HR, 08-02-2013, nr. 11/05361

HR, 08-02-2013, nr. 11/05361

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Beëindiging pensioenovereenkomst wegens afschaffing (vroeg)pensioenregeling. Art. 17 Pensioen- en spaarfondsenwet, schriftelijke kennisgeving beëindiging. Aanbod vervangende regeling, zorgplicht pensioenfonds, kenbare persoonlijke en financiële belangen.

8 februari 2013

Eerste Kamer

11/05361

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,

t e g e n

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Bpf Bouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 421912/CV EXPL 09-4213 van de kantonrechter te Haarlem van 8 juli 2009 en 9 december 2009;

b. het arrest in de zaak 200.059.928/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bpf Bouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.E.H. Scholz, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) dat is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw.

(ii) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1946, was op 1 januari 2006 statutair directeur en grootaandeelhouder (hierna: dga) van [A] B.V., welke vennootschap de aandelen houdt in [B] B.V., welke vennootschap op haar beurt een bouwbedrijf exploiteert.

(iii) Dga's zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Zij waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: Stichting Vroegpensioenfonds) en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-Stichting). Deze laatstbedoelde regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden.

(iv) Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. Ten aanzien van de vut-regeling gold dat de gewezen deelnemers - die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt - hun rechten op vut-uitkering verloren. Ten aanzien van de vroeg-pensioenregeling gold dat op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen niet vervielen, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats.

(v) Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd, maart 2006, doen toekomen, waarin werd medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen met ingang van 1 januari 2006 waren vervallen. Tevens werd in die brief de dga's de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw. Deelname maakt vervroegde uittreding mogelijk, onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van VUT-Stichting. De brief vermeldt ook de voorwaarde dat voor alle regelingen premie wordt betaald. De brief eindigt als volgt:

"Indien u per 1 januari 2006 deel wenst te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen ("55-" en "55+") kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 niet wenst deel te nemen aan genoemde regelingen, hoeft u niets te doen."

(vi) Vanaf 1 januari 2006 zijn met betrekking tot [eiser] niet langer gegevens verstrekt aan VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds om de voor hem verschuldigde premie te berekenen en zijn voor hem geen premies meer betaald.

(vii) Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw.

(viii) [Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij de hiervoor onder (v) genoemde brief niet heeft ontvangen.

(ix) [Eiser] heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan VUT-Stichting bezwaar doen maken tegen het laten vervallen van de aanvullingsregeling. Bpf Bouw heeft dit bezwaar bij brief van 7 februari 2008 afgewezen.

(x) Bij brief van 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [eiser] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, op de grond dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken.

3.2 In dit geding vordert [eiser], kort samengevat, een verklaring voor recht dat Bpf Bouw, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en vordert hij Bpf Bouw te veroordelen hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als (vrijwillige) deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling ("55-" en "55+") van Bpf Bouw. Subsidiair vordert [eiser] schadevergoeding. [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de brief van maart 2006 hem niet heeft bereikt, zodat Bpf de vroegpensioenregeling niet heeft opgezegd, dat de vroegpensioenregeling een overeenkomst van levensverzekering is die als zodanig niet rechtsgeldig is opgezegd, en dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld en haar informatieplicht jegens [eiser] heeft geschonden door, toen een reactie op de brief van maart 2006 uitbleef, [eiser] niet te rappelleren en hem niet te wijzen op het belang van het maken van een keuze.

De kantonrechter heeft de primaire vordering van [eiser] toegewezen.

3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. In hoger beroep is niet langer in geschil dat Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting bevoegd waren de regelingen waaraan [eiser] tot 1 januari 2006 deelnam met ingang van die datum te beëindigen (rov. 4.4). Onderzocht moet worden of onrechtmatig is gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer, uitgaande van de situatie dat de brief [eiser] destijds inderdaad niet heeft bereikt (rov. 4.6).

De stichtingen en/of Bpf Bouw kan geen onzorgvuldig handelen worden verweten (rov. 4.7). Uit art. 17 Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) volgt niet dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties.

De beëindiging behoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken (rov. 4.8). Het in die brief gedane aanbod betrof niet een (vrijwillige) voortzetting van de regelingen waaraan [eiser] voorheen verplicht deelnam en die waren beëindigd. Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen, en ook daarom behoefde de brief niet op zodanige wijze te worden verzonden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet reageerde (rov. 4.9). Omdat Bpf Bouw niet verplicht was [eiser] het aanbod te doen, mocht zij een termijn stellen voor aanvaarding van het (onverplichte) aanbod en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren (rov. 4.10). Niet aannemelijk is voorts dat [eiser] pas in het najaar van 2007 bekend werd met de beëindiging van de regelingen, nu vaststaat dat vanaf 1 januari 2006 door hem geen gegevens meer zijn verstrekt ter vaststelling van de premies en ook geen premies meer zijn betaald. [eiser] moet als dga geacht worden op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen en van hem had mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen, aldus het hof (rov. 4.11). Het hof is gekomen tot de slotsom dat Bpf Bouw niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog een aanbod te doen als vervat in de brief van maart 2006, zodat [eiser]s op gesteld onrechtmatig handelen van Bpf Bouw gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen (rov. 4.12).

3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat uit art. 17 PSW niet volgt dat de Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties.

Art. 17 PSW bepaalt onder meer dat het bestuur van een pensioen- of spaarfonds de deelnemers schriftelijk op de hoogte dient te stellen van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. Het artikel strekt ertoe dat belanghebbenden inzicht wordt verschaft in hun pensioenpositie opdat zij zo nodig zelf aanvullende voorzieningen kunnen treffen (Kamerstukken II 1992-1993, 23 123, nr. 3, p. 10). Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof terecht met de stelling dat de afschaffing van de regeling die in de statuten en reglementen is vervat, juist de meest verstrekkende wijziging van die statuten en reglementen vormt die denkbaar is en bij uitstek van invloed is op de pensioenpositie van de belanghebbenden. Uit hetgeen Bpf Bouw bij conclusie van antwoord (onder 3.1 - 3.4) heeft gesteld, volgt bovendien dat de Stichting Vroegpensioenfonds ook daadwerkelijk de regelingen heeft beëindigd door een wijziging van het reglement. Hiermee ontvalt de grondslag aan de motivering die het hof in rov. 4.8 heeft gegeven voor zijn oordeel dat de beëindiging van de regeling geen aanleiding behoefde te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken. Onderdeel 1 slaagt derhalve.

3.5 Onderdeel 3 verwijt het hof in rov. 4.8 - 4.11 niet te zijn ingegaan op het herhaalde beroep dat [eiser] heeft gedaan op de grote persoonlijke en financiële belangen die voor hem bij het aanbod in de brief van maart 2006 waren betrokken. Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat Bpf Bouw de brief van maart 2006 ook daarom niet behoefde te verzenden op een zodanige wijze dat die [eiser] zeker zou bereiken en niet behoefde te rappelleren toen [eiser] niet reageerde, omdat zij niet verplicht was een aanbod te doen als in de brief van maart 2006 was opgenomen. Nu echter dat aanbod was vervat in de brief die de eerdere regelingen beëindigde en daarmee rechtstreeks verband hield, kan de zorgplicht die op (de rechtsvoorgangster van) Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen. Het antwoord op de vraag in hoeverre op (de rechtsvoorgangers van) Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor (personen als) [eiser] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen.

3.6 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 451,39 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie 23‑11‑2012

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

11/05361

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 23 november 2012

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. P.A. Ruig, (beh. adv: mrs. S.F. Sagel en L.E.H. Scholz)

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga

In deze zaak gaat het enerzijds om de beëindiging - door de rechtsvoorgangers van het pensioenfonds - van een verplichtgestelde vroegpensioen- en vut-regeling en anderzijds om het aanbod (met vervaltermijn) van het pensioenfonds tot vrijwillige deelname in een 'vervangende' pensioenregeling.1. De gewezen deelnemer stelt dat hij de brief waarin zowel de mededeling van de beëindiging als het aanbod tot deelname wordt gedaan, niet heeft ontvangen. Wanneer hij anderhalf jaar later (ruim na het verstrijken van de vervaltermijn) alsnog wil deelnemen in de vervangende regeling, wordt hem deelname geweigerd. De zaak draait met name om de vraag of het pensioenfonds had mogen volstaan met verzending van een niet-aangetekende brief.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan2.:

(i)

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: Bpf Bouw) is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) dat is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw.

(ii)

[Eiser], geboren op [geboortedatum] 1946, was op 1 januari 2006 statutair directeur en groot aandeelhouder (dga) van [A] B.V., welke vennootschap de aandelen houdt in [B] B.V., welke vennootschap op haar beurt een bouwbedrijf exploiteert.

(iii)

Dga's zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Zij waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: Stichting Vroegpensioenfonds) en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-Stichting). Deze regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden.

(iv)

Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. Ten aanzien van de vut-regeling gold: de gewezen deelnemers - die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt - verloren hun rechten op vut-uitkering. Ten aanzien van de vroegpensioenregeling gold: op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen vervielen niet, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats.

(v)

Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd maart 20063. doen toekomen, waarin wordt medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen met ingang van 1 januari 2006 zijn vervallen. Tevens wordt in die brief de dga's de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw. Deelname maakt vervroegde uittreding mogelijk, onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van VUT-Stichting. De brief vermeldt ook de voorwaarde dat voor alle regelingen premie wordt betaald. De brief eindigt als volgt:

"Indien u per 1 januari 2006 deel wenst te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen ("55-" en "55+") kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 niet wenst deel te nemen aan genoemde regelingen, hoeft u niets te doen."

(vi)

Vanaf 1 januari 2006 zijn met betrekking tot [eiser] niet langer gegevens verstrekt aan VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds om de voor hem verschuldigde premie te berekenen en zijn voor hem geen premies meer betaald.

(vii)

Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw.

(viii)

[Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij de onder (v) genoemde brief niet heeft ontvangen.

(ix)

[Eiser] heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan VUT-Stichting bezwaar doen maken tegen het laten vervallen van de aanvullingsregeling. Dit bezwaar is door Bpf Bouw bij brief van 7 februari 2008 afgewezen.

(x)

Bij brief van 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [eiser] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, zich op het standpunt stellende dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 heeft [eiser], kort samengevat, gevorderd:

(i)

primair een verklaring voor recht dat Bpf Bouw, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en Bpf Bouw te veroordelen hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als (vrijwillige) deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling ("55-" en "55+") van Bpf Bouw en

(ii)

subsidiair Bpf Bouw te veroordelen om, indien Bpf Bouw om welke reden dan ook niet wil meewerken aan toetreding door [eiser], de daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade te vergoeden.

1.3

[Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd4. (i) dat de brief van maart 2006 hem niet heeft bereikt zodat Bpf de vroegpensioenregeling niet heeft opgezegd (art. 3:37 BW)5., (ii) dat de vroegpensioenregeling een overeenkomst van levensverzekering is die als zodanig niet rechtsgeldig is opgezegd6., en (iii) dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld en haar informatieplicht jegens [eiser] heeft geschonden door, toen een reactie op de brief van maart 2006 uitbleef, [eiser] niet te rappelleren en hem niet te wijzen op het belang van het maken van een keuze.7.

1.4

Bpf Bouw heeft als verweer aangevoerd dat de regelingen rechtsgeldig zijn beëindigd en dat zij bij brief van maart 2006, zonder enige rechtsplicht daartoe, aan [eiser] een aanbod heeft gedaan, welk aanbod aan een vervaltermijn onderhevig was. Bpf Bouw betwist dat zij haar informatieplicht heeft geschonden; volgens haar rustte juist op [eiser] een onderzoeksplicht.8.

1.5

Bij vonnis van 9 december 2009 heeft de Kantonrechter te Haarlem ten aanzien van de beëindiging van de regelingen geoordeeld dat Stichting Vroegpensioenfonds daartoe op grond van haar statuten bevoegd was (rov. 1). Ten aanzien van het aanbod heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Bpf Bouw, gelet op het haar kenbare financiële belang van [eiser], onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij heeft nagelaten zich ervan te verzekeren dat zij [eiser] in staat stelde een keuze te maken en deze keuze ook aan Bpf Bouw kenbaar te maken, door ofwel de brief per aangetekende post te versturen (met handtekening retour) ofwel te rappelleren toen een reactie uitbleef (rov. 2-3). Aan dit oordeel doet niet af dat Bpf Bouw het aanbod onverplicht heeft gedaan (rov. 4) en dat op [eiser] als dga een zwaardere onderzoeksplicht rustte (rov. 5). Uit het feit dat er na 2006 geen premies meer zijn betaald, kan niet worden afgeleid dat [eiser] het aanbod kennelijk niet had aanvaard (rov. 6).

De Kantonrechter heeft de primaire vordering van [eiser] toegewezen.

1.6

Bpf Bouw is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam met conclusie dat het Hof het vonnis vernietigt en de vorderingen van [eiser] alsnog afwijst. Zij heeft daartoe zes grieven aangevoerd, die gericht zijn tegen rov. 2 t/m 7 van het vonnis en waarmee wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.9.

[Eiser] heeft verweer gevoerd.

1.7.1

In zijn arrest van 23 augustus 2011 heeft het Hof vastgesteld dat in hoger beroep tussen partijen niet langer in geschil is dat Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting bevoegd waren de regelingen waaraan [eiser] tot 1 januari 2006 deelnam met ingang van die datum te beëindigen, zoals de Kantonrechter in rov. 1 van het vonnis heeft overwogen (rov. 4.4).

1.7.2

Aan de hand van de door het Hof vastgestelde stellingen van [eiser] (rov. 4.5) heeft het Hof vervolgens onderzocht of onrechtmatig is gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer, daarbij uitgaande van de situatie dat de brief [eiser] destijds inderdaad niet heeft bereikt (rov. 4.6).

Het Hof heeft geoordeeld dat de stichtingen en/of Bpf Bouw geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten (rov. 4.7). Daartoe heeft het Hof - kort weergegeven - het volgende overwogen:

(i)

Uit artikel 17 Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) volgt niet dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. De beëindiging behoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken (rov. 4.8).

(ii)

Het in de brief gedane aanbod betrof niet een (vrijwillige) voortzetting van de regelingen waaraan [eiser] voorheen verplicht deelnam en die waren beëindigd. Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen. Ook daarom behoefde de brief niet op zodanige wijze te worden verzonden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven (rov. 4.9).

(iii)

Omdat Bpf Bouw niet verplicht was [eiser] het aanbod te doen, mocht zij een termijn stellen voor aanvaarding van het (onverplichte) aanbod en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren (rov. 4.10).

(iv)

Niet aannemelijk is voorts dat [eiser] pas in het najaar van 2007 bekend werd met de beëindiging van de regelingen, nu vast staat dat vanaf 1 januari 2006 door hem geen gegevens meer zijn verstrekt ter vaststelling van de premies en ook geen premies meer zijn betaald. [eiser] moet als dga geacht worden op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen en van hem had mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen (rov. 4.11).

Het Hof heeft geconcludeerd dat Bpf Bouw niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog een aanbod te doen als vervat in de brief van maart 2006, zodat zijn op het gesteld onrechtmatig handelen van Bpf Bouw gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen (rov. 4.12).

1.7.3

Het Hof heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen (dictum).

1.8

[Eiser] heeft tijdig10. beroep in cassatie ingesteld. Bpf Bouw heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het middel valt uiteen in vier onderdelen. Alvorens deze te bespreken, zal ik ingaan op de feitelijke grondslag van het beroep.

2.2

In zijn inleiding tot de cassatieklachten stelt [eiser] ondermeer:

"[Eiser] heeft gesteld - en in cassatie moet ervan worden uitgegaan - dat hij de brief van de Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 niet heeft ontvangen."11.

In reactie op het verweer van Bpf Bouw dat dit uitgangspunt onjuist is12., verwijst [eiser] naar de overweging van het Hof, luidende:

"4.6

Nu [eiser] uitdrukkelijk betwist dat hij de brief van maart 2006 heeft ontvangen, zal moeten worden onderzocht of de genoemde stichtingen en/of Bpf Bouw onrechtmatig jegens hem handelen (...) uitgaande van de situatie dat die brief hem destijds inderdaad niet heeft bereikt."

en leidt hieruit af:

"Het Hof is er bij zijn beoordeling wel degelijk vanuit gegaan - en derhalve moet daarvan ook in cassatie worden uitgegaan -, dat [eiser] de desbetreffende brief niet heeft ontvangen (...)".13.

2.3

[Eiser] miskent hiermee dat het Hof met de woorden "uitgaande van" kennelijk heeft uitgedrukt dat het er bij zijn beoordeling veronderstellenderwijs vanuit zal gaan dat de brief van maart 2006 [eiser] niet heeft bereikt. Bpf Bouw heeft de daartoe strekkende stelling van [eiser] immers steeds betwist.14.

2.4

In cassatie dient daarom tot hypothetische feitelijke grondslag dat de brief van maart 2006 [eiser] niet heeft bereikt.15.

2.5

Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 4.816.) dat uit het op 1 januari 2006 nog van kracht zijnde art. 17 PSW niet volgt dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. Geklaagd wordt dat het Hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste - immers te beperkte - rechtsopvatting inzake de informatieverplichting van een pensioenfonds uit hoofde van artikel 17 PSW. Betoogd wordt dat de informatieverplichting in het eerste lid van die bepaling tevens ziet op de algehele afschaffing van een regeling als vervat in de reglementen en/of statuten van een fonds.

2.6

Artikel 17 lid 1 PSW luidde:

"Het bestuur van een pensioen- of spaarfonds zorgt dat de deelnemers bij toetreding schriftelijk op de hoogte gesteld worden van de inhoud van de geldende statuten en reglementen van het fonds. Jaarlijks worden de deelnemers schriftelijk van de wijzigingen daarin door het bestuur op de hoogte gesteld."

2.7

Uitgaande van een strikt taalkundige uitleg van artikel 17 PSW zou men kunnen betogen dat onder de verplichting om de deelnemers jaarlijks op de hoogte te stellen van de wijzigingen in de geldende statuten en reglementen, niet ook de verplichting valt om deelnemers te informeren over de (eenmalige) beëindiging van een regeling.

2.8

Daar staat tegenover dat de wetsgeschiedenis wijst op een mogelijk ruimere uitleg. De bepaling is ingevoegd bij Wet van 30 juni 1994.17. Deze wet voorzag in de uitbreiding van informatievoorschriften, zulks ter uitvoering van de motie Vreugdenhil/Vermeend.18. In deze motie was uitgesproken dat het wenselijk is dat werknemers jaarlijks op de hoogte worden gesteld van hun pensioenaanspraken.19. De ratio van de uitbreiding wordt als volgt toegelicht:

"Het doel van het uitbreiden van de informatievoorschriften over pensioenen is het verbeteren van het inzicht bij belanghebbenden in hun pensioenpositie. Zij dienen in staat gesteld te worden hun financiële positie bij pensionering te beoordelen om zo nodig zelf aanvullende voorzieningen te treffen."20.

De minister gaat ervan uit dat het pensioenfonds een leesbare beschrijving verstrekt van de (wijzigingen in de) voor de deelnemers relevante onderwerpen, waaronder in ieder geval de aanspraken die de regeling geeft.21.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 17 PSW blijkt derhalve dat het de bedoeling van de bepaling is de deelnemer inzicht te geven in zijn pensioenpositie. Het behoeft geen betoog dat niet alleen de wijziging maar ook de beëindiging van een regeling van invloed is op de pensioenpositie van de deelnemer.22.

2.9

In casu komt daar nog het volgende bij. Zoals Bpf Bouw heeft uiteengezet, was het bestuur van de Stichting Vroegpensioenfonds krachtens de statuten bevoegd tot wijziging van het vroegpensioenreglement waarin de vroegpensioenregeling was neergelegd. De Stichting heeft volgens Bpf Bouw van die wijzigingsbevoegdheid gebruik gemaakt door het reglement dusdanig te wijzigen - de aanspraken zo te formuleren - dat er na 1 januari 2006 geen nieuwe aanspraken meer konden worden opgebouwd door deelnemers als [eiser].23. De beëindiging had derhalve de gedaante van een wijziging van het reglement.

2.10

Alles afwegende meen ik dat art. 17 lid 1 PSW aldus dient te worden uitgelegd dat de daarin bedoelde informatieplicht ook betrekking heeft op de wijziging van een reglement houdende beëindiging van een pensioenregeling. De klacht treft dan ook doel.

2.11

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat geen sprake was van onzorgvuldig handelen op grond van de overweging:

"4.9

(...) Bpf Bouw was (...) niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen en ook daarom behoefde die brief niet op een zodanige wijze te worden verzonden dat die [eiser] zeker zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet reageerde."

Betoogd wordt dat het hof hiermee voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat Bpf Bouw ook bij het doen van een onverplicht aanbod gehouden was om alle personen die daarvoor in aanmerking kwamen gelijk te behandelen, zulks op straffe van maatschappelijk onbetamelijk handelen. Daartoe wordt verwezen naar MvA, ad grief I, p. 15, onder 14, waar [eiser] heeft gesteld:

"BPF Bouw stelt dat zij het aanbod aan alle DGA's die voor vrijwillige deelname in aanmerking komen - naar eigen zegge 3000 - heeft gedaan. Uit het feit dat BPF Bouw aan [eiser] geen aanbod heeft gedaan, terwijl hij wel voor vrijwillige deelname in aanmerking kwam, blijkt dat BPF Bouw het aanbod niet aan alle DGA's heeft gedaan. BPF Bouw heeft hiermee DGA's, althans [eiser], die in een zelfde positie verkeren, in die zin dat zij in aanmerking komen voor vrijwillige deelname, niet gelijk behandeld. Hetgeen ook in strijd is met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is."

Geklaagd wordt dat het Hof op deze wijze hetzij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (namelijk indien het van mening is dat bedoeld argument niet kan bijdragen aan het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld), hetzij zijn beslissing op dit punt niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.12

Tussen partijen is niet in geschil dat in eerste aanleg ter onderbouwing van het gesteld onrechtmatig handelen van Bpf Bouw geen beroep is gedaan op ongelijke behandeling.24. In hoger beroep mag geïntimeerde, oorspronkelijk eiser, de feitelijke grondslag van zijn vordering wijzigen of aanvullen (art. 130 Rv). De vraag wat een partij precies aan zijn of haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van de gedingstukken die in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter.25.

In het licht van de stukken van het geding - waarin een groot aantal grondslagen met uitvoerige toelichting de revue passeert - is het niet onbegrijpelijk dat het Hof - evenals de wederpartij - deze ene terloopse opmerking ("BPF Bouw heeft hiermee DGA's, althans [eiser] (...) niet gelijk behandeld. Hetgeen ook in strijd is met (...) hetgeen (...) in het maatschappelijk verkeer betaamt") kennelijk niet heeft opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel ter aanvulling van de grondslag van de vordering.

2.13

Indien het Hof bedoelde aanvulling van de grondslag wel zou hebben ontwaard, is niet onbegrijpelijk dat het deze kennelijk als onvoldoende onderbouwd terzijde heeft geschoven.

Het beginsel van gelijke behandeling speelt een grote rol in het pensioenrecht, getuige de uitgebreide aandacht voor het onderwerp in de literatuur. De meeste aandacht gaat (van oudsher) uit naar verboden onderscheid op grond van geslacht, maar ook onderscheid op grond van arbeidsduur, contractstype, leeftijd, seksuele gerichtheid en burgerlijke staat worden ruim besproken.26. De vraag die zich hier opdringt is welk onderscheid Bpf Bouw volgens [eiser] zou hebben gemaakt. Uit het geciteerde in de MvA wordt dat niet direct duidelijk; in het middel is evenmin aangegeven op basis van welk criterium onderscheid zou zijn gemaakt. [eiser] betoogt slechts dat er onderscheid is gemaakt in die zin dat de overige dga's wél een aanbod hebben gekregen en hij niet. Echter, ervan uitgaande dat de brief wel is verstuurd27., volgt uit het enkele (hypothetische) feit dat de brief niet is aangekomen, niet dat door Bpf Bouw een verboden onderscheid is gemaakt bij het doen van het aanbod aan de deelnemers. Het onderdeel faalt derhalve.

2.14

Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het Hof bij zijn afweging van de omstandigheden als vervat in de rov. 4.8-4.11 van het bestreden arrest niet is ingegaan op het herhaaldelijke beroep dat [eiser] heeft gedaan op de grote persoonlijke en financiële belangen die voor hem bij het aanbod in de brief van maart 2006 waren betrokken. Het onderdeel verwijst in dit verband naar meerdere vindplaatsen in de inleidende dagvaarding (onder 30-33) en de MvA (algemeen deel onder 8-11, 15, 19, 23 en 29; bespreking grieven onder 5-7, 17 en 38). Indien het Hof de omvang en het gewicht van het belang van [eiser] bij informatievoorziening betreffende het aanbod beschouwt als een irrelevante factor bij de beoordeling van de vraag of onzorgvuldig is gehandeld bij het doen van het aanbod, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof niet heeft miskend dat de grote persoonlijke en financiële belangen bij het aanbod van gewicht zijn bij de beantwoording van de vraag of Bpf Bouw bij het doen van het aanbod zorgvuldig heeft gehandeld, heeft het hof zijn beslissing (dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen) onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.28.

2.15

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het Hof de te beantwoorden vraag of Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer (rov. 4.6) heeft geënt op tweeërlei 'onderliggend' onzorgvuldig handelen, te weten: (i) het niet tijdig informeren over de beëindiging29. en (ii) het niet adequaat op de hoogte stellen van het aanbod30. (rov. 4.5). Het grote financiële belang van [eiser] is aangevoerd in het kader van elk van deze initiële onrechtmatige daden. Het Hof heeft op beide punten geoordeeld dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen door te volstaan met verzending van een niet-aangetekende brief, omdat respectievelijk geen wettelijke verplichting bestond om te informeren over de beëindiging van de regelingen (rov. 4.8) en geen verplichting bestond om een bod te doen als gedaan in de brief van maart 2006 (rov. 4.9).

2.16

Het onderdeel stelt derhalve in wezen de vraag aan de orde of het laatstgenoemd oordeel van het Hof in rov. 4.9, te weten (met mijn cursiveringen):

"Bpf Bouw was (...) niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen en ook daarom behoefde die brief niet op een zodanige wijze te worden verzonden dat die brief [eiser] zeker zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet regaeerde."

in het licht van de stellingen van [eiser] omtrent zijn financiële belangen de toets der kritiek kan doorstaan.

2.17

Voor de gedachtegang van het Hof pleit dat Bpf Bouw, zoals zij heeft aangevoerd, er ook voor had kunnen kiezen de gewezen deelnemers in het geheel geen aanbod te doen. Anderzijds zou ik willen verdedigen dat de enkele onverplichtheid van een eenmaal uitgebracht aanbod nog niet meebrengt dat de aanbieder nimmer dient te bevorderen dat de geadresseerde bewust tot het al dan niet aanvaarden ervan kan besluiten. De omvang van de zorgplicht van de aanbieder op dit punt zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waaronder de (voormalige) relatie tussen betrokkenen, de aanleiding tot het doen van het aanbod en de kenbare belangen van de geadresseerde bij aanvaarding ervan. Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof de gestelde belangen van [eiser] mede in zijn oordeel had moeten betrekken. Het onderdeel slaagt derhalve.

2.18

Het voortbouwende onderdeel 4 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 23‑11‑2011

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, [drieëntwintigste november] tweeduizend elf, op verzoek van [eiser], hierna: [eiser], wonende te [woonplaats], die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaten in cassatie Mr S.F. Sagel en Mr L.E.H. Scholz (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan het Prinses Margrietplantsoen 76, 2595 BR Den Haag, ten kantore van Mr P.A. Ruig (Ruig & Partners), welke laatste door eiser tot cassatie tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[mr. Erik Jozef Maria van Hoi, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AAN:

de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, hierna: Bpf Bouw, gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Amstelveenseweg 638, 1081 JJ Amsterdam, ten kantore van de advocaat Mr E. Lutjens, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

□

latende aan:

[mw. M. Castricum, aldaar werkzaam]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,

AANGEZEGD:

dat [eiser] in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof te Amsterdam, zesde meervoudige burgerlijke kamer, hierna: het Hof, onder zaaknr. 200.059.928/01 gewezen arrest tussen [eiser] als geïntimeerde in het appel, en Bpf Bouw als appellante in het appel, dat is uitgesproken op 23 augustus 2011.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Bpf Bouw

GEDAGVAARD:

om op vrijdag negen december tweeduizend elf (09-12-2011) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van verweerster in cassatie bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven ter hoogte van EUR 710,-;

dat in het geval een verweerster in cassatie onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, te weten EUR 294,-, indien zij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan haar zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1 van die wet, waaruit blijkt dat haar inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet (met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand);

dat verweerster in cassatie ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop verweerster in cassatie in het geding verschijnt, is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;

dat indien verweerster in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad tegen verweerster in cassatie verstek verleent en het door haar in het cassatieberoep gevoerde verweer buiten beschouwing laat, alsmede het recht van verweerster in cassatie om incidenteel cassatieberoep in te stellen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens eiser tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding; feiten en procesverloop

Eiser tot cassatie — [eiser] —, geboren op [geboortedatum] 1946, is statutair directeur en groot aandeelhouder — DGA — van [A] Beheer B.V. Deze vennootschap houdt de aandelen in Aannemersbedrijf [B] B.V., een onderneming in de bouwsector. Verweerster in cassatie — Bpf Bouw — is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds — Wet Bpf — en is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw.

DGA's zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Deelname in de vroegpensioenregeling van de Stichting vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf — Stichting Vroegpensioenfonds — en de vut-regeling van de Stichting vrijwillig vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf — VUT-stichting — was voor DGA's tot 1 januari 2006 wél verplicht. Deze regelingen van de Stichting vroegpensioenfonds en de VUT-stichting — respectievelijk de VP-regeling en de VUT-regeling — zagen tezamen op de mogelijkheid voor deelnemers om vóór de 65-jarige leeftijd met pensioen te gaan. [eiser] was als DGA verplicht aan de VP-regeling en de VUT-regeling deel te nemen en droeg daarvoor ook de nodige premies af.

Per 1 januari 2006 zijn de VP-regeling en de VUT-regeling afgeschaft, waarmee tevens de verplichte deelneming is geëindigd. Dit betekende voor wat betreft de VUT-regeling dat de gewezen deelnemers, die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt, hun rechten op die uitkering verloren. Wat betreft de VP-regeling betekende dit dat de op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen weliswaar niet vervielen, maar verdere opbouw vanaf die datum niet meer plaatsvond.

De Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten DGA's bij brief van maart 2006 — zonder aldus benoeming van de exacte dag — van het vervallen van de VP-regeling en de VUT-regeling op de hoogte gesteld.

Daarin is tevens de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw die vervroegde uittreding mogelijk maakt onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van de VUT-Stichting. Daarbij is verder een acceptatietermijn — uiterlijk vóór 1 mei 2006 — gesteld.

[eiser] heeft gesteld — en in cassatie moet ervan worden uitgegaan — dat hij de brief van de Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 niet heeft ontvangen. Hij heeft bij brief d.d. 13 oktober 2007 aan de VUT-stichting bezwaar gemaakt tegen het laten vervallen van de VP- en VUT-regelingen.

Bpf Bouw heeft het bezwaar van [eiser] bij brief d.d. 7 februari 2008 afgewezen. Bij brief d.d. 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [eiser] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006, afgewezen. Bpf heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken.

[eiser] heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat Bpf Bouw als opvolger van de Stichting Vroegpensioenfonds en de VUT-stichting onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Door [eiser], kort gezegd, niet tijdig te informeren over de beëindiging van de VP-regeling en VUT-regeling en door hem niet adequaat op de hoogte te stellen van het aanbod als gedaan in maart 2006 heeft Bpf Bouw volgens [eiser] onzorgvuldig jegens hem gehandeld.

[eiser] heeft op basis hiervan in eerste aanleg primair een verklaring voor recht gevorderd dat Bpf Bouw als opvolger onder algemene titel van de Stichting Vroegpensioenfonds en de VUT-stichting onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede gevorderd dat Bpf wordt veroordeeld hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als vrijwillige deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling van Bpf Bouw, een en ander op straffe van een dwangsom, en subsidiair gevorderd Bpf Bouw te veroordelen om, indien Bpf Bouw om welke reden dan ook niet wil meewerken aan toetreding door [eiser], de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden op basis van de benodigde koopsom die een verzekeraar nodig heeft voor de inkoop van de vroegpensioenuitkeringen overeenkomstig de aanspraak die [eiser] zou hebben gehad op grond van de aanvullende regeling.

De Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem — de Kantonrechter — heeft de primaire vorderingen van [eiser], met evenwel een beperking van de gevorderde dwangsom, bij vonnis d.d. 9 december 2009 toegewezen.

De Kantonrechter heeft, kort samengevat, beslist dat Bpf Bouw jegens [eiser] onzorgvuldig had gehandeld. Zo had Bpf Bouw — aldus de Kantonrechter — gelet op (onder meer) het bij haar kenbare financiële belang van [eiser] niet kunnen volstaan met het doen van het aanbod in een enkele per gewone post gestuurde brief waarbij een antwoordformulier was bijgesloten.

Bpf Bouw heeft tijdig appel ingesteld tegen het vonnis van de Kantonrechter. Het Hof heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] is daarbij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het Hof is in de rov.'en 4.6 tot en met 4.12 van het arrest ingegaan op de centrale vraag of Stichting Vroegpensioenfonds, VUT-stichting en/of Bpf Bouw onrechtmatig jegens [eiser] heeft/hebben gehandeld. Na in dat verband in rov. 4.6 nog met juistheid te hebben overwogen dat zal moeten worden onderzocht ‘of de genoemde stichtingen en/of Bpf Bouw onrechtmatig jegens hem handelen door hem niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer in de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen van Bpf Bouw uitgaande van de situatie dat die brief hem [[eiser], aanvulling [X] en [Y]] niet heeft bereikt’, heeft het Hof die vraag in de daaropvolgende rechtsoverwegingen ontkennend beantwoord op basis van de navolgende overwegingen:

‘4.7

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de stichtingen en/of Bpf Bouw geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.8

Artikel 17 van de Pensioen- en spaarfondsenwet, die op 1 januari 2006 nog van kracht was, bepaalde welke informatie een pensioenfonds als Stichting Vroegpensioenfonds aan de deelnemers moest verstrekken.

Uit dat artikel volgt niet dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. Het beëindigen van de regelingen hoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op een zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken.

4.9

De door Bpf Bouw in dezelfde brief aangeboden pensioenregeling was, anders dan [eiser] suggereert, niet een (vrijwillige) voortzetting van de vroegpensioen- en VUTregeling, waaraan hij tot 1 januari 2006 verplicht deelnam. Die regelingen, die niet door Bpf Bouw maar door de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioenfonds werden uitgevoerd en waarvoor ook aan deze stichtingen premie verschuldigd was, voorzagen immers, anders dan de door Bpf Bouw aangeboden regeling, niet in een ouderdomspensioen en aanvullende (vroegpensioen)regelingen maar slechts in een vroegpensioen (waarin begrepen een vutuitkering) eindigende met het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De dga's waren verplicht aan de oude regelingen deel te nemen. Voor die deelneming was dus geen overeenkomst tussen de dga en de aanbieders van die regelingen noodzakelijk. Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen en ook daarom behoefde die brief niet op een zodanige wijze te worden verzonden dat die [eiser] zeker zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet reageerde. Het feit dat de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioenfonds op 1 januari 2007 door een fusie zijn opgegaan in Bpf Bouw is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang. Omdat genoemde stichtingen, zoals hiervoor werd overwogen, gerechtigd waren de regelingen te beëindigen, rustte (ook) op hen niet de verplichting [eiser] een vervangend aanbod te doen.

4.10

Omdat Bpf Bouw niet verplicht was [eiser] deelnemerschap in de nieuwe (vroeg)pensioenregeling aan te bieden, was zij ook gerechtigd een termijn te stellen voor het aanvaarden van het (onverplichte) aanbod in de brief van maart 2006 en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren. Bpf Bouw heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat zij er belang bij had op een gegeven moment duidelijkheid te hebben over de omvang van haar financiële verplichtingen voortvloeiende uit de deelname van dga's aan de regelingen.

4.11

Niet aannemelijk is voorts dat het [eiser] pas in het najaar van 2007 bekend werd dat de door de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioenfonds uitgevoerde regelingen per 1 januari 2006 waren beëindigd en dat hij tot die tijd in de veronderstelling verkeerde dat die regelingen doorliepen. Vast staat immers dat er vanaf 1 januari 2006 geen gegevens meer zijn verstrekt ten behoeve van de vaststelling van de voor [eiser] verschuldigde vut- en vroegpensioenpremies en ook geen premies zijn betaald. Daaruit mag afgeleid worden dat [eiser] er reeds begin 2006 van op de hoogte was dat de regelingen waren geëindigd.

Het feit dat, zoals [eiser] nog heeft aangevoerd de premiebetalingen door zijn administrateur werden gedaan en dat die hem er niet van op de hoogte heeft gesteld dat de regelingen waren geëindigd, maakt het voorgaande niet anders. [eiser] moet geacht worden als directeur/grootaandeelhouder van het bedrijf waar hij werkzaam was, op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen en was bovendien, naar hij ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard, lid van een werkgeversvereniging is de bouw. Van [eiser] had daarom mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen.

4.12

Bpf Bouw heeft derhalve noch als rechtsopvolger van de VUT-Stichting en de Stichting Vroegpensioenfonds noch pro se onzorgvuldig gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog een aanbod als het aanbod vervat in de brief van maart 2006 te doen. Zijn op de stelling dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld gebaseerde vorderingen moeten daarom alsnog worden afgewezen.’

Onderdeel 1

Met zijn hiervoor geciteerde beslissing als vervat in rov. 4.8 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de informatieverplichtingen van een pensioenfonds ex artikel 17 Pensioen- en Spaarfondsenwet —PSW—. Ter toelichting geldt het volgende.

In artikel 17 PSW stond een aantal informatieverplichtingen van het pensioenfonds aan de deelnemer. Lid 1 van dit artikel luidde als volgt:

‘Het bestuur van een pensioen- of spaarfonds zorgt dat de deelnemers bij toetreding schriftelijk op de hoogte gesteld worden van de inhoud van de geldende statuten en reglementen van het fonds. Jaarlijks worden de deelnemers schriftelijk van de wijzigingen daarin door het bestuur op de hoogte gesteld.’

Het Hof heeft ten onrechte in rov. 4.8 overwogen dat uit dit artikel niet volgt ‘dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties’. Artikel 17 PSW strekt ter bescherming van de deelnemer. Lid 1 van dat artikel beoogt de informatiepositie van de deelnemer te beschermen en wel in die zin dat de deelnemer ook op de hoogte moet worden gesteld van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. Die statuten en reglementen bevatten immers informatie over de rechten van de deelnemer. Het ligt dan in de rede aan te nemen dat het pensioenfonds, nu dat fonds verplicht is wijzigingen in de statuten en reglementen door te geven, ook verplicht is een afschaffing van een gehele regeling, zoals vervat in de reglementen en statuten, aan de deelnemer te communiceren. Dat is immers, naar zijn aard, de meest verstrekkende wijziging van een regeling die denkbaar is, zodat het zojuist genoemde informatiebelang van de deelnemer daar bij uitstek geprononceerd naar voren komt.

Het Hof heeft in dat licht bezien blijk gegeven van een te beperkte opvatting met betrekking tot de informatieverplichting van een pensioenfonds onder artikel 17 PSW. De informatieverplichting vervat in het eerste lid van dit artikel ziet gezien het voorgaande tevens op het informeren van een deelnemer in het geval van een algehele afschaffing van een regeling, als vervat in de reglementen en/of statuten van een fonds.

Door te oordelen dat artikel 17 PSW niet ziet op het verstrekken van informatie over de beëindiging van de regelingen en de voor [eiser] daaruit voortvloeiende consequenties is het Hof dan ook klaarblijkelijk uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting.

Onderdeel 2

In rov. 4.9 heeft het Hof beslist dat van onzorgvuldig handelen zijdens Bpf Bouw geen sprake was, op basis van de overweging dat

(i)

Bpf Bouw niet verplicht was een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen,

(ii)

die brief daarom niet op zodanige wijze hoefde te worden verzonden dat deze [eiser] zeker zou bereiken en

(iii)

een rappel (dus) achterwege kon blijven.

Die beslissing van het Hof is in het licht van het navolgende rechtens onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

[eiser] heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen zijdens Bpf Bouw beroepen op een verplichting tot gelijke behandeling van de DGA's. Onder punt 14 van de MvA (onder het kopje antwoord op grieven) heeft hij in dit kader gesteld:

‘Bpf Bouw stelt dat zij het aanbod aan alle DGA's die voor vrijwillige deelname in aanmerking komen — naar eigen zegge 3000 — heeft gedaan. Uit het feit dat BPF Bouw aan [eiser] geen aanbod heeft gedaan, terwijl hij wel voor vrijwillige deelname in aanmerking kwam, blijkt dat BPF Bouw het aanbod niet aan alle DGA's heeft gedaan. BPF Bouw heeft hiermee DGA's, althans [eiser], die in een zelfde positie verkeren, in die zin dat zij in aanmerking komen voor vrijwillige deelname, niet gelijk behandeld. Hetgeen ook in strijd is met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.’

Het Hof is in (rov. 4.9 van) het arrest aan deze stelling zijdens [eiser] dat Bpf Bouw, ook als zij onverplicht een aanbod deed, wel gehouden was om de personen die daarvoor in aanmerking kwamen gelijk te behandelen, (ongemotiveerd) voorbij gegaan.

Zelfs als het inderdaad zo is dat Bpf Bouw niet gehouden was om een aanbod te doen — zoals het Hof heeft beslist — kan nog steeds geoordeeld worden dat van maatschappelijk onbetamelijk handelen sprake is, wanneer bij een onverplicht aanbod personen in gelijke omstandigheden ongelijk worden behandeld. Het onverplichte karakter van een aanbod vormt immers geen vrijbrief voor ongelijke behandeling, laat staan voor willekeur, bij het doen daarvan. Het Hof had het zojuist genoemde argument niet onbesproken mogen laten en heeft zijn beslissing — door dat wel te doen — niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Indien en voor zover het Hof op deze stelling van [eiser] niet heeft gerespondeerd omdat het Hof van mening is dat het daarin vervatte argument überhaupt niet kan bijdragen aan het oordeel dat onzorgvuldig (en dus: onrechtmatig) is gehandeld, geeft het arrest van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks omdat dan is miskend dat een schending van het grondbeginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden, wel degelijk ook kan leiden tot het oordeel dat sprake is van handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Zulke algemene rechtsbeginselen vullen immers in hoe partijen zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar hebben te gedragen.

Onderdeel 3

Het Hof is bij zijn afweging van de omstandigheden van het geval als vervat in de rov.'en 4.8 tot en met 4.11 ook niet ingegaan op het (herhaaldelijke) beroep dat [eiser] heeft gedaan op de grote persoonlijke en financiële belangen die voor hem bij de zaak en het aanbod als vervat in de brief van maart 2006 waren betrokken. [eiser] heeft daarvoor aandacht gevraagd onder (onder meer) randnummers 30 tot en met 33 van de inleidende dagvaarding. In die randnummers is gewezen op het grote financiële belang voor [eiser] c.q. op het grote belang van [eiser] bij de aanvullingsregelingen. Verwezen zij voorts naar randnummers 8 tot en met 11, 15 en 19 van het algemene deel van de MvA, onder welke randnummers het grote financiële belang voor [eiser] verder is uitgewerkt dan wel aan dat belang is gerefereerd. Onder randnummer 23 van het algemene deel van de MvA is nogmaals de aandacht gevestigd op de verstrekkende financiële gevolgen voor [eiser] en is daarnaast gewezen op de persoonlijke omstandigheden (leeftijd, jarenlang premie betaald) van [eiser]. Zie hieromtrent tenslotte randnummer 29 van het algemene deel van de MvA alsmede randnummers 5 tot en met 7, 17 en 38 van het deel van de MvA waarin de grieven worden besproken.

Indien het Hof dit argument onbehandeld heeft gelaten omdat hij van mening is dat de omvang en het gewicht van het belang van [eiser] bij informatievoorziening (ten aanzien van het zojuist bedoelde aanbod) geen rol speelt of kan spelen bij de beoordeling of sprake is van onzorgvuldig handelen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks omdat dat wel degelijk een relevante factor is bij de beoordeling waartoe Bpf Bouw jegens [eiser] zorgvuldigheidshalve gehouden was.

Indien het Hof zulks niet uit het oog zou hebben verloren, heeft het Hof zijn beslissing dat geen schending van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid aanwezig is, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, door niet op de hiervoor aangeduide stellingen in te gaan.

Onderdeel 4

De beslissing van het Hof in rov. 4.12 van het arrest bouwt voort op de door de onderdelen 1 tot en met 3 bestreden beslissingen van het Hof. Gegrondbevinding van één of meer van de klachten als vervat in de onderdelen 1 tot en met 3 vitieert derhalve ook de beslissing van het Hof als vervat in rov. 4.12 van het arrest.

Op grond van dit middel:

vordert [eiser] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 76,30]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.