2.4 Gezaghebbende oordelen

Het oordeel van een autoriteit kan de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Een oordeel is ‘gezaghebbend’ als het afkomstig is van een orgaan, instantie of persoon met gezag op het gebied van de kwestie waarop het oordeel ziet. Hoe groter het gezag van de autoriteit, des te groter is de invloed van het oordeel op de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De betekenis en de relevantie van andere factoren kunnen blijken uit een gezaghebbend oordeel. Zo kan de inhoud van de ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ en de ‘verkeersopvattingen’ blijken uit een gezaghebbend oordeel.1 Daarnaast vormen de oordelen van individuele wetenschappers samen het oordeel van ‘de wetenschap’. In Comité Nederlandse Ereschulden/Nederland oordeelde de rechtbank dat de Staat ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit blijkt volgens de rechtbank onder andere uit het rapport van het Committee of Good Offices on the Indonesian Question van de VN Veiligheidsraad.2

De uitspraken van rechters zijn de belangrijkste gezaghebbende oordelen. Rechtspraak is een weergave van het recht. Deze weergave bezit een vermoeden van juistheid.3 Het Nederlandse recht kent, in tegenstelling tot de common law, geen doctrine of precedent. Jurisprudentie heeft in het Nederlandse recht geen directe rechtskracht. Zij heeft echter wel degelijk gezag.4 Dit is niet verwonderlijk. Wat is een recht waard, als de rechter het niet beschermt?

Rechtspraak voegt daarnaast iets aan het recht toe.5 Dit geldt zeker voor de rechtspraak over de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid is een open norm. De rechtspraak vult deze norm in. Het is redelijk en billijk om hierbij vast te houden aan precedenten. De norm verliest door deze eerdere beslissingen een deel van zijn open karakter.6 Dit maakt de werking van de redelijkheid en billijkheid beter voorspelbaar.

De factor ‘gezaghebbende oordelen’ beïnvloedt het gewicht van andere factoren. De jurisprudentie maakt duidelijk dat de redelijkheid en billijkheid op een bepaalde manier kan werken. Zij verduidelijkt bijvoorbeeld dat de redelijkheid en billijkheid tot de beperking van de gevolgen van een exoneratieclausule kan leiden. De deelnemers aan het rechtsverkeer kunnen dankzij de jurisprudentie rekening houden met deze werking. Zij weten dat er een kans bestaat dat de redelijkheid en billijkheid ook in de rechtsbetrekking waarbij zij partij zijn tot een beperking van de gevolgen van een exoneratieclausule leidt. Een nieuwe beperking van de gevolgen van een exoneratieclausule leidt daarom tot een kleinere aantasting van de rechtszekerheid. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ legt door de eerdere jurisprudentie minder gewicht in de schaal tegen eventuele nieuwe beperkingen van de gevolgen van de exoneratieclausule.7

De beïnvloeding van het gewicht is nog sterker als de rechter ook aangeeft van welke omstandigheden de werking afhankelijk is.8 De partijen kunnen nu niet alleen rekening houden met een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid, zij weten zelfs welke omstandigheden tot deze werking kunnen leiden. Het gezag van de rechter geeft, in het kader van deze werking, extra gewicht aan de bij deze omstandigheden behorende factoren.

De omvang van dit extra gewicht is afhankelijk van de uitspraak van de rechter.9 De factoren leggen veel extra gewicht in de schaal als ze in het concrete geval doorslaggevend zijn. Zij leggen minder extra gewicht in de schaal als ze slechts bedoeld zijn als opsomming van mogelijke relevante factoren. De omvang van het extra gewicht is daarnaast afhankelijk van de hoeveelheid genoemde factoren. De genoemde factor legt veel extra gewicht in de schaal als de rechter slechts deze factor noemt. De factoren die genoemd worden in een catalogus van factoren leggen slechts een beperkte hoeveelheid extra gewicht in de schaal. De Hoge Raad noemt in het arrest Saladin/HBU bijvoorbeeld verschillende voorbeelden van relevante omstandigheden.10 Hij geeft weinig extra gewicht aan de bij de genoemde omstandigheden behorende factoren. In het arrest Jans/FCN is de ‘verbondenheid’ van twee overeenkomsten juist de doorslaggevende factor. De Hoge Raad geeft hiermee veel extra gewicht aan de factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’.11

De invloed van rechterlijke uitspraken op de werking van de redelijkheid en billijkheid blijkt uit de jurisprudentie. Zowel de lagere rechter als de Hoge Raad verwijst geregeld naar andere uitspraken.12 Daarnaast is de hoogte van de schadevergoeding op grond van art. 6:106 lid 1 BW mede afhankelijk van de bedragen die Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegekend.13

De jurisprudentie speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Ook bij de beantwoording van andere rechtsvragen verwijst de rechter naar andere uitspraken.14 Dit geldt eveneens voor andere vormen van ongeschreven recht, zoals de ‘maatschappelijke betamelijkheid’ van art. 6:162 BW.15

De rol van de jurisprudentie is niet beperkt tot het Nederlandse recht. Common law-rechtsstelsels kennen de doctrine of precedent.16 De rechtspraak is hierdoor een belangrijke zelfstandige bron van recht. De jurisprudentie speelt eveneens een rol in andere rechtsstelsels. In het Zwitserse recht is de rechter op grond van art. 1 ZGB verplicht om in het geval van een leemte rekening te houden met de jurisprudentie. Uitspraken van rechters beïnvloeden ten slotte de uitleg van overeenkomsten in de PECL en het DCFR.17

De factor ‘gezaghebbende oordelen’ beïnvloedt de relevantie, betekenis en het gewicht van verschillende andere factoren. Hij vertoont ook een overlap met deze factoren. Het gezaghebbende oordeel kan de plaats innemen van deze achterliggende factoren. Een beroep op deze oordelen kan een beroep op deze achterliggende factoren vervangen.

Een dergelijk beroep verdient echter niet de voorkeur. Een beroep op de factor ‘gezaghebbende oordelen’ is indirect. Uiteindelijk beïnvloeden de omstandigheden van het geval, en niet het oordeel over deze omstandigheden, de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factor ‘gezaghebbende oordelen’ is daarnaast onduidelijk. Het verhult de betekenis van de achterliggende factoren.

Dit betekent niet dat een beroep op de factor ‘gezaghebbende oordelen’ nooit de voorkeur verdient. Een beroep op deze factor verduidelijkt hoe de rechter tot zijn oordeel over de invloed en de relevantie van andere factoren is gekomen. Het verduidelijkt daarnaast het wisselende gewicht van deze factoren.

Een beroep op de factor ‘gezaghebbende oordelen’ is een nuttige toevoeging. Deze toevoeging kan een beroep op de relevante omstandigheden echter niet vervangen.18 Een combinatie van de factor ‘gezaghebbende oordelen’ en de uiteindelijke relevante factoren verdient de voorkeur. Een dergelijk beroep erkent de betekenis van de het eerdere oordeel zonder de rol van de uiteindelijk relevante omstandigheden te verhullen.