Derdenbeslag (BPP nr. I) 2003/4.2.3.3:4.2.3.3 De huidige regeling van executiegeschillen: art. 438

Derdenbeslag (BPP nr. I) 2003/4.2.3.3

4.2.3.3 De huidige regeling van executiegeschillen: art. 438

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

136. In § 4.23.2 (nr. 134) is reeds aangestipt dat de voorstellen van de Staatscommissie-Haardt nog een afzonderlijke regeling van verzet bij derdenbeslag kenden, welke neerkwam op voortzetting van de regeling van art. 477 (oud). De wetgever heeft daar echter uitdrukkelijk van afgezien en gekozen voor toepassing van de algemene regeling van executiegeschillen in art. 438 op alle beslagvormen, derhalve óók het executoriaal derdenbeslag1:

'Zo was in de onderhavige afdeling (van executoriaal beslag onder derden, Brv.) noch een regeling nodig betreffende verzet tegen de executie naast die van artikel 438, noch een bepaling betreffende een eventuele rangregeling naast de ook op de opbrengst van een derdenbeslag toepasselijke artikelen 480-490a en 490c.'

Art. 438 bevat derhalve tegenwoordig een voor het gehele executierecht geldende regeling voor alle executiegeschillen2, zodat daarnaast volstaan kon worden bij sommige beslagvormen nog een specifieke voorziening te treffen, zoals de regeling van schorsing bij derdenbeslag in art. 476 lid 2.

Het zou het onderwerp van dit boek te buiten gaan om hier uitvoerig in te gaan op inhoud en reikwijdte van het bepaalde in art. 438. Daartoe is ook nog te minder reden, nu deze bepaling voornamelijk regels van technische en processuele aard inhoudt, terwijl de wetgever bovendien nadrukkelijk beoogd heeft zich daarmee3

'niet te ver van de huidige praktijk'

te willen verwijderen. Dat brengt voor derdenbeslag met zich mee dat hetgeen in § 4.2.3.2 is opgemerkt met betrekking tot de gronden voor verzet ex art. 477 (oud), zijn gelding in beginsel heeft behouden en daarmee ook in het kader van de algemene regeling van executiegeschillen kan worden toegepast. Daar komt ten slotte nog bij dat het, zoals hiervoor (nr. 135) ook reeds is aangestipt, niet goed mogelijk is een uitputtend overzicht te geven van alle geschillen die zich tussen enerzijds een beslagdebiteur en/of derde en anderzijds een beslaglegger kunnen voordoen en grond zouden kunnen opleveren een voorgenomen of reeds aangevangen executie door opheffing van het beslag meteen te beëindigen4 of voorlopig nog alleen te schorsen.

Tekst van art. 438

137. Aangezien art. 438 als voornamelijk technisch-processuele bepaling grotendeels voor zich zelf spreekt, wordt de tekst er van hierna volledig weergegeven. Vervolgens zullen daarbij nog enige kanttekeningen worden geplaatst. Art. 438 luidt als volgt:

'1. Geschillen die in verband met een executie rijzen, worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of in welker rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden.

2. Tot het verkrijgen van een voorziening bij voorraad kan het geschil ook worden gebracht in kort geding voor de voorzieningenrechter van de volgens het eerste lid bevoegde rechtbank. Onverminderd zijn overige bevoegdheden kan de voorzieningenrechter desgevorderd de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat de executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen. Hij kan gedurende de executie herstel bevelen van verzuimde formaliteiten met bepaling welke op het verzuim gevolgde formaliteiten opnieuw moeten worden verricht en te wiens laste de kosten daarvan zullen komen. Hij kan bepalen dat een in het geding geroepen derde de voortzetting van de executie moet gedogen dan wel zijn medewerking daaraan moet verlenen, al dan niet tegen zekerheidstelling door de executant.

3. Voor zover de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, kan de voorzieningenrechter in plaats van de vordering af te wijzen de zaak op verlangen van de eiser verwijzen naar de terechtzitting van de rechtbank met bepaling van het tijdstip waarop zij ter rolle moet worden uitgeroepen en de eiser voor eis kan concluderen. Op verlangen van de eiser kan de voorzieningenrechter tevens bepalen dat voor het vervolg artikel 145 van toepassing zal zijn. Tegen een gedaagde die op voormeld tijdstip niet verschijnt en ook voor de voorzieningenrechter niet bij procureur is verschenen, wordt slechts verstek verleend, zo hij tegen dit tijdstip bij exploit is opgeroepen met inachtneming van de voor dagvaarding voorgeschreven termijn, dan wel van de termijn die op verlangen van de eiser door de voorzieningenrechter bepaald is.

4. De deurwaarder die met de executie is belast en daarbij op een bezwaar stuit dat een onverwijlde voorziening nodig maakt, kan zich met een daarvan door hem opgemaakt proces-verbaal bij de voorzieningenrechter vervoegen ten einde deze in kort geding tussen de betrokken partijen te doen beslissen. De voorzieningenrechter zal de behandeling aanhouden tot de partijen zijn opgeroepen, tenzij hij, gelet op de aard van het bezwaar, een onmiddellijke beslissing geboden acht. De deurwaarder die zijn voormelde bevoegdheid zonder instemming van de executant uitoefent, kan persoonlijk in de kosten worden veroordeeld, indien deze uitoefening nodeloos was.

5. Verzet tegen de executie door een derde geschiedt door dagvaarding van zowel de executant als de geëxecuteerde.'

Een paar kanttekeningen bij art. 438 lid 1 en 2

Lid 1

138. Wat het eerste lid betreft - dat zowel de absolute als de relatieve bevoegdheid van de tot kennisneming van het executiegeschil bevoegde rechtbank regelt - valt voor het derdenbeslag nog daarop te wijzen, dat óók de rechtbank waar zich onder de derde in beslag genomen roerende zaken (waaronder ook toonder- of orderpapieren) bevinden, bevoegd is van het executiegeschil kennis te nemen. Dat is dan de rechtbank binnen wier rechtsgebied de derde-beslagene woonachtig of gevestigd is. Als regel zullen executiegeschillen in geval van derdenbeslag echter worden gebracht voor de rechtbank waar de beslaglegger woonachtig of gevestigd is, aangezien deze door de beslagdebiteur of derde als gedaagde gedagvaard zal worden. Het begrip 'geschillen' in dit lid dient niet al te ruim te worden opgevat, zodat het moet gaan om 'werkelijke executiegeschillen'.5

Lid 2

139. In het tweede lid is een aantal - niet als limitatief bedoelde6 - bevoegdheden opgesomd, die de voorzieningenrechter in kort geding bij een hem voorgelegd executiegeschil toekomen. De belangrijkste daarvan zijn ongetwijfeld de mogelijkheid de executie - al dan niet onder het stellen van voorwaarden - te schorsen, alsmede om beslagen geheel of gedeeltelijk op te heffen. In geval van derdenbeslag voorziet art. 476 lid 2 (zie hierna § 4.2.3.4) echter in een eigen schorsingsregeling, zodat het bepaalde in art. 438 lid 2 in zoverre geen toepassing zal vinden. Bedacht dient voorts nog te worden dat het instellen van verzet op grond van art. 438 - evenals onder het oude recht - geen schorsende werking heeft.7 Dat is alleen anders wanneer de wet daarin uitdrukkelijk voorziet, zoals bijv. in de art. 476 lid 2, 479e lid 2 en 5398, maar ook in art. 17 lid 2 Invorderingswet 1990 (in geval van verzet tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel).

Voor de praktijk is met name de mogelijkheid van, gehele of gedeeltelijke, opheffing van het beslag, al dan niet tegen zekerheidstelling, van groot belang, zij het dat de opheffing van een executoriaal beslag - zeker wanneer dat is gelegd uit hoofde van een reeds onherroepelijk vaststaande titel - niet spoedig zal (mogen) worden uitgesproken.9 Over de juridische gevolgen van opheffing door de rechter bij vonnis van een gelegd (executoriaal of conservatoir) beslag, heeft in literatuur en rechtspraak10 lange tijd onzekerheid bestaan. Deze onzekerheid gold met name de vraag of, wanneer het beslag door de rechter bij vonnis was opgeheven, dat beslag kon herleven, dan wel of het zijn blokkerende werking behield indien daartegen een gewoon rechtsmiddel werd aangewend en het vonnis later werd vernietigd. Het antwoord op deze vragen hing met name dáárvan af, of de rechter het opheffingsvonnis ook uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren. Dat de rechter - ook in kort geding - een dergelijk vonnis11 uitvoerbaar bij voorraad mág verklaren, is pas in 1995 duidelijk door de Hoge Raad aanvaard.12 In 1996 heeft de Hoge Raad een en ander in de volgende regels nader uitgewerkt (r.o. 33)13:

'Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd. Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.'

Deze regels zijn uiteraard ook van toepassing op opheffing van een executoriaal of conservatoir (zie daarover ook § 6.2.4.2) derdenbeslag. In het hierboven als eerste beschreven geval - het opheffingsvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard - zullen bij derdenbeslag de bedoelde

'wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed'

met name bestaan in overdracht, verpanding of kwijtschelding van de beslagen vordering tot betaling van een geldsom. In dát geval zal de beslaglegger derhalve de bescherming van art. 475h lid 1 ontberen. Gedurende die periode is de blokkerende werking van het derdenbeslag opgeheven en kan de beslagdebiteur dus weer vrijelijk over het beslagen goed beschikken.14

In het tweede lid is voorts nog voorzien in de mogelijkheid, dat de voorzieningenrechter gedurende de executie herstel van 'verzuimde formaliteiten kan bevelen'. Bij derdenbeslag valt daarbij bijv. te denken aan het geval, dat de beslaglegger heeft verzuimd overeenkomstig het bepaalde in art. 475i15 het beslagexploot 'binnen acht dagen na het beslag' te laten betekenen aan de beslagdebiteur. Anders dan onder het oude recht (art. 476) heeft niet-inachtneming van deze termijn van overbetekening immers niet tot gevolg dat het beslag van rechtswege nietig is of komt te vervallen. Wél kan de voorzieningenrechter - aldus het slot van art. 475i -

'het beslag op vordering van de geëxecuteerde (...) opheffen.'

Wanneer de voorzieningenrechter dat echter een te vergaande maatregel vindt bijv. omdat noch de beslagdebiteur, noch de derde-beslagene16 door de termijnoverschrijding in enig belang is geschaad - heeft hij op grond van art. 438 lid 2 vierde volzin ook nog de mogelijkheid de beslaglegger te bevelen dit verzuim te herstellen (vgl. ook art. 705 lid 3).

In de slotzin van het tweede lid is nog opgenomen dat de voorzieningenrechter kan bepalen, dat

'een in het geding geroepen derde de voortzetting van de executie moet gedogen dan wel zijn medewerking daaraan moet verlenen.'

Zo'n derde zal, óf meteen door de beslagdebiteur samen met de beslaglegger in het executiegeding zijn mee gedagvaard, óf is later, nadat de Voorzieningenrechter het kort geding daartoe heeft aangehouden, op de voet van art.118 in het geding geroepen.17 Bij derdenbeslag valt daarbij bijv. te denken aan een derde, die zelf rechten pretendeert te hebben met betrekking tot de door het beslag getroffen vorderingen of zaken, zoals een cessionaris, pandhouder of vruchtgebruiker, maar eventueel ook een andere beslaglegger. In het geval van een pandhouder met een ouder recht dan de beslaglegger, zou de voorzieningenrechter bijv. de voorziening kunnen treffen dat de derde-beslagene het verschuldigde éérst aan de pandhouder voldoet, waarna het eventuele restant overeenkomstig art. 477 lid 1 aan de beslaglegger wordt afgedragen. Indien de pandhouder het executiegeschil zélf als derde krachtens art. 438 zou beginnen, dan zal hij ingevolge het vijfde lid18 van art. 438 zowel de beslaglegger als de beslagdebiteur moeten dagvaarden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.