7.4.4.5 Beïnvloeding eigen vermogen

De bepaling van het teveel aan vreemd vermogen hangt nauw samen met de hoogte van het eigen vermogen. Voor belastingplichtigen is het daarom belangrijk om na te gaan wat een voorgenomen actie voor effect heeft op het vermogen. Duidelijke voorbeelden zijn de terugbetaling van kapitaal en het uitkeren van dividend. Deze handelingen verlagen het eigen vermogen van belastingplichtigen en zijn daarmee in potentie een risico voor toepassing van art. 10d. Ook de volgende zaken kunnen nadelige gevolgen met zich brengen voor toepassing van art. 10d: de (willekeurige) afschrijving van bedrijfsmiddelen, het afwaarderen van bedrijfsmiddelen tot lagere bedrijfswaarde, het afwaarderen van geldvorderingen1, het vormen van voorzieningen, etc.2, 3

Naast de negatieve invloed van afwaarderingen van activa op het vermogen, leidt de opwaardering van activa tot een hoger eigen vermogen. Opwaardering van activa stuit voor belastingplichtigen evenwel op twee bezwaren. Allereerst leidt opwaardering in beginsel tot belastingheffing, dan wel het verreken van verliezen. De opwaardering is daarmee in strijd met goed koopmansgebruik in het algemeen en het voorzichtigheidsbeginsel en het realisatiebeginsel in het bijzonder.4 In uitzonderingsgevallen is dit anders. Hierbij kan worden gedacht aan het opwaarderen van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling. Deze stijging van het vermogen leidt – vanwege toepassing van de deelnemingsvrijstelling – niet tot belastingheffing. Mede op deze grond acht ik de herwaardering van de deelneming niet strijdig met goed koopmansgebruik.5

Uit BNB 1979/181 lijken voor toepassing van art. 10d de volgende twee belangrijke zaken te kunnen worden gedestilleerd:

Hoewel de bewoordingen in dit arrest vrij helder zijn en zich mijns inziens in beginsel lenen voor bredere toepassing, past in dit verband mijns inziens nog wel een drietal kanttekeningen. In de hierboven aangehaalde passage heb ik de frase ‘als de onderhavige’ onderstreept.8 Gelet op deze bewoordingen dient wellicht een slag om de arm te worden gehouden. Overigens is mij niet helder in hoeverre deze deelneming ‘bijzonder’ was. Mogelijk is in dit verband van betekenis dat het in casu ging om een 100%-deelneming, dat er door de deelneming een duurzaam concernverband bestond tussen de ondernemingen van belanghebbende en de deelneming en/ of dat de deelneming kwalificeerde als verzekeringsmaatschappij. Ik acht deze aspecten evenwel niet relevant bij de beantwoording van de vraag hoe een deelneming mag worden gewaardeerd.

Getuige HR 23 september 1992, BNB 1993/60 is – onder omstandigheden – waardering van een deelneming op kostprijs of lagere nettovermogenswaarde niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Dit stelsel kan namelijk leiden tot waardering van de deelneming op een lager bedrag dan zowel de kostprijs als de bedrijfswaarde. Deze waardering werd door de Hoge Raad niet toegestaan. Overigens zou het volgen van zo’n stelsel voor toepassing van art. 10d nadelig kunnen zijn.

Ten slotte wijs ik op het feit dat voornoemde jurisprudentie ziet op een periode waarin de eenjaarsbezitseis gold. Het is verdedigbaar dat na afschaffing van de eenjaarsbezitseis de waardering van deelnemingen niet meer wordt geregeerd door de regels van goed koopmansgebruik.9 Goed koopmansgebruik redigeert immers de bepaling van de jaarwinst, terwijl de deelnemingsvrijstelling als objectvrijstelling uit de totaalwinst wordt geëlimineerd. Daarmee is de waardering van deelnemingen voor de jaarwinst evenmin van belang. In BNB 1979/181 was de eenjaarsbezitseis echter niet aan de orde, zodat de opwaardering onder de deelnemingsvrijstelling viel. Dit betekent mijns inziens dat BNB 1979/181 ook nu nog gelding zou moeten hebben.

De NOB wijst er in zijn commentaar op, dat het de vraag is hoe moet worden omgegaan met het jaarresultaat voor de bepaling van het eigen vermogen van belastingplichtige. Om het fiscaal eigen vermogen te berekenen, dient de vennootschapsbelastingschuld te worden bepaald. De omvang van deze verschuldigde vennootschapsbelasting hangt evenwel (onder meer) af van het bedrag aan niet-aftrekbare rente. Zo ontstaat er een kip-en-eiverhaal. Het eigen vermogen is namelijk nog niet bekend als het jaarresultaat niet bekend is, maar het eigen vermogen inclusief jaarwinst geldt als grootheid bij het berekenen van de niet-aftrekbare rente.10 Dit punt is ook tijdens de parlementaire behandeling aan de orde gekomen. Dienaangaande merkte de wetgever op dat het hier een probleem van rekenkundige aard betreft dat betrekkelijk eenvoudig is op te lossen en zich alleen voordoet als de aftrekbeperking van toepassing is.11 Dat het probleem zich alleen voordoet als de aftrekbeperking aan de orde is, is op zichzelf wel juist, maar daarbij blijft het in die situaties wel een probleem. Ook de opmerking dat men in de praktijk toepasselijkheid van de aftrek-beperking zoveel mogelijk zal vermijden, brengt de oplossing niet dichterbij. Bovendien is onduidelijk wat is te verstaan onder de betrekkelijk eenvoudige oplossing van de wetgever. Het had mijns inziens de voorkeur verdiend als hij deze oplossing in de Nota navnv nader zou hebben kenbaar gemaakt. Dit geldt in het bijzonder nu de NOB en verschillende auteurs in de literatuur, niet in staat zijn deze betrekkelijk eenvoudige oplossing te verzinnen.12

Het antwoord volgt wellicht uit het opstellen en oplossen van een stelsel van vergelijkingen met verschillende onbekenden. Ik acht deze oplossing overigens niet eenvoudig.

Als alternatief voor de bovenstaande ingewikkelde oplossing kan naar mijn mening beter de volgende praktische oplossing worden gekozen:

Op deze wijze wordt in ieder geval op een werkbare wijze een uitkomst verkregen. Indien de wetgever deze benadering voorstaat, dient hij deze mijns inziens vast te leggen in wetgeving.