HR, 06-11-2015, nr. 14/02904

Het lijkt mij dienstig om, alvorens over te gaan tot de bespreking van de cassatieklachten, eerst alle betrokken regelingen, waaronder de per 1 januari 2006 beëindigde regelingen en de door het Vroegpensioenfonds bij brief van maart 2006 aangeboden regelingen, kort op een rij te zetten.27.

Voor 1 januari 2006 hebben de volgende regelingen gegolden:

- de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw: een ‘gewone’ ouderdomspensioenregeling waaraan [verweerder] als werknemer tot en met 4 november 2004 wettelijk verplicht heeft deelgenomen (verplichtstellingsbesluit ex art. 2 lid 1 Wpf 2000). Dga ’s waren zowel voor als na 1 januari 2006 van verplichte deelneming uitgezonderd. Per 5 november 2004 heeft [verweerder] als dga niet meer – op vrijwillige contractuele basis – aan deze regeling deelgenomen. Deze regeling is per 1 januari 2006 verruimd;

- de VUT-regeling (niet te verwarren met de aanvullingsregeling van het VUT-fonds die door partijen en het hof ook wel met ‘VUT-regeling’ of iets daarop gelijkends wordt aangeduid): een cao-regeling die tot 1 januari 1998 heeft gegolden en die het mogelijk maakte dat werknemers die langere tijd in de bouw hadden gewerkt, vervroegd (voor de pensioendatum voor het levenslange ouderdomspensioen) konden uittreden onder toekenning van een VUT-uitkering. Hierbij was geen sprake van opbouw van een aanspraak gekoppeld aan het aantal jaren van deelneming. Financiering vond plaats op basis van omslag. Per 1 januari 1998 is deze regeling vervangen door de na te noemen vroegpensioenregeling;

- de vroegpensioenregeling van het Vroegpensioenfonds: een per 1 januari 1998 ingegane regeling die het mogelijk maakte eerder dan met 65 jaar met vroegpensioen te gaan, maar anders dan een VUT-regeling gebaseerd was op opbouw van rechten in de jaren van deelneming. De regeling werd uitgevoerd door het Vroegpensioenfonds, een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet Bpf 2000. [verweerder] was als werknemer tot en met 4 november 2004 en als dga na 5 november 2004 tot en met 31 december 2005 verplicht deelnemer aan deze regeling.28.Per 1 januari 2006 is de regeling komen te vervallen. Ten aanzien van deze regeling gold dat op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen werden behouden, maar verdere opbouw vanaf die datum niet meer plaatsvond;

- de aanvullingsregeling van het VUT-fonds: deze regeling werd ingevoerd in samenhang met de vroegpensioenregeling teneinde een aanvulling te geven aan die (vooral oudere) werknemers die kort na invoering van de vroegpensioenregeling de leeftijd voor ingang van de vervroegde pensioenuitkeringen bereikten en geen adequaat vroegpensioen meer hadden kunnen opbouwen voor vervroegde uittreding, terwijl ook de VUT-regeling was komen te vervallen. Deelname, ook voor dga’s, was wettelijk verplicht op grond van een algemeen verbindend verklaarde cao. De regeling – die in de woorden van Bpf Bouw een “VUT-achtig karakter” had, o.m. omdat zij werd gefinancierd op basis van omslag in plaats van opbouw – werd uitgevoerd door het VUT-fonds en is eveneens per 1 januari 2006 komen te vervallen. Ten aanzien van deze regeling gold dat de gewezen deelnemers geen rechten meer hadden.

Nadat de opbouw van vroegpensioen fiscaal niet langer aantrekkelijk was gemaakt, zijn de vroegpensioen- en aanvullingsregeling afgeschaft en per 1 januari 2006 vervangen door een nieuw pakket regelingen. Dit zijn de volgende:

- de uitgebreide ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw: in verband met het vervallen van de vroegpensioenregeling is de pensioenopbouw in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw per 1 januari 2006 zodanig verruimd (van 1,95% naar 2,25% van de pensioengrondslag) dat vervroegd met ouderdomspensioen kon worden gegaan. Indien men op het aanbod in de brief van maart 2006 wilde ingaan, diende men ook (weer) deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling;

- de aanvullende regeling 55- van Bpf Bouw: een regeling voor deelnemers die op 1 januari 2005 jonger waren dan 55 jaar. Voor degenen die onder de verruimde ouderdomspensioenregeling niet voldoende aanspraken konden opbouwen (40 jaar) om eerder dan op 65-jarige leeftijd uit te treden, gold een aanvullingsregeling (voor elk ontbrekend jaar) onder voorwaarden;

- de aanvullende regeling 55+ van het VUT-fonds: een regeling voor deelnemers die op 1 januari 2005 55 jaar of ouder waren, en die onder de verruimde ouderdomspensioenregeling niet meer voldoende extra pensioenaanspraken (40 jaar) konden opbouwen ten behoeve van uittreding op 62-jarige leeftijd. Zij hadden onder voorwaarden recht op een aanvulling (voor elk ontbrekend jaar), in sommige gevallen tegen betaling van een extra premie.

Indien men op het aanbod in de brief van maart 2006 wilde ingaan, diende men deel te nemen en premie te betalen aan alle drie daarin genoemde regelingen, d.w.z. zowel aan de (verruimde) ouderdomspensioenregeling als aan de aanvullende regelingen 55- en 55+.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.3.1 tot en met 3.3.5 van het bestreden arrest en betoogt volgens de steller ervan – samengevat – dat het hof (1) een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 17 PSW, en (2) bij de beoordeling van de zorgplicht essentiële stellingen van Bpf Bouw ten onrechte en ongemotiveerd, dan wel onvoldoende gemotiveerd buiten beschouwing heeft gelaten en – mede daardoor – een onjuiste invulling heeft gegeven aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013/106 bedoelde zorgplicht (cassatiedagvaarding onder 5.5).

Het middel is uitgewerkt in twaalf onderdelen (5.6.1 tot en met 5.6.12). Daarin valt een viertal klachten te ontwaren.

De eerste klacht is vervat in de onderdelen 5.6.1 tot en met 5.6.5 en richt zich kennelijk tegen rov. 3.3.1 van het bestreden arrest, die – voorafgegaan door rov. 3.3 – als volgt luidt:

“3.3 Grief I richt zich in het bijzonder tegen hetgeen de kantonrechter (zoals hiervoor weergegeven) ten eerste heeft overwogen [i.e. rov. 9 van het vonnis, inhoudend dat geen sprake was van onzorgvuldig handelen van Bpf Bouw, o.m. omdat het aanbod onverplicht was, toevoeging A-G]. [verweerder] voert onder meer aan dat hij de brief van maart 2006 nooit heeft ontvangen en dat door Bpf Bouw nooit een herinnering is verzonden. De stelling van Bpf Bouw dat zij niet gehouden was meer te doen dan zij heeft gedaan omdat het in die brief gedane aanbod onverplicht was, ziet voorbij aan de verplichtingen van Bpf Bouw uit hoofde van artikel 17 PSW, aldus [verweerder] . Hij heeft in hoger beroep de stelling betrokken dat Bpf Bouw jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet tijdig dan wel niet adequaat te informeren over enerzijds de beëindiging van de vroegpensioenregeling en de VUT-regeling en anderzijds het aanbod tot deelname in de ouderdomspensioenregeling en de (aanvullende) 55-/55+ regelingen van Bpf Bouw en daarop zijn vorderingen gegrond.

Het hof overweegt als volgt. Artikel 17 PSW bepaalde destijds onder meer dat het bestuur van een pensioen- of spaarfonds de deelnemers schriftelijk op de hoogte diende te stellen van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. Deze wetsbepaling strekte ertoe dat belanghebbenden inzicht werd verschaft in hun pensioenpositie opdat zij zo nodig zelf aanvullende voorzieningen konden treffen. De huidige Pensioenwet kent een soortgelijke bepaling. De afschaffing van een regeling is in dit verband de meest verstrekkende wijziging en is bij uitstek van invloed op.de pensioenpositie van de belanghebbenden. Nu het aanbod zoals gedaan in de brief van maart 2006 was vervat in de brief die kennis gaf van beëindiging van de eerdere regelingen (de vroegpensioenregeling en de aanvullingsregeling [VUT-regeling]) en met die beëindiging rechtstreeks verband hield, kan de zorgplicht die op Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen. Het antwoord op de vraag in hoeverre op Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor personen als [verweerder] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en VUT-regeling (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013, 106). Bpf Bouw heeft dit toetsingskader ten onrechte niet in aanmerking genomen bij antwoord op de grieven. In het bijzonder doet aan dat aan te leggen toetsingskader niet af dat [verweerder] op een andere wijze dan de brief van maart 2006, bijvoorbeeld via een editie van Cordares Post, een brochure, of editie van “Bouwpensioen” (par. 3.20 MvA), of door enig pensioenoverzicht, ervan op de hoogte is geraakt dat de bedoelde regelingen vervielen of vervallen waren en vervolgens is gestopt met het afdragen van premie (par. 3.21 MvA), omdat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] ook op de hoogte was van het aanbod in kwestie of dat aan de zorgplicht van Bpf Bouw ter zake de kennisgeving te dien aanzien was voldaan. Ook de stelling van Bpf Bouw (par. 12.4 CvA) dat zij niet verplicht was tot het doen van een aanbod is in dit verband niet van belang omdat de onverplichtheid van het aanbod niet meebrengt dat ten aanzien van de kennisgeving ervan de zorgplicht achterwege gelaten kan worden. Nu een aanbod is gedaan dient dan ook onderzocht te worden in hoeverre aan die zorgplicht is voldaan.”

De klacht heeft betrekking op de toepassing van het in 2006 nog geldende art. 17 lid 1 PSW29., dat luidde:

“Het bestuur van een pensioen- of spaarfonds zorgt dat de deelnemers bij toetreding schriftelijk op de hoogte gesteld worden van de inhoud van de geldende statuten en reglementen van het fonds. Jaarlijks worden de deelnemers schriftelijk van de wijzigingen daarin door het bestuur op de hoogte gesteld.”

Onderdeel 5.6.1 bevat geen klacht. Het stelt voorop dat art. 17 PSW de regel inhield dat een pensioen- of spaarfonds er voor zorgt dat de deelnemers schriftelijk op de hoogte worden gesteld van wijzigingen in reglementen, waaronder op grond van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013/106 mede begrepen is een beëindiging van de regelingen vervat in de reglementen. Onderdeel 5.6.2 verbindt hieraan de gevolgtrekking dat er in het thans voorliggende geval enkel een zorgplicht gold voor het pensioenfonds ten aanzien van de beëindiging van de vroegpensioenregeling.30.

In aansluiting hierop klaagt onderdeel 5.6.3 dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van Bpf Bouw dat er geen (zorg)plicht was te informeren over de beëindiging van de VUT-regeling door het VUT-fonds.31.Daarom is onjuist of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat de zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los kan worden gezien van de zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het “vervallen van die eerdere regelingen”, nu immers ten aanzien van het vervallen van de VUT-regeling geen zorgplicht bestond, althans deze niet kan worden gebaseerd op het door het hof in dit verband bedoelde art. 17 PSW en het hof geen andere grondslag voor die zorgplicht geeft. Dit is temeer het geval nu Bpf Bouw heeft aangevoerd dat [verweerder] zich alleen maar baseert op art. 17 PSW en enkel aanvoert dat het Vroegpensioenfonds de regeling heeft beëindigd.32.Onderdeel 5.6.4 voegt hieraan nog toe dat het hof (tevens) ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van Bpf Bouw dat een schending van een (eventueel bestaande) informatieplicht met betrekking tot het aanbod uitsluitend kan worden aangenomen voor dat deel van het aanbod dat samenhangt met een beëindigde regeling waarvoor een informatieplicht heeft gegolden (de vroegpensioenregeling) en niet voor een regeling (de aanvullingsregeling van Bpf Bouw) die in de plaats komt van een regeling voor de beëindiging waarvan geen informatieplicht bestond (de VUT-regeling).33.Voorts gaat het hof voorbij aan de stelling van Bpf Bouw34.dat ook het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, waarop het hof voortbouwt, enkel gebaseerd is op de zorgplicht van art. 17 PSW en – bijgevolg – niet over het einde van de VUT-regeling en een informatieplicht voor het VUT-fonds gaat, aldus onderdeel 5.6.5.

In de kern wordt met de onderdelen 5.6.1 tot en met 5.6.5 een rechtsklacht aangevoerd die erop neerkomt dat het hof art. 17 PSW te ruim heeft uitgelegd. Het hof heeft miskend dat art. 17 PSW uitsluitend een informatieplicht legt op een pensioenfonds terzake de wijziging/beëindiging van een pensioenregeling en dat de bepaling derhalve niet een informatieplicht legt op een VUT-fonds terzake de beëindiging van een VUT-regeling, laat staan een zorgplicht genereert betreffende het doen van een aanbod voor een regeling die de beëindigde VUT-regeling vervangt (zie s.t. zijdens Bpf, onder 2.4).

In het midden kan blijven of de onderhavige, in het kader van de afschaffing van de ‘echte’ VUT getroffen en door het VUT-fonds uitgevoerde aanvullingsregeling op de vroegpensioenregeling al dan niet kwalificeert als een pensioen in de zin van de PSW.35.Naar mijn mening heeft het hof over deze kwalificatie en de toepasselijkheid van art. 17 PSW op de beëindiging van de aanvullingsregeling geen oordeel gegeven, ook niet impliciet. De klacht faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik licht dat als volgt toe.

In zijn rov. 3.3.1 parafraseert en citeert het hof het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013/106, gewezen in een zaak waarin eveneens partij waren Bpf Bouw en een dga ( [B] , geboren in 1946) die stelde de brief van maart 2006 niet te hebben ontvangen. In dat geval had het hof geoordeeld dat geen sprake was van onzorgvuldig handelen van (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw door te volstaan met de verzending van een niet-aangetekende brief, omdat (i) geen wettelijke verplichting bestond om te informeren over de beëindiging van de regelingen (rov. 4.8) en (ii) geen verplichting bestond om een aanbod te doen als gedaan in de brief van maart 2006 (rov. 4.9). Deze oordelen, de daartegen gerichte cassatieklachten en de oordelen van Uw Raad terzake luiden als volgt.

Ad (i). Met betrekking tot de beëindiging van de regelingen als argument voor – kort gezegd – een zorgvuldige verzending van de brief had het hof aldus geoordeeld:

“4.8. Artikel 17 van de Pensioen- en Spaarfondsenwet, die op 1 januari 2006 nog van kracht was, bepaalde welke informatie een pensioenfonds als Stichting Vroegpensioen aan de deelnemers moest verstrekken. Uit dat artikel volgt niet dat Stichting Vroegpensioen verplicht was [B] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. Het beëindigen van de regelingen behoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op een zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [B] zou bereiken.”

Tegen dit oordeel was onderdeel 1 van het cassatiemiddel gericht. Uw Raad oordeelde te dien aanzien als volgt:

“3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat uit art. 17 PSW niet volgt dat de Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [B] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties.

Art. 17 PSW bepaalt onder meer dat het bestuur van een pensioen- of spaarfonds de deelnemers schriftelijk op de hoogte dient te stellen van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. Het artikel strekt ertoe dat belanghebbenden inzicht wordt verschaft in hun pensioenpositie opdat zij zo nodig zelf aanvullende voorzieningen kunnen treffen (Kamerstukken II 1992-1993, 23 123, nr. 3, p. 10). Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof terecht met de stelling dat de afschaffing van de regeling die in de statuten en reglementen is vervat, juist de meest verstrekkende wijziging van die statuten en reglementen vormt die denkbaar is en bij uitstek van invloed is op de pensioenpositie van de belanghebbenden. Uit hetgeen Bpf Bouw bij conclusie van antwoord (onder 3.1-3.4) heeft gesteld, volgt bovendien dat de Stichting Vroegpensioenfonds ook daadwerkelijk de regelingen heeft beëindigd door een wijziging van het reglement. Hiermee ontvalt de grondslag aan de motivering die het hof in rov. 4.8 heeft gegeven voor zijn oordeel dat de beëindiging van de regeling geen aanleiding behoefde te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [B] zou bereiken. Onderdeel 1 slaagt derhalve.”

Hieruit volgt dat Uw Raad slechts heeft geoordeeld dat het begrip ‘wijziging’ van een regeling in de zin van art. 17 PSW mede omvat de beëindiging van die regeling. Het is kennelijk deze beslissing die in het thans voorliggende geval door het hof is geparafraseerd in zijn rov. 3.3.1, eerste vijf volzinnen (tot en met “de belanghebbenden”). In deze, in cassatie op zichzelf niet bestreden overweging (vgl. cassatiedagvaarding 5.1. jo 4.1) ligt derhalve niet het oordeel besloten dat de informatieplicht van art. 17 PSW betrekking heeft op de aanvullingsregeling, uitgevoerd door het VUT-fonds.

Ad (ii). Met betrekking tot het gedane aanbod als zorgvuldigheidsbepalende factor had het hof overwogen:

“4.9. (…) Bpf Bouw was (…) niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen en ook daarom behoefde die brief niet op een zodanige wijze te worden verzonden dat die [B] zeker zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [B] niet reageerde.”

Uw Raad oordeelde ter zake:

“3.5 Onderdeel 3 verwijt het hof in rov. 4.8-4.11 niet te zijn ingegaan op het herhaalde beroep dat [B] heeft gedaan op de grote persoonlijke en financiële belangen die voor hem bij het aanbod in de brief van maart 2006 waren betrokken. Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat Bpf Bouw de brief van maart 2006 ook daarom niet behoefde te verzenden op een zodanige wijze dat die [B] zeker zou bereiken en niet behoefde te rappelleren toen [B] niet reageerde, omdat zij niet verplicht was een aanbod te doen als in de brief van maart 2006 was opgenomen. Nu echter dat aanbod was vervat in de brief die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield, kan de zorgplicht die op (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen. Het antwoord op de vraag in hoeverre op (de rechtsvoorgangers van) Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) [B] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen.” (curs. A-G)

Deze rechtsoverweging van Uw Raad betreft, als gezegd, een ander argument van het hof naast de onverplichtheid van de beëindigingsmedeling, te weten de onverplichtheid van het aanbod. Zij heeft derhalve geen betrekking op de reikwijdte van art. 17 PSW, dus ook niet voor wat betreft de vraag op welke fondsen en regelingen die bepaling betrekking heeft. De door Uw Raad gelegde koppeling tussen een eventuele zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod en een eventuele zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van de “eerdere regelingen” (waarmee blijkens het slot van rov. 3.5 wordt gedoeld op zowel de vroegpensioenregeling als de aanvullingsregeling) maakt dit naar mijn mening niet anders. Bedoelde zorgplicht veronderstelt in de visie van Uw Raad kennelijk dat een kennisgeving van het vervallen van de eerdere regelingen (en het aanbod) is gedaan – ongeacht of en op welke grondslag daartoe een verplichting bestond – en wordt afhankelijk gesteld van de omstandigheden van het geval.

In het thans bestreden arrest heeft het hof deze overweging van Uw Raad aangehaald vanaf de woorden “Nu echter….”. Evenmin als in het oordeel van Uw Raad, ligt in het oordeel van het hof in de onderhavige zaak derhalve besloten dat art. 17 PSW een informatieplicht betreffende de beëindiging van de aanvullingsregeling en een zorgplicht betreffende het doen van een aanbod voor een vervangende regeling genereert.

Ik merk nog op dat aan de ‘koppeling’ door Uw Raad van de zorgplicht ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod aan die ten aanzien van de kennisgeving van de beëindiging niet in de weg heeft gestaan dat de reikwijdte en de aard van de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen 55-/55+ (mogelijk) niet dezelfde zijn als die van de vervallende vroegpensioenregeling en de aanvullingsregeling. Daarom kan naar mijn mening, anders dan het middel betoogt, moeilijk worden volgehouden dat er slechts een zorgplicht kan bestaan met betrekking tot alleen dat deel van het aanbod tot deelneming aan de vervangende regelingen dat een directe vervanging van de vroegpensioenregeling zou vormen.

Een dergelijke splitsing zou ook niet wel denkbaar zijn. De aanvullingsregeling van het VUT-fonds werd ingevoerd in samenhang met de vroegpensioenregeling, in aanvulling op het opgebouwde vroegpensioen en afhankelijk van deelname aan die vroegpensioenregeling. De beide regelingen golden derhalve gezamenlijk als vervanging van de per 1 januari 1998 afgeschafte VUT-regeling. Wat betreft het aanbod in de brief van maart 2006 kan eveneens worden opgemerkt dat de verruimde ouderdomspensioenregeling, de aanvullende regeling 55- en/of de aanvullende regeling 55+ niet direct kunnen worden gezien als een één op één vervanging van de vroegpensioenregeling respectievelijk de aanvullingsregeling van het VUT-fonds. Ook eerstgenoemde regelingen hangen sterk met elkaar samen en vullen elkaar aan. Bovendien was deelneming in alle drie deze regelingen vereist. Zij gelden dan ook gezamenlijk als vervanging van het totaalpakket van laatstgenoemde, per 1 januari 2006 afgeschafte regelingen.

Op het voorgaande stuit de eerste klacht in haar geheel af.

De tweede klacht is vervat in de onderdelen 5.6.6 tot en met 5.6.10 en richt zich kennelijk hoofdzakelijk tegen rov. 3.3.1 van het bestreden arrest, en daarnaast voor een deel tegen rov. 3.3.4.

Van onderdeel 5.6.6 – dat kennelijk slechts een inleiding vormt op de overige onderdelen en geen zelfstandige klacht bevat – is niet zonneklaar of het rechts- dan wel motiveringsklachten aankondigt. Het stelt voorop dat Uw Raad de vraag omtrent de zorgplicht afhankelijk heeft gesteld van de omstandigheden van het geval en klaagt dat het hof dit heeft miskend door voorbij te gaan aan een aantal door Bpf Bouw aangevoerde argumenten en omstandigheden.

Onderdeel 5.6.7 noemt in dit kader de stelling dat [verweerder] door andere schriftelijke communicatie-uitingen dan de brief van maart 2006 op de hoogte is geraakt van het vervallen van de betrokken regelingen.36.Volgens dit onderdeel heeft het hof ten onrechte in rov. 3.3.1 geoordeeld dat deze omstandigheid niet van belang is. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 17 PSW in het midden laat op welke wijze een deelnemer schriftelijk op de hoogte wordt gesteld. Het niet-ontvangen van de brief van maart 2006 is niet redengevend voor het oordeel dat de zorgplicht van art. 17 PSW is geschonden.

Voor zover hierin de motiveringsklacht moet worden gelezen dat het hof niet is ingegaan op de als essentieel aan te merken stelling dat [verweerder] door andere schriftelijke communicatie-uitingen op de hoogte is geraakt van de afschaffing van de regelingen, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft bedoelde omstandigheid onder ogen gezien en vervolgens niet relevant geoordeeld.

Voor zover laatstgenoemd oordeel wordt bestreden met een rechtsklacht, faalt die klacht eveneens. In rov. 3.3.1 heeft het hof vastgesteld dat het aanbod gedaan is in dezelfde brief die ook kennis gaf van de beëindiging van de eerdere regelingen en met die beëindiging rechtstreeks verband hield, en heeft het daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de zorgplichten wat betreft de kennisgevingen van enerzijds het aanbod en anderzijds de beëindiging niet los van elkaar kunnen worden gezien. Het hof heeft voorts aan zijn oordeel in rov. 3.3.1 dat niet van belang is dat [verweerder] door middel van andere communicatie-uitingen op de hoogte was geraakt van het vervallen van de betrokken regelingen, ten grondslag gelegd dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] ook op de hoogte was van het aanbod in kwestie of dat aan de zorgplicht van Bpf Bouw ter zake de kennisgeving te dien aanzien was voldaan. Aansluitend heeft het hof overwogen dat ook de onverplichtheid van het aanbod niet meebrengt dat ten aanzien van de kennisgeving ervan de zorgplicht achterwege gelaten kan worden, maar dat, indien een dergelijk aanbod (toch) is gedaan, ook met betrekking daartoe een zorgplicht bestaat waarvan de naleving moet worden onderzocht.

Het hof heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat indien een rechtspersoon als Bpf Bouw, ook al was dit onverplicht, heeft besloten om aan een (specifieke) groep personen een aanbod te doen zoals het onderhavige, dat is afgestemd op de persoonlijke gevolgen die het vervallen van de betrokken regelingen voor die groep personen meebrengt, de (algemene) berichtgeving betreffende (alleen) het vervallen van deze regelingen niet volstaat om aan haar zorgplicht te voldoen, en dat dit – gelet op het door het hof genoemde arrest van Uw Raad – in ieder geval zo is indien een dergelijk aanbod is vervat in een brief die ook de (voor de dga’s persoonlijke en specifieke) kennisgeving bevat over het vervallen van de regelingen. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook heeft het hof geen onbegrijpelijk oordeel gegeven. De door Bpf Bouw genoemde andere communicatie-uitingen37.– door het hof genoemd in rov. 3.3.1 – bestonden in een editie van Cordares Post38.(een informatieblad over pensioenen en bedrijfstakeigen regelingen voor werkgevers in de bouwnijverheid, waarin een algemeen bericht en een uitnodiging staan betreffende het jaarlijks bijpraten over ontwikkelingen op het gebied van pensioenregelingen en sociale zekerheid), een algemene brochure39.(over de nieuwe pensioenregeling voor de (gehele) bouwnijverheid en bedoeld voor zowel deelnemers, arbeidsongeschikten als gepensioneerden) en een editie van “Bouwpensioen”40.(een magazine voor deelnemers en gepensioneerden van Bpf Bouw, waarin eveneens slechts een algemeen bericht over de wijzigingen is opgenomen), welke algemene publicaties geen specifiek bericht over de situatie van dga’s zoals [verweerder] inhielden, laat staan een bericht over het daarop aansluitende aanbod.

Onderdeel 5.6.7 kan derhalve niet slagen.

Onderdeel 5.6.8 noemt voorts als omstandigheid waaraan het hof (in rov. 3.3.1) – met miskenning van de relevantie van de omstandigheden dan wel in strijd met zijn motiveringsplicht – voorbij is gegaan het feit dat [verweerder] per 1 januari 2006 voor zichzelf geen premiegegevens meer heeft ingediend en geen premie meer heeft betaald, terwijl voor alle andere werknemers in de onderneming wel gewoon ongewijzigd is doorgegaan met het aanleveren van gegevens en premiebetaling.41.Volgens Bpf Bouw was dit uitsluitend te verklaren uit de bekendheid van [verweerder] met het geëindigd zijn van de regelingen per 1 januari 2006.

Het hof heeft ook deze omstandigheid in rov. 3.3.1 onder ogen gezien en niet van belang geoordeeld. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat, óók indien [verweerder] was gestopt met het afdragen van premie omdat hij op de hoogte was geraakt van het vervallen van de regelingen, niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] ook op de hoogte was van het aanbod in kwestie of dat aan de zorgplicht van Bpf Bouw ter zake de kennisgeving te dien aanzien was voldaan.

Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 5.6.7.

De onderdelen 5.6.9 en 5.6.10 klagen – in onderlinge samenhang gelezen – dat het hof (naar ik begrijp: in rov. 3.3.1 en 3.3.4) ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van Bpf Bouw dat de omstandigheden (i) dat dga’s veelal willen blijven werken42.en (ii) dat [verweerder] gestopt is met het aanleveren van premiegegevens, aangeven dat [verweerder] bekend was met het vervallen van de regelingen en dat er, gegeven die bekendheid en de onverplichtheid van het aanbod, geen afzonderlijke zorgplicht kan worden aangenomen ten aanzien van de kennisgeving van dat aanbod.

Ook deze onderdelen stuiten reeds af op hetgeen ten aanzien van onderdeel 5.6.7 werd overwogen. Voorts zien zij eraan voorbij dat het hof in rov. 3.3.4 slechts een oordeel geeft over de stelling van Bpf Bouw (MvA onder 3.24) dat [verweerder] , gelet op hetgeen onder dga’s gebruikelijk is en gelet op zijn eigen gedrag, het aanbod, ware hij daarvan op de hoogte, niet zou hebben aanvaard.

Daarmee faalt ook de tweede klacht in alle onderdelen.

De derde klacht – die is opgenomen in onderdeel 5.6.11 – richt zich kennelijk tegen rov. 3.3.5. Zij bouwt slechts voort op c.q. behelst een herhaling van voorgaande onderdelen, en moet derhalve hun lot delen.

De vierde klacht – opgenomen in onderdeel 5.6.12 – ziet kennelijk op ’s hofs vaststelling dat sprake was van:

“3.3.5 (…) voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor [verweerder] die waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening bij beëindiging van voormelde vroegpensioen- en aanvullingsregeling (…)” (cursivering A-G)

Geklaagd wordt dat het hof het door Uw Raad gehanteerde criterium – de voor Bpf Bouw “kenbare belangen” van de dga – heeft miskend door (i) slechts te overwegen dat [verweerder] heeft gesteld dat het wegvallen van de regelingen een grote negatieve invloed op zijn pensioenpositie heeft (rov. 3.3.3), en (ii) voorbij te gaan aan de stelling van Bpf Bouw dat zij niet bekend is geweest met specifieke financiële belangen aan de zijde van [verweerder] die tot een extra zorgplicht zouden kunnen leiden.43.Dit klemt te meer, aldus het middel, omdat, naar door Bpf Bouw is aangevoerd, gevolgen voor het pensioen juist bij een dga vaak niet relevant zijn en [verweerder] nadat hij – zoals hij zegt – in 2008 bekend werd met het aanbod, zeer weinig voortvarend actie heeft ondernomen om zijn pensioenbelang veilig te stellen44., zodat niet vaststaat dat [verweerder] de aanvulling op het vroegpensioen nodig had en bereid was daartoe de premies te voldoen.

Ook dit laatste onderdeel treft geen doel. Uw Raad heeft in het arrest van 8 februari 2013 overwogen dat bij de beoordeling van de reikwijdte van de zorgplicht rekening moet worden gehouden met de “voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen” die “voor (personen als) [B] waren betrokken” bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande regelingen. Het gaat daarmee niet slechts om de specifieke financiële belangen aan de zijde van [verweerder] die bij Bpf Bouw bekend waren – zoals Bpf Bouw het formuleerde – maar ook om de persoonlijke en financiële belangen die in het algemeen bestaan bij dga’s die in een dergelijke situatie verkeren en ook om de belangen die Bpf Bouw wellicht niet bekend waren, maar wel geacht mochten worden haar bekend te zijn. Subjectieve onbekendheid van Bpf Bouw met specifieke financiële belangen aan de zijde van [verweerder] is derhalve op zichzelf niet doorslaggevend. Het hof heeft het door Uw Raad aangereikte toetsingskader dan ook niet miskend.

Voorts is zijn vaststelling niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Algemeen – en zeker bij Bpf Bouw – kon immers bekend worden geacht dat het mislopen van het aanbod voor (dga’s als) [verweerder] zou betekenen dat hij deze mogelijkheid tot vervroegd pensioen tegen betaling van (een relatief laag bedrag aan) premies niet zou kunnen veiligstellen, hetgeen een (grote) negatieve invloed op zijn pensioenpositie zou hebben.45.Ten aanzien van de aanvullingsregeling van het VUT-fonds gold – volgens de eigen stellingen van Bpf Bouw46.– dat deze kwam te vervallen met verlies van (elke) aanspraak. Van deze gevolgen kan niet in het algemeen – en ook niet in het licht van het feit dat [verweerder] na bekendwording met het aanbod zelf weinig voortvarend actie heeft ondernomen – worden gezegd dat deze voor dga’s niet relevant zijn. Ook de vraag of [verweerder] de aanvulling op het vroegpensioen nodig had, is hierbij niet zonder meer doorslaggevend. Ten aanzien van de vraag of [verweerder] bereid zou zijn geweest het aanbod te aanvaarden en daartoe de benodigde premies te voldoen, had het hof in – de in cassatie niet of slechts tevergeefs met de onderdelen 5.6.9 en 5.6.10 bestreden – rov. 3.3.4 reeds geoordeeld dat de betwisting door Bpf Bouw van deze bereidheid onvoldoende was om aan te nemen dat [verweerder] dit aanbod niet zou hebben aanvaard.