HR, 17-01-2006, nr. 00670/05

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf wegens poging tot doodslag, diefstal, bedreiging met zware mishandeling en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen. Het Hof heeft daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd één en ander zoals in het arrest vermeld.

Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

Namens verdachte heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de wettelijke voorwaarden voor het opleggen van een terbeschikkingstelling voldaan is, omdat het advies van het Pieter Baan Centrum (PBC) niet berust op onderzoek van een psychiater, maar van een arts-assistent en het advies is gedagtekend meer dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 8 november 2004 heeft de raadsman - voor zover hier relevant - het volgende verweer gevoerd:

Het hof is in het arrest niet op dit verweer ingegaan. Ten aanzien van de oplegging van de TBS-maatregel met dwangverpleging heeft het Hof het volgende overwogen:

Het hier toepasselijk wettelijk kader is als volgt:

Art. 37a van het Wetboek van Strafrecht luidt voor zover hier relevant:

Het middel valt blijkens de toelichting uiteen in vijf onderdelen. Ik bespreek eerst het tweede onderdeel dat klaagt over schending van art. 37, lid 2, Sr, voor zover daarin wordt bepaald dat het advies zonder instemming van het openbaar ministerie en de verdachte niet mag worden gebruikt, wanneer het eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend.

Het rapport is ondertekend op 28 augustus 2003, terwijl het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 8 november 2004 opnieuw is aangevangen wegens een gewijzigde samenstelling van het Hof. Het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op die achtste november. Dat betekent dat de termijn van een jaar is overschreden. Derhalve mocht het Hof slechts met instemming van de verdachte en de advocaat-generaal van het advies gebruik maken. Zoals hierboven onder 5 is weergegeven heeft de verdachte niet ingestemd met gebruik van het advies en heeft zijn raadsman, verwijzend naar het tweede lid van artikel 37 Sr, betoogd dat dit weigeren van instemming betekent dat het advies niet kan worden gebruikt. Nu het Hof dat toch heeft gedaan, is art. 37 lid 2 Sr geschonden en slaagt het middel in zoverre (Vgl. HR 1 mei 1990, NJ 1990, 518).

Nu deze klacht slaagt, is er strikt genomen geen reden de overige klachten van het eerste middel en het tweede middel, dat betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek de psychiater en de arts-assistent op te roepen om hen te horen over de vraag of de psychiater verdachte ook zelf heeft onderzocht, te bespreken. Gegrondheid van die middelen kan immers ook slechts gevolgen hebben voor de opgelegde straf en maatregel. Toch wil ik ambtshalve aandacht besteden aan de vraag die in het verweer werd opgeworpen: in hoeverre is het geoorloofd bij het onderzoek als bedoeld in art. 37 lid 2 Sr een psychiater in opleiding in te schakelen?

Het Hof heeft op dit verweer in het geheel niet gereageerd. Wel heeft het Hof bij zijn beslissing op het verzoek de psychiater (voor het eerst bij brief van 27 mei 2004) en de arts-assistent (voor het eerst bij brief van 17 augustus 2004) als getuige op te roepen teneinde hen te horen over het psychiatrische onderzoek en de taakverdeling in dat kader, verwezen naar een zich bij de stukken bevindende fax van 18 mei 2004, zoals gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2004, afkomstig van het PBC, ondertekend door mr. G.M. Janssen, stafjurist. Die fax houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:

Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat het horen van deze getuigen overbodig zou zijn, nu zij hun werkwijze in die fax uiteen hebben gezet. Bij de bespreking van de klacht dat een dergelijk onderzoek niet voldoet aan de wettelijke eisen, zal ik uitgaan van de in de fax geschetste werkwijze.

Zoals blijkt uit de aangehaalde wetsartikelen heeft de wetgever voorgeschreven dat er sprake moet zijn van een "advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht". Uit de wetsgeschiedenis op art. 37 en 37a Sr valt af te leiden dat betrokkenheid van een psychiater bij de advisering het uitgangspunt is geweest:

Het lijkt ons, gezien het ingrijpende karakter van de maatregel, juist, in het wetsontwerp vast te leggen, dat een bevel tot verpleging van overheidswege slechts mag worden gegeven nadat de rechter zich het advies heeft doen overleggen van een psychiater die de betrokkene niet eerder dan een half jaar voor de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting c.q. in raadkamer in een inrichting voor de verpleging van terbeschikkinggestelde of een ander psychiatrisch ziekenhuis heeft onderzocht (..)

Wij hebben ervan afgezien (..) uitdrukkelijk te bepalen dat het advies op multidisciplinair onderzoek moet zijn gebaseerd. Dit zou vermoedelijk aldus moeten worden uitgewerkt dat bij het onderzoek naast een psychiater ook een psycholoog betrokken zou moeten worden. In de praktijk is dit bij het gerichte klinische onderzoek steeds het geval. Het formuleren van uitgewerkte eisen op dit punt zou evenwel tot gevolg kunnen hebben, dat een hernieuwde klinische observatie zelfs dan noodzakelijk wordt, indien op grond van een verpleging op andere titel (hetgeen bij 20% van de in 1979 ter beschikking geselden het geval is geweest) afdoende advisering mogelijk is.

(Kamerstukken II 1980-1981, 11932, nrs. 5-7, p. 16-17).

Na bezorgde geluiden van kamerleden over het al dan niet multidisciplinaire karakter van het advies merkten de minister en de staatssecretaris op:

(..) dat de specifieke inbreng van de onderscheiden deskundigen in de rapportage wordt gecoördineerd door een lid van het team. Dit is veelal de psychiater, maar het kan ook de psycholoog zijn. De psychiater tekent het advies en draagt daarvoor de eindverantwoordelijkheid. De vrees van de hier aan het woord zijnde leden dat multidisciplinaire advisering feitelijk zou worden uitgesloten, is derhalve ongegrond.

(Kamerstukken II 1982-1983, 11932, nr. 10, p. 27)

De voorwaarde van een advies door een psychiater na klinische observatie van de verdachte werd vervolgens in het wetsontwerp opgenomen ten aanzien van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en de TBS met dwangverpleging (Kamerstukken II 1982-1983, 11932, nr. 11). Bij de plenaire behandeling van het wetsvoorstel kwam de staatssecretaris tot de conclusie dat het juister zou zijn de eis van klinische observatie te laten vallen en in plaats daarvan multidisciplinair onderzoek voor te schrijven, zoals nog steeds verwoord in art. 37, lid 2, Sr. De achtergrond daarvan was de volgende:

Door de voorgestelde wijzigingen (..) wordt de verplichte klinische observatie vervangen door een verplicht multidisciplinair onderzoek. De eis van klinische observatie was in het wetsontwerp opgenomen om een hoge kwaliteit van onderzoek te waarborgen aangezien de adviezen die op dit onderzoek steunen worden betrokken bij de ingrijpende beslissingen ingevolge de artikelen 37 eerste lid, 37b en 38c. Daar ambulant onderzoek, mits multidisciplinair verricht, niet minder kwaliteitswaarborgen bevat dan klinisch verricht onderzoek, is de eis van multidisciplinair onderzoek in de plaats gesteld van de eis van klinische observatie. Daarbij is mede in de overweging betrokken dat ambulant onderzoek minder kostbaar is dan klinische observatie.

(Kamerstukken II 1984-1985, 11932, nr. 27, p. 3; zie ook Handelingen II, 19 september 1984, p. 27)

Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat veel waarde wordt gehecht aan het multidisciplinaire karakter van het advies, het eigen onderzoek door de betrokken deskundigen en deelname van een psychiater aan het onderzoek. Vandaar dat de psychiater in art. 37, lid 2 en het verwante art. 77s, lid 3, Sr, uitdrukkelijk wordt genoemd. Gelet op de formulering van art. 90septies Sr heeft de wetgever voor wat betreft de definitie van psychiater zich aangesloten bij hetgeen de beroepsgroep verstaat onder een psychiater, namelijk een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren. De arts-assistent in de psychiatrie valt daar niet onder.

Dat een arts-assistent niet gelijk kan worden gesteld aan een psychiater, betekent echter nog niet dat de psychiater in het kader van zijn onderzoek ex art. 37, lid 2, Sr geen gebruik zou mogen maken van een arts-assistent die de verdachte onderzoekt. De vraag in hoeverre dat mogelijk is, is aan de strafkamer van de Hoge Raad nog niet voorgelegd. In HR 1 februari 2005, LJN AR7581 werd een middel van dezelfde strekking als in de onderhavige zaak ingediend zonder dat in hoger beroep op dat punt een verweer was gevoerd. Daarop strandde de klacht. In het rapport van het PBC stond vermeld dat het psychiatrisch onderzoek was verricht door de arts-assistent onder supervisie van de psychiater. Mijn ambtgenoot Vellinga stelde in zijn conclusie dat uit de stukken niet hoeft te blijken waaruit die supervisie bestond.

De Rechtbank te Rotterdam (16 februari 2004, LJN AO5138) kwam in een min of meer vergelijkbaar geval als hier speelt, tot de slotsom dat het onderzoek niet aan de wettelijke maatstaven voldeed. In die zaak had de psychiater van het PBC - blijkens de tekst van het vonnis - tegenover de Rechter-Commissaris verklaard dat zij één keer in het kader van de supervisie van de arts-assistent aanwezig was geweest bij een gesprek van die arts-assistent met de verdachte. Verder had zij verklaard dat zij zich op basis van dat korte gesprek geen eigen oordeel over verdachte had gevormd, en dat het gesprek ook niet bedoeld of geschikt was om te bezien of de bevindingen van de arts-assistent juist waren. Dit betekende volgens de Rechtbank dat het onderzoek uitsluitend was verricht door de arts-assistent en niet - tevens - door de psychiater.

Die beslissing sluit aan bij een beschikking van de civiele kamer van de Hoge Raad van 21 februari 2003, NJ 2003, 484. De zaak ging over de vraag in hoeverre de psychiater betrokken dient te zijn bij het onderzoek ex art. 5 lid 1 Wet Bopz in het kader van een verzoek om een voorlopige machtiging tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. In de betreffende zaak had een arts-assistent met de betrokkene gesproken en de verklaring onder supervisie van de psychiater opgemaakt, terwijl die psychiater de betrokkene een week ervoor slechts had geobserveerd en niet had gesproken. Art. 5 lid 1 van de Wet Bopz luidt:

De Hoge Raad verwees naar bestaande rechtspraak in het kader van de Bopz om te oordelen dat de psychiater zelf met de betrokkene dient te spreken (HR 21 juni 1996, NJ 1997, 343; HR 6 november 1998, NJ 1999, 103 en HR 24 september 1999, NJ 1999, 752). Nu daarvan geen sprake was geweest, was er - ondanks het feit dat de verklaring wel door de psychiater was ondertekend - volgens de Hoge Raad geen sprake van een onderzoek in de zin van art. 5 lid 1 Wet Bopz. Ten overvloede merkte de Hoge Raad op:

De uitleg die de Hoge Raad ten aanzien van de Bopz geeft aan het wettelijke vereiste van een "onderzoek" door een "psychiater" is mijns inziens mede van toepassing op het onderzoek door een psychiater ten behoeve van het advies als bedoeld in art. 37 lid 2 Sr. Daarvan uitgaande is de daadwerkelijke betrokkenheid van de psychiater bij het onderzoek in het geval van art. 37 lid 2 Sr te meer een redelijk vereiste omdat in dat verband - in tegenstelling tot hetgeen het geval kan zijn bij de machtiging ex art. 2 Bopz - niet de praktische belemmering bestaat van een noodzakelijkerwijs zeer spoedig te verrichten onderzoek door een psychiater, die, in het geval van de Bopz, bovendien niet bij de behandeling van de betreffende persoon betrokken mag zijn geweest.

Voor de vraag hoe die betrokkenheid vorm kan en moet krijgen, kan aansluiting worden gezocht bij de beroepsgroep. In de Richtlijn psychiatrisch onderzoek bij volwassenen zoals vastgesteld door de Commissie Kwaliteitszorg van de Nederlandse vereniging voor Psychiatrie (Amsterdam: Boom 2004) is geen antwoord te vinden op de vraag in hoeverre volgens de medische beroepsgroep een psychiater betrokken dient te zijn bij het verrichten van forensisch psychiatrisch onderzoek door een arts-assistent. Enig houvast biedt de Modelinstructie assistent-geneeskundigen werkzaam in ziekenhuizen, die in 1998 tot stand is gekomen op initiatief van de Landelijke vereniging van Artsen in Dienstverband in overleg met de NVZ vereniging van ziekenhuizen, de Landelijke Vereniging van Assistent Geneeskundigen, de Orde van Medisch Specialisten, de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst en de Landelijke Huisartsen Vereniging. Deze normeert op niet bindende wijze de supervisie van arts-assistenten. Naar deze instructie wordt ook verwezen door de Orde van Medisch Specialisten voor zover het betreft de relatie tussen de opleider en de arts die in opleiding is tot medisch specialist (http://orde.artsennet.nl). Een reden waarom een opleidingsplaats tot medisch specialist in het PBC anders (minder strikt) beoordeeld zou moeten worden kan ik niet bedenken.

Deze instructie houdt onder meer in:

De arts-assistent heeft in beginsel dus de bevoegdheid tot het zelfstandig verrichten van medische handelingen. Binnen het medisch tuchtrecht bestaat er geen bezwaar tegen dat ook complexe handelingen in lastige situaties aan assistenten worden overgelaten, maar de leidinggevende is verantwoordelijk voor de structuur waarbinnen de assistent werkt. Dat betekent onder andere: duidelijke protocollen, procedures en instructies hoe te handelen, en vooral wanneer wel of niet de achterwacht moet worden gewaarschuwd (G.R.J. de Groot, Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van AGIO's en hun opleiders, in: Aansprakelijkheid rond arts-assistenten, de positie van arts-assistenten en hun opleiders (red. J.H. Hulshof, W.H. Nieuwenhuis, E.L.M. van Dieten en J.W. van der Pijl), Medirisk: Utrecht 2003, p. 36). De tuchtrechter verlangt niet dat de specialist alle acties van de assistent controleert, maar wel dat deze de voorwaarden schept voor een goed functioneren van de assistent (idem, p. 37). Kortom: een inrichting van forensische psychiatrie dient voor de taken en verantwoordelijkheden van de arts-assistent en voor de samenwerking met de psychiater mijns inziens duidelijke richtlijnen op schrift te hebben.

Tot slot wijs ik in dit verband op het volgende. De Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, de wetenschappelijke en- beroepsvereniging van psychiaters, heeft in april 2005 de zogenaamde "Herziene profielschets Psychiater" vastgesteld over hetgeen van een psychiater wel en niet mag worden verwacht. Op p. 19 daarvan staat het volgende geschreven:

Op basis van de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de geldende normen binnen de medische beroepsgroep kan mijns inziens het volgende worden gesteld. Het staat de psychiater vrij een arts-assistent in te schakelen bij zijn onderzoek. Arts-assistenten zijn bevoegd zelfstandig onderzoek te doen en indien dat gebeurt onder voldoende supervisie van een psychiater, wordt voldaan aan professionele kwaliteitseisen zoals art. 90septies Sr en art. 37, lid 2, Sr beogen te garanderen. De supervisie dient er op zijn minst in te bestaan dat de psychiater de betrokkene ook zelf spreekt, teneinde een eigen deskundig oordeel te kunnen vellen en houdt in grote lijnen in dat de psychiater het onderzoek door de arts-assistent intensief toetst. Gelet op het uitgangspunt van de Hoge Raad in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 dient bovendien bij het onderzoek in de zin van art. 37, lid 2, Sr - indien het psychiatrisch onderzoek is verricht door een arts-assistent - uit de door de psychiater te ondertekenen rapportage te blijken op grond waarvan kan worden gezegd dat de verdachte door de psychiater is onderzocht in de zin van de artikelen 37, lid 2, en 37a, lid 3, Sr.

In de onderhavige zaak blijkt dat niet uit de uitgebrachte rapportage. De toelichting die door het Pieter Baan Centrum is gegeven, wijst op een gang van zaken die aan de op grond van art. 37, lid 2, Sr te stellen maatstaven voldoet. Wat ontbreekt is dat dit concreet blijkt uit de door de psychiater ondertekende advisering.

Nu, zoals ik hierboven onder 10 uiteen heb gezet, de bestreden uitspraak ten aanzien van de opgelegde straf en maatregel niet in stand kan blijven omdat het advies kort gezegd te oud was, zie ik ervan af de afzonderlijke klachten van het eerste middel en het tweede middel verder te bespreken.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de opgelegde straf en maatregel betreft en tot verwerping van het beroep voor het overige.