6.3.5 Commentaar in de literatuur

In het bijzonder het Leegwaarde-arrest is in de rechtsliteratuur ruim van commentaar voorzien. Voor zover relevant voor het huwelijksvermogensrechtelijke waardevraagstuk, zal dat in deze paragraaf aan de orde komen. In vergelijking met bedoelde aandacht voor het Leegwaarde-arrest is het relatiefstil gebleven bij de andere arresten. Twee uitspraken springen er evenwel nog uit.

Hendriksen-Maatkamp wordt in de literatuur veelvuldig aangehaald omdat hierin een brede erkenning plaatsvindt van de werking van de redelijkheid en billijkheid bij de waardering met het oog op de verdeling van een gemeenschap, in die zin dat rekening dient te worden gehouden met alle factoren die de waarde van het goed voor de desbetreffende deelgenoot bepalen. Daarbij dient niet slechts gelet te worden op de prijs die een willekeurige derde is bereid te betalen, maar ook de waarde die voor de deelgenoot voortvloeit uit het gebruik van het betreffende goed. Naar de rechtsregel uit dit arrest wordt overigens zowel voor de verdeling van een huwelijksgemeenschap als van nalatenschap verwezen. Het Visserijbedrijf-arrest heeft ook volop aandacht gekregen, zij het niet voor wat betreft de waarde van de in de verrekening te betrekken aandelen, maar over de afwikkeling van niet-uitgevoerde Amsterdamse verrekenbedingen. Dit commentaar valt buiten het bestek van deze proeve.

Met zijn artikel in het WPNR van 1 oktober 1977 gooide Van Mourik een baksteen in een spiegelgladde, huwelijksvermogensrechtelijke ‘waarderingsvijver’.1 De ondertitel van zijn bijdrage luidde: Een ongevraagde noot n.a.v. H.R. 11 maart 1977, R.v.d.W 1977, 47. Een noot onder het Leegwaarde-arrest derhalve. Naar aanleiding van deze ‘baksteen’ ontstond een discussie in het WPNR die zo’n anderhalf jaar duurde. Voor- en nadien heeft – voor zover ik heb kunnen nagaan – een zo uitgebreide discussie met zo veel deelnemers over de civielrechtelijke waarde niet plaatsgevonden. Van Mourik uitte zijn onvrede met de procedure van het Leegwaarde-arrest omdat daarin – zijns inziens ten onrechte – werd voorbijgegaan aan de redelijkheid en billijkheid, die volgens hem van tot geval bezien tot de vaststelling van een waarde moeten leiden.

Zijn ‘vonnis’ voor het geschil in de desbetreffende procedure luidt als volgt:

Van Mourik onderbouwt dit met de volgende argumenten:

Maaldrink ‘opent’ de reeks reacties op het artikel van Van Mourik.2 Hij concludeert dat de praktijk ten zeerste met het Leegwaarde-arrest is gebaat omdat daarin een hoofdregel voor de waardering van de echtelijke woning na echtscheiding is gegeven. De volgende reactie is van Keijser, die ook van mening is dat de economische waarde van de woning moet worden afgemeten aan de onbewoonde staat daarvan; ik kom op deze bijdrage bij de repliek van Van Mourik hieronder nog terug.3 Pasma sluit de ‘eerste’ reeks; ook hij staat afwijzend tegen een waardering van de echtelijke woning bij een verdeling na echtscheiding op basis van de ‘waarde bewoond’.4

In zijn reactie opent Van Mourik met een – zoals hij het noemt – geloofsbelijdenis, waarin hij het belang van de redelijkheid en billijkheid voor de waardering bij een verdeling na echtscheiding – nog eens – uiteenzet. Deze beginselen dienen voor ieder concreet geval tot een passende waarderingsmaatstaf te leiden.

In zijn woorden:

In het kader van een verdeling kan, zo betoogt hij, in beginsel de waarde in het economische verkeer worden aangehouden. De redelijkheid en billijkheid kunnen echter, afhankelijk van de rechtssfeer waarin men verkeert, tot een andere verdelingswaarde leiden.6

Die waarde zou volgens Van Mourik – in reactie op Keijser – met toepassing van de bedoelde beginselen in theorie ook nihil kunnen zijn, zonder dat overigens van een bevoordeling van de verkrijgende echtgenoot sprake hoeft te zijn. Een ander punt, dat door Keijser in de discussie is ingebracht, is dat in de benadering van Van Mourik het alimentatievraagstuk en het ‘boedelscheidings-vraagstuk’ door elkaar zouden worden gehaald. Het lijkt immers dat de enkele toedeling van de woning reeds steunt op de verzorgingsbehoefte, waardoor deze vermogensoverheveling volgens Keijser in wezen verkapte alimentatie is. Van Mourik maakt een onderscheid tussen alimentatie en de afwikkeling van de vermogensrechtelijke kant van het huwelijk. Voor de juiste toepassing van de redelijkheid en billijkheid, die de op die afwikkeling betrekking hebbende verdeling van de huwelijksgemeenschap beheersen, dienen allerlei feiten de revue te passeren (de eventuele economisch afhankelijke positie van een echtgenoot, het door het huwelijk aangetrokken levenslange ‘materiele lot’ van de ander, de behoefte om een alimentatie-aanspraak vanwege de onzekere draagkracht te minimaliseren etcetera) waarin het verzorgingsaspect besloten ligt. Ten slotte merkt Van Mourik nog op dat het alimentatiesysteem, waaraan afhankelijkheid volgens Keijser inherent is, een redelijke rechtvaardiging kan vormen voor het verlangen van de alimentatiegerechtigde echtgenoot om bij de echtscheiding in een zo min mogelijk afhankelijke positie te worden gebracht, bijvoorbeeld door een ‘afwaardering’ van de woning.

Ook Santen verwijdert zich van het pleidooi van Van Mourik voor een correctie op de waarde met een beroep op de redelijkheid en billijkheid die tussen de deelgenoten in acht genomen moet worden. Volgens hem is het inroepen van hulp van de ‘blanketnorm’ redelijkheid en billijkheid onjuist, zolang men nog niet boven water heeft gehaald dat wat middellijk of onmiddellijk uit de rechtsverhouding aan benoembare verbintenissen, volgens hem in casu de plicht tot verzorging, voortvloeit.7 Santen is het eens met Keijser die stelt dat Van Mourik ‘alimentatie’ en ‘boedelscheiding’ door elkaar haalt, maar geeft aan dat daarmee ook de weg is gewezen naar een verzoenende oplossing.

In de woorden van Santen:

De ‘tweede discussieronde’ naar aanleiding van Van Mourik’s ‘baksteen’ wordt geopend door Boeser, die zich aansluit bij de visie dat de ‘waarde bewoond’ onder omstandigheden als maatstaf genomen dient te worden.9 Hij wordt gevolgd door Willems, die aan de ‘leegwaarde’ vasthoudt, en Van der Ploeg, die de toedeling van de woning op basis van de ‘waarde bewoond’ en zelfs voor een waarde nihil baseert op een op art. 1:81 tweede volzin BW gebaseerde verbintenis.10

Van Mourik reageert opnieuw, onder handhaving van zijn standpunt dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de gewezen echtgenoten mede bepalen, ertoe dwingen om met de hiervoor geschetste feiten rekening te houden, en mogelijk leiden tot een afwijken van de waarde in het economische verkeer.11 Daarbij komt volgens hem de echtgenoot die de woning toegedeeld krijgt geen vermogensvoordeel toe, omdat die – lagere – waarde in die rechtssfeer de waarde is. Verdeling en alimentatie, zo betoogt hij in reactie op Keijser en Willems, vertonen samenhang in die zin dat het resultaat van de verdeling in belangrijke mate de voor de alimentatie relevante behoefte en draagkracht bepaalt. Het zijn tot op zekere hoogte communicerende vaten. Bij de verdeling dient men op grond van de redelijkheid en billijkheid rekening te houden met de rechtsverhouding tussen de deelgenoten als alimentatiegerechtigde en -plichtige.

De toepassing van art. 1:81 tweede volzin BW, zoals door Van der Ploeg en Santen (zie hiervoor) bepleit, wijst hij af. Het beginsel van dit artikel werkt na echtscheiding door, het heeft nog betekenis, maar niet het artikel zelf. De werking daarvan eindigt door het einde van het huwelijk.

In de ‘derde’ en laatste ronde komt Kraan aan het woord.12 De kern van zijn betoog komt in min of meerdere overeen met de kritiek van Keijser, Santen en Schoordijk op de door Van Mourik ontwikkelde visie, te weten de ‘verwarring’ tussen verzorging en verdeling. Volgens Kraan worden de verzorgingsrechten en -plichten na echtscheiding in concreto vastgesteld, en is er voor de afwaardering van de echtelijke woning geen enkele reden meer. Dat zou volgens hem alleen anders zijn door een verzorgingsplicht los van de alimentatie aan te nemen, waarvoor volgens Kraan geen argumenten te vinden zijn. Ook niet in het betoog van Van Mourik, omdat hetgeen volgens hem door de redelijkheid en billijkheid gecorrigeerd dient te worden volgens Kraan al bij de alimentatie ‘meegenomen’ wordt. Dat laat echter onverlet dat de verzorgingsgedachte van Van Mourik wel opgeld zou kunnen doen bij de verdeling na overlijden, omdat alimentaire voorzieningen daar ontbreken.

In de reactie van Van Mourik op Kraan staan in feite twee onderwerpen centraal, te weten de in de vorige alinea bedoelde verwarring en het fundament voor de toedeling van de echtelijke woning voor de waarde bewoond (of zelfs nihil).13

Wat het eerste punt betreft stelt Van Mourik dat het principieel onjuist is om alimentatie en verdeling te scheiden; deze moeten in hun onderlinge samenhang worden behandeld, te meer omdat de behoefte en de draagkracht in belangrijke mate door het verdelingsresultaat worden bepaald.

Ten aanzien van het tweede punt overweegt Van Mourik dat de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten zijn grond in het huwelijk vindt; in die verhouding is verzorging de belangrijkste factor. Dit kan volgens hem tot de meerbedoelde afwaardering leiden, waarvoor de basis is gelegen in de redelijkheid en billijkheid en niet – zoals door Van der Ploeg betoogd – n art. 1: 81 BW, omdat dit artikel als zodanig geen werking na echtscheiding toekomt.

Van Mourik besluit – de discussie – met de constatering dat de meeste schrijvers in de gevoerde discussie van mening zijn dat bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap aan de verzorgingsbehoefte tegemoet gekomen moet worden, maar men van mening verschilt over de basis voor deze visie en de mate en de vorm waarin de tegemoetkoming kan worden gerealiseerd.

In 1983 wordt het vorenbedoelde (leeg)waardevraagstuk weer door Heyman, zoals hij het noemt, opgerakeld.14 Hij stelt de rechtssfeerwaardeleer van Van Mourik tegenover de ‘alimentatieleer’ van diens opponenten, en rubriceert de aanhangers van deze leer naar het praktische resultaat dat zij aan hun uitgangspunt verbinden, in drie groepen.

De eerste groep omvat volgens Heyman degenen die menen dat alimentatie niet noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan in een periodieke betaling, maar dat partijen in onderling overleg, of bij gebreke daarvan de rechter, deze kunnen bepalen op een som ineens, hetzij in geld, hetzij in natura. De alimentatie kan zich in deze opvatting bij toedeling van de echtelijke woning vertalen in een geringere uitkering wegens overbedeling dan de helft van de leegwaarde.15

De tweede groep stelt zich op het standpunt dat voldoening aan een alimentatieverplichting in beginsel niet hoort plaats te vinden door uitkering of afstand van een som ineens, maar in de vorm van een periodieke betaling. Alimentatie ligt niet in de kapitaals- maar in de inkomenssfeer.16 De alimentatie kan in onderling overleg wel in de vorm van een kapitaalsoverheveling plaatsvinden, maar de rechter kan dit niet afdwingen.

De derde groep handhaaft een strenge scheiding tussen alimentatie en ‘boedelscheiding’. Bij de boedelscheiding dient ieder te krijgen wat hem toekomt, oftewel de helft van de leegwaarde. Kan de echtgenoot die de woning krijgt toegedeeld een op deze waarde gebaseerde overbedelingsschuld niet opbrengen, dan moet de oplossing worden gezocht in de ‘normale alimentatiesfeer’.17

Alvorens Heyman tot een eigen standpunt komt, analyseert hij onder meer de – tot 1983 – gepubliceerde jurisprudentie, en komt tot de conclusie dat niet duidelijk is hoe de rechter over de vorenbedoelde problematiek (rechtssfeerwaarde- of alimentatieleer) denkt.

Op grond van het Leegwaarde-arrest kan men volgens hem stellen dat de waarde in onbewoonde staat in principe tot uitgangspunt genomen moet worden, maar het is geen ‘hard and fast rule’. In dit arrest zijn twee argumenten voor de waarde in onbewoonde staat aangevoerd, te weten de redelijkheid en billijkheid in verband met de gegeven omstandigheden en het aan de vrouw – op grond van voorlopige voorzieningen – toekomende gebruiksrecht. De Hoge Raad heeft het laatstgemelde argument uitdrukkelijk verworpen, maar zich over het eerstgemelde argument niet uitgelaten. Heyman leidt – evenals Van Mourik – uit dit arrest dan ook niet af dat de Hoge Raad toedeling van de waarde in bewoonde staat op grond van de redelijkheid en billijkheid principieel afwijst.

Met enige voorzichtigheid stelt Heyman dat lagere rechters – na het Leegwaarde-arrest – niet snel bereid zijn een toedeling voor de ‘waarde bewoond’ te gelasten, terwijl de Hoge Raad vanwege het sterk feitelijke karakter van het vraagstuk niet gauw in de gelegenheid zal komen om zich over deze kwestie uit te spreken. Buiten de waardeproblematiek signaleert Heyman echter de erkenning van de rechtssfeergedachte, gezien het feit dat afspraken tussen scheidende echtgenoten zich in een sfeer afspelen waarin de redelijkheid en billijkheid hogere eisen stellen dan ‘bij onderhandelingen en contracten in het algemeen’ het geval is. Hij verwijst daarvoor onder andere naar de Katwijkse boedelscheiding.18

Heyman heeft de indruk dat de terughoudendheid in de rechtspraak is toe te schrijven aan een verkeerde interpretatie van het Leegwaarde-arrest, te weten een afwijzing van de rechtssfeergedachte, oftewel van de werking van de redelijkheid en billijkheid, op het terrein van de waardering.

Heyman staat sympathiek tegenover de rechtssfeergedachte. Het is volgens hem een uiting van het grondbeginsel van het hele huwelijksvermogensrecht, namelijk de verwevenheid van het vermogensrecht met het huwelijksrecht. Die verwevenheid brengt steeds mee dat gezocht moet worden naar een evenwicht tussen huwelijksrechtelijke en vermogensrechtelijke aspecten, hetgeen veelal betekent dat het vermogensrecht aangepast dan wel ondergeschikt gemaakt wordt aan het huwelijksrecht.

Hij neemt echter afstand van de leer van Van Mourik op het punt waarop de wederzijdse verzorgingsplicht van de echtgenoten ten opzichte van elkaar (en van hun kinderen) wordt opgehangen aan het waardebegrip.19 Dat ligt volgens Heyman niet voor de hand en is ook niet nodig. De verzorgingsplicht beïnvloedt volgens hem rechtstreeks de rechten en verplichtingen van de echtgenoten en bevindt zich derhalve niet in waarderings- maar in alimentaire sferen. Zijn voorkeur gaat uit naar de – zoals hij het noemt – ruime alimentatieleer, waarin de voorziening zowel in de vorm van een som ineens als in een financieringsplicht kan worden gegoten.