4.4.2.2.1 Drie typen overeenkomsten

Het eerste vereiste dat in art. 37 Fw besloten ligt, is dat sprake dient te zijn van een wederkerige overeenkomst. De wet bepaalt in art. 6:261 lid 1 BW dat een overeenkomst wederkerig is 'indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt'. In deze definitie ligt besloten dat wederkerige overeenkomsten een ruilkarakter dragen, in die zin dat de over en weer op zich genomen hoofdverbintenissen van elkaar afhankelijk zijn.1 Voorbeelden van (benoemde) wederkerige overeenkomsten zijn de overeenkomsten van koop, ruil en huur, de lastgeving en bewaarneming tegen loon, de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van aanneming van werk en de verzekeringsovereenkomst.2

Wederkerige overeenkomsten dienen te worden onderscheiden van zogeheten eenzijdige overeenkomsten. Kenmerkend voor de eenzijdige overeenkomst is dat zij slechts voor één van beide contractpartijen een hoofdverplichting in het leven roept. Schenking, borgtocht, lastgeving en bewaarneming zonder dat loon verschuldigd is, bruikleen en verbruikleen zijn alle voorbeelden van eenzijdige overeenkomsten.3 Het eenzijdige karakter van deze overeenkomsten brengt niet mee dat zij voor de andere partij in het geheel geen verbintenissen in het leven kunnen roepen. Op de partij waarop de hoofdverplichting niet rust, kunnen diverse nevenverplichtingen (komen te) rusten.4

Een van oorsprong eenzijdige overeenkomst in het kader waarvan na de contractsluiting ten gevolge van een nieuw rechtsfeit alsnog nevenverplichtingen ontstaan voor de partij die zich aanvankelijk niet zelf tot het verrichten van enige prestatie had verbonden, wordt in de regel aangeduid als een onvolmaakt wederkerige overeenkomst.5 Een voorbeeld hiervan is een overeenkomst van lastgeving zonder dat loon verschuldigd is, waarbij voor de lastgever tijdens de looptijd van het contract de verplichting ontstaat tot vergoeding van door de lasthebber gemaakte kosten.6 In de kern blijft een dergelijke overeenkomst echter eenzijdig, omdat niet kan worden gezegd dat de partijen een uitruil hebben beoogd tussen zoals in het genoemde voorbeeld — de last enerzijds en de bedoelde onkostenvergoeding anderzijds.7

Niet alleen uit de bewoordingen van art. 37 Fw, maar ook uit de systematiek van de regeling volgt dat zij niet van toepassing is op zuiver eenzijdige overeenkomsten.8 Ik geef als voorbeeld een overeenkomst van bewaarneming zonder dat loon verschuldigd is, waarbij op de bewaargever géén verplichting tot vergoeding van kosten of schade in de zin van art. 7:601 lid 3 BW is komen te rusten. Wanneer de bewaarnemer failleert en de curator zich niet binnen de door de bewawever gestelde termijn bereid verklaart de overeenkomst na te komen, zou hij op grond van art. 37 Fw het recht verliezen om de bewaargever tot nakoming van diens verplichtingen aan te spreken. Op de bewaargever rust echter geen prestatieplicht, zodat het verlies van de nakomingsvordering dan geen betekenis heeft. Voor zuiver eenzijdige overeenkomsten geldt hetzelfde als voor wederkerige overeenkomsten waarbij één van beide contractpartijen op datum faillissement inmiddels geheel heeft gepresteerd. Rust de prestatieverplichting op de wederpartij, dan kan de curator haar tot nakoming aanspreken; rust deze juist op de schuldenaar, dan is de wederpartij in de regel aangewezen op indiening van haar vordering ter verificatie.9

De vraag rijst of art. 37 Fw van toepassing is op onvolmaakt wederkerige overeenkomsten. Op het eerste gezicht zou men geneigd zijn die vraag ontkennend te beantwoorden. In de kern gaat het immers om eenzijdige contracten. In zijn proefschrift concludeert Van Nievelt met betrekking tot de regeling van art. 37 (oud) Fw dat zij niet kan worden toegepast indien sprake is van een onvolmaakt wederkerige overeenkomst. Hij voert daartoe drie argumenten aan:

De argumenten van Van Nievelt zijn naar mijn mening niet steekhoudend. Het is weliswaar juist dat bij de onvolmaakt wederkerige overeenkomst de nauwe band tussen de wederzijds te verrichten prestaties ontbreekt, maar uit de tekst van art. 37 (oud) Fw noch uit de toelichting bij die bepaling blijkt dat voor een beroep op art. 37 (oud) Fw vereist is dat de over en weer verschuldigde prestaties nauw met elkaar verbonden zijn. Voor het huidige art. 37 Fw geldt hetzelfde. Ook het feit dat de waarde van de wederzijdse prestaties doorgaans uiteen zal lopen, is op zichzelf geen reden om de toepasselijkheid van art. 37 Fw uit te sluiten. Dit kan immers evengoed bij volmaakt wederkerige overeenkomsten het geval zijn.11 Ten slotte vormt ook de omstandigheid dat een eenzijdige overeenkomst doorgaans eenzijdig blijft, geen argument om de wederpartij een beroep op art. 37 Fw te onthouden in die gevallen waarin de overeenkomst gedurende de looptijd wel een wederkerig karakter krijgt.

Ik meen dat de ratio van art. 37 Fw ertoe noopt een beroep op deze bepaling ook bij de hier bedoelde categorie overeenkomsten toe te staan.12 Ook ingeval sprake is van een onvolmaakt wederkerige overeenkomst kan de wederpartij van de failliet belang hebben bij de door art. 37 Fw geboden bescherming, zowel wanneer op haar de hoofdverplichting rust, als wanneer zij slechts tot een nevenprestatie verplicht is. In beide gevallen kan de wederpartij behoefte hebben aan een middel om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de intenties van de curator en in beide gevallen zal zij — indien de curator de overeenkomst gestand doet ervan verzekerd willen zijn dat zij verhaal vindt voor haar vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding. Naar mijn mening verschilt de positie van de wederpartij in dit opzicht niet wezenlijk van die bij een (volmaakt) wederkerige overeenkomst, uit hoofde waarvan op datum faillissement op één partij een hoofdverplichting rust, terwijl de andere partij — die haar hoofdverplichting inmiddels is nagekomen — nog wel tot het verrichten van één of meer nevenprestaties gehouden is. Men neme het geval van de verkoper die aan zijn verplichting tot levering heeft voldaan, maar nog gehouden is om aan de inmiddels failliete koper — die de koopprijs nog niet heeft betaald — een eigendomsbewijs en inlichtingen omtrent de verkochte zaak te verschaffen.13 Ook in een dergelijk geval staat een beroep op art. 37 Fw naar mijn mening open, omdat nog altijd sprake is van een wederkerige overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen.

Steun voor de opvatting dat art. 37 Fw ook toepasselijk is ten aanzien van onvolmaakt wederkerige overeenkomsten, kan worden ontleend aan de parlementaire geschiedenis bij art. 6:261 lid 2 BW. Op grond van art. 6:261 lid 2 BW zijn de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Naast de bepalingen omtrent opschorting (art. 6:262-264 BW) en ontbinding (art. 6:265-278 BW) kan naar mijn mening ook art. 37 Fw hieronder worden geschaard.14 Van de rechtsfiguren waarop krachtens art. 6:261 lid 2 BW analogische toepassing van de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten kan plaatsvinden, noemt de Toelichting in de eerste plaats de onvolmaakt wederkerige overeenkomst. De lasthebber die moet ervaren dat zijn wederpartij haar vergoedingsplichten niet vervult, zal de overeenkomst kunnen ontbinden om voor de toekomst van zijn verbintenis ontslagen te geraken, aldus de Toelichting.15 Hetzelfde geldt bijvoorbeeld wanneer de bewaargever diens verplichtingen tot vergoeding van gemaakte kosten niet nakomt.16 Gaat de bewaargever failliet, dan kan de bewaarnemer zich tevens bedienen van art. 37 Fw.17

Aan het slot van deze paragraaf wijs ik er nog op dat een met art. 6:261 lid 2 BW vergelijkbare regeling onder het oude Burgerlijk Wetboek niet bestond. In beginsel waren slechts volmaakt wederkerige overeenkomsten vatbaar voor ontbinding op grond van art. 1302 (oud) BW.18 Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de literatuur van vóór de invoering van het huidige BW het toepassingsgebied van art. 37 (oud) Fw — welke bepaling aan een weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen het rechtsgevolg van ontbinding koppelde tot de categorie van de volmaakt wederkerige overeenkomsten wordt beperkt, overigens zonder dat dit argument uitdrukkelijk wordt gehanteerd.19 Naar huidig recht bestaat voor een dergelijke beperking mijns inziens geen grond.