2010 geoordeeld dat [eiser] gelet op het bepaalde in art. 3 lid 2 Ow. op grond van een persoonlijk recht tot gebruik geen recht op tussenkomst toekomt. Als hypotheekhouder was [eiser] wel gerechtigd om tussen te komen, en (enkel) in die hoedanigheid heeft de rechtbank hem toegelaten om tussen te komen.

2.3 Afgaande op de stukken heeft [eiser] een eigensoortige relatie gehad met zijn advocaat mr. J.P. de Man te Rosmalen. Laatstgenoemde verklaarde op de pleitzitting van 11 oktober 2011, als genoteerd in het proces-verbaal:

"Nadat het vonnis in deze zaak van 28 september 2010 was gewezen heb ik het dossier afgesloten omdat ik op verzoek van [eiser] niet langer als zijn advocaat optrad. Eerst gisteren heeft [eiser] mij gevraagd (wederom) als zijn advocaat op te treden op het pleidooi van heden. Ik treed op als advocaat van [eiser] als hypotheekhouder.

Ik leg geen pleitnota over. Al hetgeen [eiser] hier naar voren brengt mag niet geacht worden door mij naar voren te zijn gebracht.

( ... )"

Aangezien in deze zaak geen vonnis op 28 september 2010 is gewezen, houd ik het ervoor dat mr. De Man moet hebben bedoeld: het vonnis in het incident tot tussenkomst van 15 december 2010. Mr. De Man heeft na de pleitzitting van 11 oktober 2011 nog als advocaat van [eiser] van zich laten horen in de akte ter rolle van 23 november 2011, waarin hij zich namens interveniënt [eiser] uitliet over de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 9 november aan de orde gestelde kwestie. Ik citeer:

"De mogelijke twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige de heer Vriends is voor de interveniënt niet van zodanige aard, dat daaraan het spoedige verloop van de procedure zou moeten worden opgeofferd.

De interveniënt verzoekt de rechtbank dan ook om uitspraak te doen op grond van de huidige stand van het geding. ( ... )."

2.4 Dit doet de vraag rijzen naar de procesrechtelijke status van de door Mr. De Gier (dus de advocaat van [betrokkene 1]) op 11 oktober 2011 overgelegde "pleitnota" van [eiser] gedateerd 1 oktober 2011. Ik zal daarop hierna nog terugkomen (zie 4.12 hierna). Voor het moment volsta ik met de opmerking dat verplichte procesvertegenwoordiging ook in onteigeningszaken een belangrijk goed is. Behoorlijke rechtspraak in civiele zaken is naar mijn mening zeer gebaat bij behandeling van de zaken door advocaten die begrijpen waarom het in het geding gaat en waarom het niet gaat. Advocaten zouden uiterst terughoudend moeten zijn met het overleggen van (lijvige) stukken waarin de cliënt, of een derde, onder woorden heeft gebracht wat hij er zelf van vindt. In de onderhavige cassatieprocedure heeft mr. Dhalganjansing de dagvaarding in cassatie vergezeld doen gaan van twee brieven van [eiser] gedateerd 1 en 2 februari 2012 en een brief van [betrokkene 1], gedateerd 5 januari 2012 (tezamen 22 bladzijden), waarin persoonlijke gevoelens en grieven van de ondertekenaars van die brieven verwoord zijn. Naar mijn mening lag het op de weg van mr Dhalganjansing als cassatieadvocaat van [eiser] om daaruit te halen wat relevant is in dit cassatieberoep en dat relevante in de cassatiemiddelen te verwerken en om die brieven niet over te leggen. Ook bij de conclusie van antwoord in het ontvankelijkheidsincident in cassatie is een brief overgelegd waarin de cliënt van mr. Dhalganjansing zijn, volgens mij buiten de orde liggende, persoonlijke commentaar geeft. Uw Raad kan zich, naar ik meen, de moeite om kennis te nemen van deze ontboezemingen besparen.

2.5 De discussie in de procedure voor de rechtbank tussen ging voornamelijk over de werkelijke waarde van het onteigende. [eiser] was daarvan tot 29 december 2007 eigenaar.(11) [betrokkene 1] heeft het standpunt ingenomen dat de prijs waarvoor zij het onteigende in de maand december 2007 van haar zoon heeft gekocht, te weten € 770.000, de maat zet voor de op de peildatum aan het onteigende toe te kennen werkelijke waarde. De deskundigen hebben die waarde begroot aan de hand van hun kennis en ervaring op dit gebied en deze begroting mede gebaseerd op een drietal referentietransacties.(12) Aldus kwamen zij op een waarde van € 400.000. De rechtbank heeft de deskundigen hierin gevolgd. De cassatieklachten betreffen, grosso modo, (middel I) een verzoek waarbij de deskundigen zouden zijn gewraakt, (middel II) de interpretatie van art. 43 Ow en (middelen III-IX) de werkelijke waarde van het onteigende.

3. Bespreking van de ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep

3.1 De Staat heeft betoogd dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep omdat hij daarbij als hypotheekhouder geen belang heeft. Dit betoog wordt door de mrs. Scheltema en Wiegerink in hun schriftelijke toelichting als volgt uitgewerkt. [eiser] heeft als hypotheekhouder ingevolge art. 43 Ow. geen recht op afzonderlijke schadevergoeding, zoals ook de rechtbank heeft onderkend in rov. 3.1 van haar eindvonnis. De onteigende, [betrokkene 1], heeft geen cassatieberoep ingesteld, zodat de haar toekomende schadeloosstelling onherroepelijk vaststaat. Daarmee is ook de omvang van het verhaalsrecht van [eiser] uit hoofde van zijn hypotheekrecht onherroepelijk komen vast te staan, aldus nr. 2.2 van de schriftelijke toelichting van de advocaten van de Staat.

3.2 Dit betoog van de Staat zou naar mijn mening hout kunnen snijden, indien art. 43 Ow. inderdaad meebrengt dat, zoals de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, een hypotheekhouder bij onteigening van het object van zijn hypotheekrecht geen recht kan doen gelden op afzonderlijke schadevergoeding. Echter als ik het goed zie, valt cassatiemiddel II nu juist dat uitgangspunt van de rechtbank aan. Als die aanval slaagt, en dus zicht bestaat op de mogelijkheid dat [eiser] als hypotheekhouder wel degelijk recht kan doen gelden op "afzonderlijke schadevergoeding" (wat men ook maar daaronder zou moeten verstaan), behoeft de omstandigheid dat de aan [betrokkene 1] toekomende schadeloosstelling onherroepelijk vaststaat, er naar mijn mening niet aan in de weg te staan dat [eiser] (in cassatie en na verwijzing) voortprocedeert over de aan hemzelf toekomende afzonderlijke schadevergoeding. Het beroep op niet-ontvankelijkheid lijkt mij dus ongegrond. Het beroep behoort, om dezelfde reden, ook niet zonder meer te worden verworpen wegens gemis aan belang.

3.3 De vraag of [eiser], als middel II faalt, nog belang heeft bij zijn overige cassatieklachten, zal ik hierna onder 4.9 en 4.14 bespreken.

4. Bespreking van de cassatieklachten

4.1 Als eerste wil ik het hiervoor al aangestipte middel II behandelen, dat zich keert tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 3.1 van het bestreden vonnis) dat [eiser] als hypotheekhouder geen recht heeft op afzonderlijke schadevergoeding en dat hij, als hypotheekhouder tussengekomen, zich jegens [betrokkene 1] kan beroepen op zijn rechten uit art. 3:229 BW en die rechten kan uitoefenen op het aan [betrokkene 1] toe te kennen bedrag aan schadeloosstelling met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende en (eventueel) waardevermindering van het overblijvende. Het middel acht dit oordeel in het bijzonder in strijd met de art. 21, 23-25, 30, 198 lid 1 en 230 Rv., de art. 40, 40a, 40b, 43 Ow. en art. 1, Eerste Protocol bij het EVRM.

4.2 De klacht is in drie onderdelen (2.1-2.3) uitgewerkt, maar in die onderdelen kon ik geen uiteenzetting vinden die mij op het spoor zette van een idee waarom het middel het bestreden oordeel in strijd acht met de art. 21, 23-25, 30, 198 lid 1 en 230 Rv, en de art. 40, 40a, en 40b Ow. Hetzelfde geldt voor de schriftelijke toelichting van de cassatieadvocaat van [eiser].

4.3 Het bestreden oordeel van de rechtbank berust kennelijk op de in lid 1 van art. 43 Ow neergelegde regel, ja herhaalt die regel bijna letterlijk. Onderdeel 2.1 lijkt ook daarvan uit te gaan, maar betoogt dat de regel van art. 43 dat de hypotheekhouder geen recht heeft op afzonderlijke schadevergoeding niet aldus kan worden toegepast dat de hypotheekhouder een aanzienlijk deel van zijn (volgens het onderdeel in casu meer dan de helft van de door [eiser] bedongen) zekerheidsrechten in rook ziet opgaan. Daarnaast betoogt het onderdeel (als ik het goed begrijp) dat art. 43 niet aldus kan worden toegepast dat het recht van [eiser] op uitoefening van het bepaalde in art. 5 van de hypotheekovereenkomst wordt geschonden.

4.4 Ik ben het met [eiser] eens dat art. 43 Ow niet aldus kan worden toegepast dat de hypotheekhouder zijn rechten geheel of gedeeltelijk verliest. Niettemin meen ik dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat de rechtbank geen uitleg of toepassing aan art. 43 heeft gegeven die meebrengt dat [eiser] zijn rechten, of een deel daarvan, verliest. De aan [eiser] verleende hypotheek is wel vervallen, en de inschrijving daarvan (in de bewoordingen van art. 59 lid 3 Ow) "waardeloos geworden" ten gevolge van de inschrijving van het vonnis van onteigening, maar dat staat los van de toepassing die de rechtbank aan art. 43 Ow heeft gegeven. Art. 43 Ow regelt hoe en in hoeverre de hypotheekhouder zijn verhaalsrecht kan uitoefenen op de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling, namelijk door in de onteigeningsprocedure tussen te komen, waardoor hij een pandrecht als in art. 3:229 BW verkrijgt op de aan de onteigende toekomende vergoedingen voor de werkelijke waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende. Niet valt echter in te zien in welk opzicht de rechtbank aan art. 43 een toepassing heeft gegeven die meebrengt dat [eiser] meer dan de helft van zijn verhaalsrecht op de aan [betrokkene 1] toekomende schadeloosstelling heeft verloren. De klacht mist dus, lijkt mij, feitelijke grondslag.

4.5 Met de klacht dat de rechtbank aan art. 43 Ow een toepassing heeft gegeven die meebrengt dat het recht van [eiser] op uitoefening van het bepaalde in art. 5 van de hypotheekovereenkomst wordt geschonden kan ik niets beginnen, nu die niet verwijst naar enig in de procedure voor de rechtbank door [eiser] ingenomen standpunt met betrekking tot het in art. 5 van de hypotheekovereenkomst bepaalde, noch vermeldt wat bedoeld art. 5 inhoudt noch ook aanwijst dat en bij welk processtuk de bedoelde hypotheekovereenkomst in het geding is gebracht.(13) De klacht voldoet dus niet aan de eisen die Uw Raad pleegt te stellen aan cassatiemiddelen in de zin van art. 407 lid 2 Rv.

4.6 Onderdeel 2.2 opent met de klacht dat het bestreden vonnis "in zoverre" een schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM behelst. Deze niet nader toegelichte klacht, die kennelijk voortbouwt op de klachten van onderdeel 2.1, deelt het lot daarvan.

4.7 De tweede in onderdeel 2.2 aangevoerde klacht zet het bedrag van de vordering waarvoor, naar het onderdeel stelt, de hypotheek zekerheid bood (€ 881.674,32) af tegen het bedrag van de door de rechtbank vastgestelde werkelijke waarde van het onteigende (€ 400.000). De bestreden overweging zou onbegrijpelijk zijn omdat die betekent dat [eiser] zijn rechten niet kan uitoefenen op het aan [betrokkene 1] toe te kennen bedrag aan schadeloosstelling met betrekking tot de werkelijke waarde en (eventuele) waardevermindering van het overblijvende. De klacht lijkt uit te gaan van de opvatting, dat art. 43 Ow een hypotheekhouder garandeert dat hij zijn vordering kan verhalen op de aan de onteigende toegekende vergoedingen van de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende, althans dat in een geval waarin dat verhaal niet mogelijk is de onteigeningsrechter moet motiveren waarom dat zo is. Die opvatting lijkt mij onjuist, en de klacht dus ongegrond.

4.8 Onderdeel 2.3 keert zich, voor zover duidelijk, eveneens tegen het hiervoor in 4.1 vermelde oordeel in rov. 3.1 van het bestreden vonnis. Het richt daartegen een motiveringsklacht en wijst erop dat [eiser] geen bank-hypotheekhouder maar een privé-hypotheekhouder was, die inkomen genererende activiteiten in het onteigende uitoefende. Ten gevolge van de onteigening kan hij die inkomsten niet meer vergaren, hetgeen een inbreuk op zijn (door art. 8 EVRM beschermde) privéleven oplevert, zo begrijp ik de klacht. Ik denk dat de klacht niet opgaat, omdat art. 43 Ow slechts regelt hoe en in hoeverre de hypotheekhouder zijn verhaalsrecht kan uitoefenen op de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling en daarbij geen onderscheid maakt tussen banken en privépersonen als hypotheekhouders. Art. 43 ontzegt iedere hypotheekhouder een afzonderlijke schadevergoeding. Ook een privépersoon als hypotheekhouder kan dus geen recht doen gelden op schadevergoeding als gevolg van de onteigening. De rechtbank was daarom volgens mij niet gehouden te motiveren waarom [eiser] als hypotheekhouder geen aanspraak kan maken op inkomensschade.

4.9 Middel I bestrijdt twee overwegingen van de rechtbank, n.l. (1) (rov. 2.1) dat geen van partijen heeft aangegeven aanleiding te zien voor heropening van het onderzoek en vervanging van de deskundige Vriend in verband met diens optreden als partij-deskundige voor de Staat en dat de rechtbank ook ambtshalve onvoldoende grond aanwezig acht voor vervanging van deze deskundige en (2) (rov. 3.4) dat de zijdens [eiser] (en [betrokkene 1]) naar voren gebrachte bezwaren die geen betrekking hebben op de waarde en/of schadevaststelling en buiten het bereik van de in het kader van de onteigening vast te stellen schadeloosstelling vallen, onbesproken kunnen worden gelaten. De klacht wordt in tien onderdelen uitgewerkt. In geen van die onderdelen klaagt het middel over enig oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bevoegdheden of positie van [eiser] als interveniërend hypotheekhouder. Nu art. 43 Ow de hypotheekhouder uitdrukkelijk geen recht op afzonderlijke schadevergoeding toekent maar hem slechts als interveniënt toestaat zich te beroepen op de in art. 3:229 BW geregelde zaaksvervanging, aldus dat de hypotheekhouder een recht van pand verkrijgt op de aan de onteigende toe te kennen vergoedingen voor de werkelijke waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende, kan hij als tussenkomende partij naar mijn mening in cassatie slechts klagen over beslissingen van de onteigeningsrechter met betrekking tot de in art. 43 Ow geregelde bevoegdheden van de hypotheekhouder (hierna onder nr. 4.14 - 4.16 zal ik nog nader ingaan op deze kwestie). Ik denk dat het middel reeds daarom niet tot cassatie kan leiden. Voor het geval Uw Raad hierover anders zal denken, behandel ik de onderdelen hierna kort.

4.10 Onderdeel 1.1 acht de bestreden overwegingen onjuist en onbegrijpelijk in het licht van de in het tussenvonnis van 9 november 2011 geciteerde brief van de voorzitter van de commissie van deskundigen aan de rechtbank. Immers, aldus het onderdeel, de rechtbank wist al vanaf mei 2011 (direct na de toezending van het conceptrapport van de deskundigen) dat gedaagde ernstige bezwaren had met betrekking tot de onafhankelijkheid en partijdigheid van de deskundigen en daartoe ook een wrakingsverzoek heeft ingediend. De rechtsklacht komt niet uit de verf, omdat die niet specificeert welke rechtsregel de rechtbank zou hebben geschonden. Ik moet hier dan ook volstaan met mijn indruk dat de bestreden overwegingen niet blijk geven van enige onjuiste rechtsopvatting.

4.11 Ook de motiveringsklacht acht ik ongegrond. In rov. 2.1 geeft de rechtbank een uitleg aan de akteverzoeken(14) van de partijen naar aanleiding van de in het tussenvonnis aan de orde gestelde kwestie. Het onderdeel klaagt niet dat de rechtbank een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan die akteverzoeken, maar stelt dat de rechtbank ermee bekend was dat gedaagde (de onteigende [betrokkene 1] dus) op 8 mei 2011 een wrakingsverzoek heeft ingediend tegen de deskundigen. Er zijn nogal wat redenen waarom deze motiveringsklacht geen hout snijdt. Ik noem:

(a) Het onderdeel wijst niet aan in welk processtuk [betrokkene 1] bij de rechtbank een wrakingsverzoek tegen de deskundigen zou hebben ingediend. Het voldoet in zoverre niet aan de eisen die Uw Raad stelt aan een cassatiemiddel(15).

(b) Zoals het middel in onderdeel 1.7 zelf reeds tot uitgangspunt neemt, bestaat er geen wettelijk recht (meer) om deskundigen te wraken.

(c) Het onderdeel heeft het over een wraking door [betrokkene 1]. Naar mijn mening kan [eiser] als geïntervenieerd hypotheekhouder - hoe dan ook - niet klagen over voorbijgaan door de rechtbank aan een wrakingsverzoek dat hij niet zelf maar dat de onteigende heeft gedaan.

(d) [eiser] heeft in zijn akteverzoek van 23 november 2011(16) de rechtbank laten weten dat de mogelijke twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige Vriends voor hem niet van zodanige aard is, dat daaraan het spoedige verloop van de procedure zou moeten worden opgeofferd en de rechtbank dan ook verzocht om uitspraak te doen op grond van de huidige stand van het geding. De rechtbank heeft hieruit kennelijk opgemaakt dat een mogelijke wraking van de deskundigen, wat [eiser] betreft, niet meer aan de orde was.

4.12 Voor zover onderdeel 1.2 voortborduurt op een door [betrokkene 1] ingediend verzoek tot wraking van de deskundigen, faalt het op de hiervoor in 4.11 onder (b), (c) en (d) vermelde gronden. Dit onderdeel wijst er voorts op dat [eiser] op de pleitzitting van 11 oktober 2011 "een pleitnota met wrakingsverzoek" heeft ingediend en dat hij zijn desbetreffende standpunt bij akte van 23 november 2011 zou hebben herhaald. Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat de rechtbank dit wrakingsverzoek heeft genegeerd, faalt die klacht op de hiervoor onder 4.11 vermelde redenen (b) en (d). Voorts wijs ik erop dat, blijkens het proces-verbaal van de pleitzitting van 11 oktober 2011 (zie hierboven, noot 4) de "pleitnota" van [eiser] niet door hem, en ook niet door zijn advocaat mr. De Man, maar door mr. De Gier, advocaat van [betrokkene 1], is overgelegd. Mr. De Man heeft ter zitting meegedeeld, zoals hiervoor in nr. 2.3 uit het proces-verbaal geciteerd, dat hetgeen [eiser] op de pleitzitting naar voren bracht niet geacht mag worden door hem als advocaat van [eiser] als hypotheekhouder naar voren te zijn gebracht. Waar [eiser] slechts in hoedanigheid van hypotheekhouder als tussenkomende partij is toegelaten, kon de rechtbank aan diens niet door tussenkomst van zijn advocaat naar voren gebrachte visie voorbijgaan. Bij zijn akte ter rolle van 23 november 2011 heeft mr. De Man inderdaad een kennelijk door [eiser] opgesteld en ondertekend "persoonlijk verzoek" in het geding gebracht, maar (óók) in dat verzoek valt naar mijn mening geen verzoek tot wraking van de deskundigen te lezen.

4.13 Op dit één en ander stuiten ook de verdere onderdelen met betrekking tot de beweerde wraking (onderdelen 1.3-1.5 en 1.7-1.9) af, voor zover die al feitelijke grondslag vinden in de stukken van het geding. Dat geldt ook voor onderdeel 1.6. De daarin geponeerde stelling dat enig wrakingsverzoek van [eiser] ook was gericht tegen de behandelende rechters, vindt geen feitelijke grondslag in de stukken zodat het onderdeel ook reeds daarom niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 1.10 bestaat uit een motiveringsklacht die kennelijk van de onteigeningsrechter verlangt dat die zich in zijn motivering rekenschap ervan geeft dat hij zelfstandig de handelswijze en onpartijdigheid van de deskundigen heeft getoetst en doorgrond. Zo ver gaat de motiveringsplicht van de onteigeningsrechter echter niet, ook niet indien de onteigende en een tussengekomen hypotheekhouder bezwaren tegen (het advies van) de deskundigen hebben aangevoerd.

4.14 De middelen III-IX zijn gericht tegen het in de rov. 3.6-3.12 uitvoerig gemotiveerde oordeel van de rechtbank met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende en de in rov. 3.13 neergelegde beslissing dat [betrokkene 1] op de voet van art. 54t Ow zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag waarmee het door de Staat betaalde voorschot de vastgestelde schadeloosstelling overtreft. Ook deze middelen zijn, anders dan middel II, niet gericht tegen enig oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bevoegdheden of positie van [eiser] als hypotheekhouder. Zij kunnen naar mijn mening (zie hierboven in 4.9) al daarom niet tot cassatie leiden. Daarbij komt nog het volgende. Zoals hiervoor in 3.1 al is aangestipt, heeft de Staat het standpunt ingenomen dat de klachten van [eiser] reeds daarop afstuiten dat de vaststelling van de schadeloosstelling onherroepelijk is, nu [betrokkene 1] geen cassatieberoep heeft ingesteld. Dit stelt de vraag aan de orde of een tussengekomen hypotheekhouder zelfstandig (dus als de onteigende heeft berust) het oordeel van de onteigeningsrechter met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende (en de waardevermindering van het overblijvende, die in casu trouwens niet aan de orde was) in cassatie kan bestrijden. In gevallen waarin de door de rechtbank vastgestelde vergoedingen voor de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende onvoldoende verhaal bieden voor de vordering van de hypotheekhouder, kan de laatstgenoemde er uiteraard belang bij hebben dat een hogere vergoeding uit de bus komt. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de hypotheekhouder als tussengekomen partij tevens partij wordt in het geding voor zover dat gaat over de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling. Naar mijn mening stelt het standpunt van de Staat een voor het onteigeningsrecht belangwekkende kwestie aan de orde, ten aanzien waarvan het oordeel van Uw Raad, wat mij betreft, niet onder het tapijt van art. 81 lid 1 RO zou moeten verdwijnen.

4.15 Vooropgesteld zij, dat het systeem van de Onteigeningswet volgens mij niet voorziet in enige bevoegdheid tot inspraak van de hypotheekhouder met betrekking tot de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling. Ik verwijs hiervoor naar art. 27 lid 4 Ow: als de verweerder het aan hem ten processe gedane aanbod heeft aanvaard, bepaalt de rechtbank in haar vonnis de schadeloosstelling op de som van dat aanvaarde aanbod. De wet geeft de hypotheekhouder geen kans om aan de noodrem te trekken.

De hypotheekhouder kan op de voet van art. 3 lid 2 Ow van oudsher als derde-belanghebbende in het onteigeningsgeding tussenkomen. De wet ontzegt hem evenwel in art. 43 ieder recht op een afzonderlijke schadevergoeding. Art. 43 Ow heeft zijn huidige redactie gekregen op 1 januari 1992 bij gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 NBW. Voordien bevatte art. 43 reeds de bepaling dat de hypotheekhouder "geen regt heeft op eenige afzonderlijke schadevergoeding" en dat hij zijn recht alleen uitoefent "op de som, die aan den eigenaar van het verbonden perceel of den regthebbende op het verbonden zakelijk regt is toegekend". De wetgever heeft in het huidige art. 43 een verwijzing naar de nieuwe algemene zaaksvervangingsbepaling van art. 3:229 BW opgenomen en tevens een bepaald dat de hypotheekhouder zijn verhaalsrecht slechts kan uitoefenen op de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende(17) en geregeld dat de hypotheekhouder zich tegenover de onteigenaar slechts op de zaaksvervanging kan beroepen door in het geding tussen te komen. Ik kan hieruit niet afleiden dat de wetgever hiermee ook nog heeft willen regelen dat de hypotheekhouder partij wordt naast de onteigende voor zover het geding gaat over de vaststelling van de omvang van deze elementen van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling. Ook de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 43(18) werpt geen licht op deze kwestie. Ik heb geen literatuur kunnen vinden die het punt behandelt. Rechtspraak in zaken waarin de tussengekomen hypotheekhouder (zelfstandig) procedeerde over de omvang van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling heb ik evenmin aangetroffen

4.16 Opmerking verdient hierbij nog dat Uw Raad in zijn arrest van 25 juni 2010, LJN BM5706, NJ 2010/375, uit het stelsel van de Onteigeningswet en de aard van het onteigeningsgeding heeft afgeleid, dat daarin geen plaats is voor voeging. Dat brengt volgens mij mee dat [eiser] hoe dan ook niet kan gelden als een aan de zijde van [betrokkene 1] gevoegde partij die zelfstandig in cassatie kan klagen over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende.(19)

4.17 Ik meen dan ook dat ook de Staat het bij het juiste eind heeft, dat de vaststelling van de aan [betrokkene 1] toegekende schadeloosstelling onherroepelijk is geworden en dat de middelen III-IX mede dus niet tot cassatie kunnen leiden.

4.18 Voor het geval dat Uw Raad van oordeel zal zijn dat die middelen wèl voor inhoudelijke behandeling in aanmerking komen, voeg ik hieraan toe dat de klachten van die middelen volgens mij ongegrond zijn. Ik loop die klachten kort door.

4.19 Middel III is gericht tegen rov. 3.6 en zet in drie onderdelen de discussie over de werkelijke waarde van het onteigende voort. [betrokkene 1] heeft bij conclusie van antwoord (producties 2-5) drie taxatierapporten uit 2007 en een taxatierapport uit 2010 in het geding gebracht die aan het onteigende waarden van € 525.000 tot € 770.000 toekennen. Voorts heeft [betrokkene 1] gewezen op de prijs (€ 770.000) waarvoor zij het onteigende in 2007 van haar zoon heeft gekocht. De rechtbank heeft die argumenten in rov. 3.6 beantwoord op een wijze die niet blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en die naar mijn mening ook voldoende is gemotiveerd. De onderdelen 3.1 en 3.2 lijken mij dus ongegrond. Onderdeel 3.3 verwijt de rechtbank te hebben miskend dat Rijkswaterstaat al op 8 juli 2008 via [betrokkene 2] aan de helft van het onteigende een werkelijke waarde van € 440.225 zou hebben toegekend en verwijst daarvoor naar productie 1 bij de conclusie van antwoord. De klacht mist feitelijke grondslag. De bedoelde productie bestaat uit (een kopie van) een brief van [betrokkene 2] van 8 juli 2008 waarin aan [betrokkene 1] een minnelijk aanbod werd gedaan voor een schadeloosstelling van € 467.350. Uit het bij de brief gevoegde taxatierapport valt af te leiden dat dit bedrag is opgebouwd uit de aan het gehele perceel (0.07.75 ha) toegekende "verkoopwaarde" van € 410.000 en € 57.350 "bijkomende schade". Dat is destijds ook niet ontgaan aan [betrokkene 1] en haar toenmalige advocaat. In punt 8 van de conclusie van antwoord is aangevoerd dat de "basis van de aangeboden schadeloosstelling wordt gevormd door de waarde van de woning, volgens Rijkswaterstaat € 410.000." Het lijkt erop dat [eiser] en zijn cassatieadvocaat ten prooi zijn aan een misverstand.

4.20 Middel IV bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.7. Het gaat daar over het betoog dat de deskundigen rekening hadden moeten houden met de omstandigheid dat [eiser] tot 2010 het onteigende gebruikte als verkooppunt voor fruit en/of hout alsmede als huisvesting van zijn belastingadviesactiviteiten. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze omstandigheid geen meerwaarde aan het onteigende verleent en daarvoor twee redenen gegeven, waarvan elk haar oordeel zelfstandig draagt. Te weten: (1) de activiteiten waren al ruim voor de peildatum geëindigd en (2) de rechtbank was met de deskundigen van oordeel dat de mogelijkheid van dergelijke activiteiten niet tot een hogere waarde leidt nu een redelijk handelend koper daarvoor in zijn algemeenheid niet een wezenlijk hogere prijs zal willen betalen. De rechtbank achtte het deskundigenrapport op dit punt overtuigend gemotiveerd. Het middel betoogt dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat althans haar beslissing niet naar de eis der wet heeft gemotiveerd nu de bedoelde activiteiten van [eiser] zijn beëindigd ten gevolge van de onteigening en als causaal verband met de onteigening houdend zijn weerslag moeten hebben in de schadeloosstelling. Dit betoog kan naar het mij voorkomt niet tot cassatie leiden. De stelling van het middel dat de bedoelde activiteiten van [eiser] zijn geëindigd ten gevolge van de onteigening mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank, eveneens in rov. 3.7, geoordeeld heeft dat uit het door [eiser] gestelde blijkt dat de beëindiging geen verband houdt met de (op handen zijnde) onteigening. Voorts meen ik dat, ook al was dat anders, het oordeel van de rechtbank dat het onteigende(20) geen meerwaarde ontleent aan de mogelijkheid dat een hypotheekhouder daarin activiteiten verricht als die van [eiser], niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het lijkt mij ook niet ontoereikend gemotiveerd.

4.21 Middel V valt rov. 3.8 aan. Daarin behandelt de rechtbank het beroep van [betrokkene 1] op de WOZ-waarde van het onteigende, die door de gemeente per 1 januari 2007 op € 435.000 en per in januari 2008 op € 440.000 is vastgesteld. Het middel lijkt een discussie over een zuiver feitelijk punt in cassatie te willen voortzetten. De rechtsklacht is obscuur, omdat niet duidelijk wordt gemaakt welke rechtsregel de rechtbank zou hebben miskend. Het oordeel van de rechtbank dat de WOZ-waarde van het onteigende niet bepalend behoeft te zijn voor de waardevaststelling bij onteigening is juist. Onvoldoende gemotiveerd schijnt mij het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 geenszins.

4.22 Middel VI neemt rov. 3.9 op de korrel, waarin de rechtbank overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de door de deskundigen bij de begroting in aanmerking genomen vergelijkingstransacties niet vergelijkbaar zijn noch ook dat de deskundigen de verschillen tussen het onteigende en de referentiepanden onjuist hebben gewaardeerd. Naar mijn mening geeft dit zuiver feitelijke oordeel geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, en behoefde het ook geen nadere motivering. Het middel stelt dat [eiser] (onder meer bij pleidooi) nadrukkelijk afstand heeft genomen van de referentietransacties en dat de deskundigen moedwillig hebben gezocht naar laag gewaardeerde huizen in de omgeving om die te betrekken in een vergelijking. Ook indien [eiser] aldus heeft betoogd (het middel wijst niet aan waar in het dossier de grondslag is te vinden voor dit betoog), zie ik niet in waarom dat de constatering van de rechtbank in rov. 3.9 onbegrijpelijk zou maken. Het middel lijkt mij dus ongegrond.

4.23 Middel VII komt op tegen rov. 3.10 en klaagt dat de rechtbank ten onrechte de deskundigen heeft gevolgd in plaats van in te grijpen en de deskundigen te vervangen. Ik begrijp niet welke rechtsregel het middel geschonden acht. Voorts merk ik op dat [eiser] in zijn akteverzoek van 23 november 2011 (dat reeds ter sprake kwam hiervoor onder 2.3, 4.11 en 4.12) gewezen heeft op het belang van een spoedig verloop van de procedure en aan de rechtbank verzocht heeft uitspraak te doen op grond van "de huidige stand van het geding". De rechtbank heeft dus precies gedaan wat [eiser] in zijn laatste in het geding voor de rechtbank ingediende processtuk verlangde. Het middel faalt naar mijn mening.

4.24 Middel VIII betoogt dat de rechtbank in rov. 3.10-3.13 niet de werkelijke waarde heeft bepaald maar een waarde die bewust afbreuk doet aan de rechten van [betrokkene 1] en [eiser] en verwijst naar eerder aangevoerde middelen. Dit middel zal het lot van die eerdere middelen moeten delen, lijkt mij.

4.25 De klacht van middel VIII wordt in iets andere vorm herhaald in middel IX. Ook dit middel lijkt mij dus gedoemd te mislukken.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal

1 Deze bijzonderheden en diverse van de hierna nog volgende bijzonderheden zijn in de vonnissen van de rechtbank niet vermeld.

2 Vastgesteld in het tussenvonnis van 9 november 2011, rov. 1.2.

3 Zie voor deze gegevens en de gegevens hierna vermeld in 1.9 en 1.10 het tussenvonnis van 9 november 2011.

4 Het tussenvonnis van 9 november 2011 vermeldt onder 1.5 als pleitdatum 1 oktober 2011, maar dat lijkt mij een vergissing. Het proces-verbaal van de pleitzitting (alleen te vinden in het dossier van mr Dhalganjansing, tweede bundel, ca 2 cm van boven) noemt 11 oktober 2011 als datum van de pleitzitting. Dat lijkt de juiste datum, nu 1 oktober 2011 op een zaterdag viel en ook de pleitnota van mr. De Gier 11 oktober 2011 als pleidooidatum vermeldt.

5 Zie blz. 2 van het proces-verbaal van de pleitzitting van 11 oktober 2011.

6 Het akteverzoek van mr. G.L. de Gier namens [betrokkene 1] is abusievelijk gedateerd 23 oktober 2011.

7 De Staat had (al voordat [eiser] als interveniënt was toegelaten) als voorschot het gehele aangeboden bedrag van € 445.650 aan [betrokkene 1] betaald. Zie rov. 3.13 van het bestreden vonnis.

8 Immers binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 jo. Art. 54t lid 1 Ow.

9 Immers binnen de termijn van twee plus zes weken van art. 53 lid 1 jo. Art. 54 t lid 1 Ow, die afliep op 15 februari 2012.

10 Tijdens de plaatsopneming op 28 september 2010 verklaarde [eiser], als genoteerd in het proces-verbaal van de plaatsopneming, dat hij niet in de woning woonde maar dat hij die bewaakte, en dat zijn moeder gebruiker van de woning was.

11 Advies van deskundigen blz. 3-4. De Rechtbank noemt in rov. 3.5 als door [betrokkene 1] en [eiser] aangevoerd een koopprijs van € 875.000.

12 Zie rov. 3.5 van het bestreden vonnis.

13 Ook de schriftelijke toelichting van mr. Dhalganjansing biedt op dit punt geen opheldering. Overigens trof ik een kopie van de hypotheekakte aan als productie 6 bij de door [betrokkene 1] genomen conclusie van antwoord. Art. 5 bestaat uit het in art. 3:267 BW bedoelde beheersbeding. De uit een dergelijk beding voortvloeiende bevoegdheden van de hypotheekhouder worden, naar ik meen, door art. 43 Ow niet beschermd. Ik kan overigens niet inzien in welk opzicht een voormalig hypotheekhouder na onteigening van de verhypothekeerde onroerende zaak nog iets zou willen met het beheersbeding.

14 Akteverzoeken d.d. 23 november 2011, onder de nrs. 28, 29 en 30 te vinden in het zijdens de Staat overgelegde procesdossier.

15 In het door mr. Dhalganjansing overgelegde dossier trof ik wel een fotokopie aan van een brief van mr. De Gier (advocaat van [betrokkene 1]) van 31 mei 2011 aan de rechtbank waaruit ik opmaak dat mr. De Gier kopieën van aan de deskundigen verstuurde brieven met bijlagen ter informatie toezond.

16 Hierboven in 2.3 geciteerd.

17 Daarmee in overeenstemming met het nieuwe art. 3:229 lid 1 BW een knoop doorhakkend op een punt waarover discussie bestond. Zie Telders, Nieuw voor oud (2006), nr. 607.

18 Te vinden in Parl. Gesch. Aanpassing van de overige wetten (Inv. 3, 5 en 6), blz.120-121.

19 In zijn arrest van 25 september 1987, NJ 1988/939 oordeelde Uw Raad dat een in vrijwaring opgeroepen partij die zich niet in de hoofdzaak heeft gevoegd, geen hoger beroep kan instellen tegen een beslissing in de hoofdzaak, omdat hij in dat geding niet van rechtswege partij is geworden.

20 Ik merk nog op dat de deskundigen op blz. 8 van hun rapport bij de bespreking van de ondernemingsactiviteiten van [eiser] als mogelijke factor bij de waardebepaling van het onteigende, benadrukken dat de woning uitsluitend een woonbestemming heeft.