HR, 23-04-2010, nr. 09/01267

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

Het gaat hier om de rov.n 2.3 en 2.5 in dit arrest, in samenhang met de rov.n 3.2, 5.3 t/m 5.7 en de rov.n 6 t/m 8 alsmede de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

Het hof rekent tot de vaststaande feiten ten onrechte niet hetgeen blijkens de gedingstukken tussen partijen vaststaat dan wel door erkenningen zijdens [gerekwireerde] is komen vast te staan:

Het hof laat dan ook ten onrechte na deze feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen en oordeelsvorming te betrekken. Zijn arrest is derhalve reeds hierom niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. Immers de te verrichten werkzaamheden dragen in zich, leiden daartoe of leveren daartoe een verhoogd risico op dat schouderklachten kunnen ontstaan, nu toch (onder meer) het Stigas-rapport uit december 1996 zulks duidt, deze schouderklachten bij [gerekwireerde] bekend zijn en in 1999 aanleiding geven tot fysiotherapie en hogergemelde rapportages.

Waar hier [rekwirant] de normstelling van c.q. achter art. 7:658 lid 2 BW aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, heeft aldus te gelden dat [gerekwireerde] jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij [gerekwireerde] aantoont dat zij haar in art. 7:685 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen.

Omtrent het rechtskarakter van art. 7:658 lid 1 BW heeft dan te gelden (zie recent HR 12 december 2008, zaaknummer C 07/121 HR, LJN nr. BD 3129) dat de uit deze bepaling voortvloeiende zorgplicht in algemene bewoordingen inhoudt dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen dient te treffen en zodanige aanwijzingen dient te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemers tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.

De Hoge Raad overwoog verder in die zaak: ‘In verband met de omvang van de zorgplicht van de werkgever, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wat in de gegeven omstandigheden op dit punt van hem gevergd moet worden, pleegt in bepaalde gevallen betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g Arbeidsomstandighedenwet — ruim — omschreven ‘arbeidsplaats’, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden.’.

Wel is waar gaat het hier niet om een [rekwirant] overkomen arbeidsongeval, maar hier betreft het tijdens de uitoefening van de werkzaamheden ontstane schouderklachten, die naar stellen van [rekwirant] arbeidgerelateerd zijn, zodat een vergelijkbare redenering kan worden opgezet

Met het oog op die bewijslevering is dan van belang, of de werkgever bij aanvang van de werkzaamheden een risico-inventarisatie-rapport en/of een werkbelastingsrapport heeft laten opmaken. Blijken deze te ontbreken, dan vormt dit een belangrijke aanwijzing voor het rechtsvermoeden dat de opgekomen klachten arbeidgerelateerd zijn, en is er (meer) reden voor tegenbewijslevering door de werkgever.

Het hof heeft het vorenstaande niet onderkend en derhalve geheel miskend. De aansprakelijkheid van de werkgever berust op een vorm van zorg-aansprakelijkheid, in welk kader van belang is of wordt of de werkgever de werkzaamheden heeft beschreven en getoetst door middel van een risico-inventarisatie-rapport, en in dat kader passende maatregelen heeft getroffen ter beperking of voorkoming van mogelijke arbeidsongeschiktheid. Naar mate van het eerste niet blijkt en het tweede is achterwege gebleven, neemt de aansprakelijkheid van de werkgever navenant toe, en is het aan hem om aan te tonen dat de arbeidsklachten een andere achtergrond of reden hebben.

Het hof geeft dan ook in rov. 5.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, nu toch gelet op middelonderdeel 1.2 hierboven essentiële feiten en omstandigheden die in verband met de bewijsaandraagplicht en/of de bewijslastverdeling van belang zijn, door het hof niet in zijn beschouwingen en oordeelsvorming zijn betrokken. Tot de vaststaande feiten — feiten die aldus geen bewijs meer behoeven — behoort dus meer materiaal en meer indringend materiaal dan het hof thans en hier heeft beschouwd en beoordeeld.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

Het gaat hier om de rov.n 5.3 t/m 5.7 in dit arrest, in samenhang met de rov.n 6 t/m 8 en de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

Tot uitgangspunt moet worden genomen hetgeen is vervat in middel I. Daarvan uitgaande heeft te gelden dat de werkgever ten tijde van de indiensttreding van werknemer niet beschikte over risico-inventarisatie-rapport, terwijl uit het medisch dossier van werknemer niet heeft kunnen blijken van reeds bestaande schouderklachten ten tijde van de indiensttreding. Voorts is van belang de arbeids- en belastingomschrijving vanuit Stigas en de erkenning vanuit werkgever dat steeds nadat werknemer ten tijde van de uitoefening van zijn werkzaamheden aangaf wegens schouderklachten die werkzaamheden niet te kunnen voortzetten, werkgever hem terstond andere werkzaamheden heeft opgedragen (die minder dan wel niet-schouderbelastend waren), en blijkens de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen eerst na 1999 en naar aanleiding van meerdere arbeidskwesties effectief is gekomen tot het opzetten van een rouleringssysteem.

Tot uitgangspunt moet voorts worden genomen dat de werkgever zich kan verzekeren tegen de mogelijke gevolgen van (risico-)aansprakeiijkheid, in welk kader aannemelijk is dat de verzekeringsmaatschappij voorwaarden zal stellen aan kort gezegd de bedrijfsstructuur en de veiligheid op te werkplek: uitgaande van de voor-onderstelling dat het slachtersvak zwaar tot zeer zwaar is, zijn tal van systemen te bedenken die de arbeidsomstandigheden kunnen verbeteren. Vooreerst dat rouleringssysteem, daarnaast het gebruik maken van allerlei apparatuur zoals pneumatisch gereedschap. Vaststaat dat de bedrijfsstructuur van [gerekwireerde] eerst gaandeweg de jaren 1999 en volgende is aangepast c.q. is verbeterd, echter toen had [rekwirant] al volop die schouderklachten en was hij daardoor arbeidsongeschikt.

Hier, in deze zaak zien we voorts dat de werkgever met een systeem van stuklonen werkte: naarmate je je werk sneller deed, ontving je meer loon; dat aldus de arbeidsomstandigheden zwaarder werden, werd dan door de werkgever op de koop toe genomen. Snelheid in het arbeidsproces is hier heel belangrijk: hoe meer beesten er kunnen worden geslacht, des te hoger de opbrengsten. Echter alles heeft zijn prijs: ook de uitval van arbeidskrachten door en ten gevolge van de arbeidsomstandigheden en/of de wijze van uitvoering van de betrokken werkzaamheden.

In verband met dat laatste heeft dan te gelden dat tenminste tot in 1999 [rekwirant] de navolgende werkzaamheden onder de navolgende omstandigheden verrichtte:

De werkgever heeft aldus geprofiteerd van de wijze waarop [rekwirant] en zijn collega's hun werkzaamheden verrichtten: dagelijks langdurig en zwaar werk, gericht op snelheid in en bij de verwerking van geslachte dieren. In die of zodanige constellatie is er niets mis mee dat de werkgever een risico-fonds opent of aanhoudt dan wel zich ter zake van mogelijke aansprakelijkheid verzekert, omdat diezelfde werkgever het geheel in eigen hand heeft de arbeidsvoorwaarden aan te passen of te wijzigen opdat aldus betere werkomstandigheden ontstaan. Door de duur van de periode waarin dat zware werk moet worden verricht te beperken, door een rouleringssysteem in het teven te roepen, wordt het risico op uitval beperkt of — in ieder geval: wezenlijk — vermindert. Een gegeven is of blijft immers (respectievelijk is van algemene bekendheid) dat het slachtersvak zwaar is, nu met karkassen moet worden gewerkt (en varkens en koeien nu eenmaal een fors eigen gewicht hebben); zie nogmaals het Stigas-rapport van december 1996.

De tussenconclusie is dat de werkgever gedurende de jaren 1991–1996 geen risicoinventarisatie-onderzoek had gedaan of kende en derhalve niet preventief aandacht heeft besteed aan onder meer aspecten van schouderbelasting die door en ten gevolge van de langdurige en stelselmatige uitoefening van de hier betrokken werkzaamheden kunnen ontstaan, zoals deze ook zijn beschreven in gemeld Stigas-rapport, en dat de werkgever na en naar aanleiding van het uitvallen van [rekwirant] (steeds) vanwege schouderklachten ertoe is overgegaan hem andere werkzaamheden op te dragen of hem elders in het bedrijf te plaatsen. [rekwirant] is vervolgens terug gevraagd door werkgever omdat deze hem niet kon missen in de celploeg, met wederom als gevolg verergering of uitbreiding van de klachten aan de schouder.

Omtrent dat schouderletsel nu het navolgende, in de rapportage van Stigas uit december 1996 staat beschreven welke soorten werk (houding, gewichtsbelasting) zich hier voordeed. De arbeidskundige duidt eveneens die werkbelasting. In de rapportage van [medisch adviseur] van 8 januari 2002 stelt deze: ‘Naar mijn oordeel dient er een zorgvuldig onderzoek plaats te vinden naar de arbeidsomstandigheden en dient er op medisch gebied een zorgvuldige onafhankelijke expertise plaats te vinden waarbij enerzijds aandacht moet worden besteed aan de causaliteit, d.w.z. de relatie met de arbeid, anderzijds met de prognose en de belastbaarheid nu en in de toekomst.’. Noch dat zorgvuldig onderzoek naar de arbeidsomstandigheden noch die zorgvuldige onafhankelijke expertise waarbij aandacht is besteed aan de relatie met de arbeid, heeft plaatsgehad. In ieder geval kan als zodanig niet gelden het onderzoek van prof. Rozing, nu toch deze niet de concrete arbeidssituatie in zijn beschouwingen heeft betrokken noch daartoe zelfstandig onderzoek heeft gedaan. Rozing heeft een hem voorgelegd dossier beoordeeld op basis van hetgeen de wetenschap hem leert omtrent hier deze (geconstateerde) artrose.

Rozing komt tot deze stellingname: ‘Het type arthrose van de schouders dat [rekwirant] heeft is niet het gevolg van intensief gebruik van de schouders, omdat intensief gebruik niet als oorzaak van dit type arthrose in de literatuur is beschreven en ik het zelf ook nog nooit in mijn praktijk ben tegen gekomen.’, welk gestelde in het geheel niet overeenkomt met hetgeen Fouchier] beschrijft in zijn brief van 8 januari 2002 namelijk dat een spontane artrose van het schoudergewicht uitermate zelden voorkomt terwijl een niet-traumatische artrose ais de onderhavige een relatief frequent voorkomend fenomeen is bij langdurig zware schouderbelastende bezigheden. (mijn onderstrepingen — advocaat). Als zodanig is het dus wèl beschreven in de literatuur, en verdiende dit aspect nader onderzoek.

In het kader van rov. 5.3 miskent het hof geheel de inhoud van het rapport Stigas van december 1996 dat reeds de zwaarte van de werkzaamheden met name bovenhands en/of boven de schouder duidt, ook bezien vanuit de gewichten van de karkassen die moeten worden opgetild/opgehangen of worden bewerkt: meer dan 50 kilo, zodat zich rechtstreeks een aanwijzing voordoet die werkgerelateerd is. Bovendien is [rekwirant] tijdens het verrichten van de werkzaamheden uitgevallen, is schouder-atrose vastgesteld en is minder schouderbelastend werk voorgesteld; van dat laatste is echter niets terechtgekomen. Juist nu deze vorm van artrose een relatief frequent fenomeen is bij langdurig zware schouderbelastende bezigheden, heeft [rekwirant] aldus aan zijn stelplicht voldaan, en overweegt en oordeelt het hof ten onrechte als is vervat in rov. 5.3 slotzin aldaar.

's Hofs overweging en oordeel vervat in rov. 5.4 is dan ook gebaseerd op gronden welke die overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. In verband met rov. 5.5 heeft dan te gelden dat het hof de pointe van de stellingen vanuit [rekwirant] is ontgaan: in de constellatie dat vaststaan de omvang en zwaarte van de bedongen werkzaamheden, die zwaarte zowel bezien vanuit de specifieke werkzaamheden, maar ook vanuit de tijdsduur, frequentie en het gewicht van de te bewerken karkassen, is in de situatie dat Stigas de risico's beschrijft en deze openbaren zich, daarmee en daardoor aan de stelplicht zijdens de werknemer voldaan.

In verband met rov. 5.5 heeft dan ook te gelden, dat de vorm van artrose die zich hier heeft geopenbaard, wel degelijk samenhangt met de wijze of de mate van indringendheid waarop de betrokken werkzaamheden zijn uitgevoerd, terwijl toch in de literatuur wordt beschreven dat werkzaamheden als hier aan de orde en feitelijk door [rekwirant] verricht een verhoogd risico op schouderaandoeningen met zich brengen. Het hof overweegt en oordeelt derhalve ten onrechte anders.

Terwijl in verband met rov. 5.6 heeft te gelden dat zijdens [rekwirant] is gesteld dat uit de rapportage van Rozing niet kenbaar is of wordt dat en hoe deze de arbeidssituatie, de werkomstandigheden, in zijn beschouwingen en oordeelsvorming heeft betrokken, in een situatie dat vaststaat (zie ook de rapportage Fouchier, hierboven aangehaald) dat dit van belang is. Er was of is derhalve alle aanleiding voor nader (deskundigen-)onderzoek.

In het kader van rov. 5.7 miskent het hof dat [gerekwireerde] bekend is geworden met de klachten van [rekwirant], hem tijdelijk elders binnen het bedrijf heeft tewerkgesteld, en hem vervolgens toch weer heeft terug gevraagd voor de oude werkzaamheden, in een situatie dat [rekwirant] toen reeds bestaande schouderklachten had, waarbij aannemelijk is dat deze door en ten gevolge van dat oude (te) zware werk die klachten zijn toegenomen respectievelijk dat de omvang daarvan is verergerd. Aldus is wel degelijk voldaan aan de normstelling van of achter art. 7:658 BW. Er is immers een rechtstreeks verband met het veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden. Het hof overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte als vervat is in deze rov. 5.7.

's Hofs oordelen kunnen derhalve niet in stand blijven. De verdere doorwerking regardeert de rov.n 6 t/m 8. Deze rov.n 6 t/m 8 zijn dan ook hierdoor gebaseerd op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen.

De vervolgens gegeven beslissing dient dan ook te worden vernietigd.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op de aangevoerde middelen van cassatie te vernietigen dit arrest d.d. 16 september 2008 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op de aangevoerde middelen van cassatie te vernietigen dit arrest d.d. 16 september 2008 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn van mij, gerechtsdeurwaarder, in debet € [71,80]

Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de BTW, nu opdrachtgever verklaart deze BTW niet te kunnen verrekenen.