6.4. Waarde, tegenprestatie en prijs in het huwelijksvermogensrecht

In de literatuur wordt een relatie tussen de uit art. 1:81 BW voortvloeiende verzorging ná echtscheiding (alimentatie, levensonderhoud) en de waardering van de voormalige echtelijke woning breed gedragen.3 In de geanalyseerde jurisprudentie is echter in geen enkel geval met een beroep op bedoelde verzorging, als in aanmerking te nemen belang, aanspraak op een bepaalde waarderingsmaatstaf gemaakt. De rechtspraak vertoont in die zin een eenduidig beeld dat de leegwaarde van de woning, oftewel de waarde in vrij opleverbare staat, bij de afwikkeling in aanmerking moet worden genomen. Derhalve kan niet worden vastgesteld of en in welke mate dit (verzorgings)belang op de waardering van invloed is of zou kunnen zijn, en dus evenmin welke waarderingsmaatstaven en -factoren daarbij in aanmerking worden genomen en de invloed daarvan op de in aanmerking te nemen waarde.4

Uit de Katwijkse boedelscheiding (HR 16 januari 1981, NJ 1981, 312, m.nt. EAAL) zou men kunnen afleiden dat de niet al te rooskleurige financiële situatie van de vrouw, aan wie de echtelijke woning zou worden toegedeeld en waarin zij na echtscheiding met de kinderen zou blijven wonen, een factor van belang geweest is. Evenals de in het kader van die verdelingsafspraak overeengekomen meerwaardeclausule overigens. In de literatuur wordt door verschillende schrijvers gewezen op het verband tussen de waardering en een meerwaardeclausule.5 De gedachte is de volgende: indien de redelijkheid en billijkheid ertoe kunnen nopen dat de afwikkeling van een gemeenschap op basis van een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer geschiedt, kunnen deze beginselen de betrokkenen eveneens verplichten een meerwaardeclausule overeen te komen voor het geval alsnog de ‘markt’ wordt betreden.

Dát tussen de rechten en verplichtingen betreffende het levensonderhoud (alimentatie) na echtscheiding (art. 1:157 e.v. BW) en de waardering een verband kan bestaan, wordt breed gedragen.6 Van Mourik maakt – naar mijn mening terecht – een duidelijk onderscheid tussen het overeenkomen van een lagere waarderingprijs als alimentatie-afkoop en als een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting tussen de deelgenoten.7

De grens is mijns inziens daar gelegen, waar het ‘geschreven recht’ overgaat in het ongeschreven recht. Indien en voor zover de wetgever met de alimentatieregeling een uit art. 1:81 BW voortvloeiende verzorgingsplicht na echtscheiding concretiseert, is naar mijn mening voor een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verzorgingsaanspraak als zodanig geen plaats, tenzij de wetgever daarvoor binnen de regeling ‘ruimte’ biedt. Dit laatste gebeurt bijvoorbeeld in art. 1:157 leden 1 en 4 BW. De strekking van de alimentatieregeling, en dus ook de mate waarin door de wetgever in de verzorging na echtscheiding wordt voorzien, is uit haar aard begrensd. Zo bepalen de onbepaalde begrippen behoefte en draagkracht de omvang van de alimentatie, waarbij de nadruk, in het bijzonder voor wat betreft de behoefte (zie ook art. 1:157 lid 1 BW), ligt op ‘inkomsten en kosten’. Bovendien is de alimentatieduur gelimiteerd (art. 1:157 lid 4 BW) en eindigt de alimentatieplicht door overlijden (art. 1:157 lid 2 BW). Buiten het terrein dat de wetgever bestrijkt, heersen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten mede bepalen. Beziet men de alimentatieregeling bovendien in de tijd, dan kan een afname van de posthuwelijkse solidariteit worden waargenomen.8 De wetgever codificeert dergelijke maatschappelijke ontwikkelingen ‘schoksgewijs’, zoals bijvoorbeeld door de limitering van de alimentatieduur. Wetgeving is geen Zwitsers precisie-uurwerk. Onder omstandigheden kan het levensonderhoud – dan – ‘voor rekening van’ de overheid komen, die complementaire voorzieningen verstrekt in bijvoorbeeld de Wet werk en bijstand. Het afgelopen decennium laat echter voor wat betreft dergelijke onderhoudsvoorzieningen een ‘terugtredende overheid’ zien.9 Waar in een concreet geval wettelijke en/of alimentaire onderhoudsvoorzieningen ontbreken of tekortschieten, kunnen en moeten de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden mijns inziens eveneens een complementaire rol vervullen. Bij de vaststelling van deze beginselen dient immers rekening te worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW).

Alimentatie en waardering kunnen in de door Van Mourik geschetste zin van elkaar worden onderscheiden, maar niet principieel worden gescheiden; zij zijn in mindere of meerdere mate communicerende vaten. Zo kan een lagere waardering de behoefte aan alimentatie temperen, en vice versa een hogere waardering de afhankelijkheid na echtscheiding vergroten. Indien – zoals gezegd – ten laste van een ex-echtgenoot en/of de overheid komende wettelijke voorzieningen in het levensonderhoud tekortschieten of ontbreken, kunnen en zullen in voorkomende gevallen de redelijkheid en billijkheid deze mijns inziens onder omstandigheden aanvullen, bijvoorbeeld door middel van de waardering van de echtelijke woning bij de verdeling en/of verrekening bij het einde van een huwelijk. Hierbij zij echter – nogmaals – opgemerkt dat constante lijn in de jurisprudentie is, dat de voormalige echtelijke woning voor de leegwaarde in aanmerking wordt genomen. Van enige waardecorrectie op grond van de redelijkheid en billijkheid is daaruit niet gebleken.10 Evenmin waren in de onderzochte uitspraken overigens huur- of pachtrechten aan de orde, die bij een waardering in aanmerking moeten worden genomen.11

Concrete factoren die binnen het geschetste kader van het levensonderhoud na einde van het huwelijk op de waardering – van de woning – van invloed kunnen zijn, worden noch in de behandelde jurisprudentie, hetgeen gezien de hiervoor bedoelde constante lijn niet opmerkelijk is, noch in de doctrine aangetroffen.12 Dit verbaast in beginsel allerminst, omdat ‘behoefte en draagkracht’ van geval tot geval beoordeeld moeten worden, waarbij in historisch perspectief deze behoefte en draagkracht naar tijd en plaats bezien geen constanten zijn.

De verzorgingsbehoefte kan ook bestaan indien het huwelijk door overlijden eindigt, en alimentatie in vorenbedoelde zin niet beschikbaar is. In dat geval dient de behoefte in beginsel via het ‘langstlevende-erfrecht’ te worden bevredigd; in hoofdstuk 5, § 12.2 ben ik onder meer ingegaan op de ‘verzorging na overlijden’.

Waar bijvoorbeeld in het erfrecht en de SW (alsmede de Invorderingswet 1990) verschillende bedrijfsopvolgingsfaciliteiten te vinden zijn, ontbreken deze in het huwelijksvermogensrecht. Daarbij kan men mij tegenwerpen dat art. 1:101 BW een voorkeursrecht op onder andere toedeling van beroeps- en bedrijfsmiddelen, onroerende zaken uitgezonderd, tegen een ‘geschatte prijs’ bevat.13 In ieder geval leidt dit voorkeursrecht in de rechtspraktijk, zo is mijn indruk, een zieltogend bestaan. Art. 1:101 BW voegt als zodanig naar mijn mening niets toe, en zeker niet als faciliteit. Zonder deze bepaling, die zich op de verdeling richt, zouden de redelijkheid en billijkheid en billijkheid immers ook een aanspraak op toedeling van de onderneming kunnen verschaffen. De ‘geschatte prijs’ is naar mijn mening, zoals in paragraaf 2.1 betoogd, evenmin een opvolgingsvoorziening; zij ‘verwijst’ immers naar de ‘verdelingswaarde’, en die wordt mede met inachtneming van bedoelde beginselen bepaald.

Eventuele waarderingsmaatstaven en/of -factoren voor de onderneming en aandelen zullen moeten worden geput uit de jurisprudentie en de doctrine.

De jurisprudentie vertoont een betrekkelijk eenduidig beeld. Daaruit kan mijns inziens op voorhand het volgende worden afgeleid met betrekking tot de huwelijksvermogensrechtelijke waardebepaling.

Ten eerste kan worden vastgesteld dat het gekozen huwelijksregime als zodanig niet van invloed lijkt te zijn op de waardering van een onderneming dan wel van een aandelenpakket. De verdelingswaarde en de verrekeningswaarde verschillen in beginsel niet van elkaar, althans bij het vaststellen van de waardemaatstaf is niet gebleken dat het huwelijksvermogensregime een bepalende factor was. Dat laat – vanzelfsprekend – onverlet dat dat regime in beginsel wel bepaalt of en in welke mate een onderneming of aandelen in een verdeling of een verrekening worden betrokken, hetgeen mijns inziens ook voor de waardering gevolgen kan hebben. Dat in de behandelde casus aan het regime geen invloed op de waardering werd toegekend, sluit mijns inziens niet uit dat men onder omstandigheden in min of meerdere mate belang kan toekennen aan met het regime verband houdende, maar in de behandelde uitspraken niet naar voren gekomen, factoren. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de vraag óf de huwelijksgemeenschap een ‘gevolg’ is van het uitblijven van een keuze voor een bepaald huwelijksgoederenregime dan wel een bewuste keuze van de (aanstaande) echtgenoten is geweest, waarbij men nog kan nuanceren al naar gelang de huwelijkse voorwaarden vóór of tijdens het huwelijk zijn aangegaan. Voorts laat zich denken dat voor de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten mede bepalend is of zij ‘slechts’ de huwelijksakte bij de ambtenaar van de Burgerlijke Stand hebben ondertekend, of tevens – wellicht na uitvoerige onderhandelingen – ten overstaan van een notaris huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan. Ten slotte kan men, hoe zeer ik voor de afwikkeling van een huwelijk een overeenkomstige benadering van een goederenrechtelijke en een verbintenisrechtelijke gemeenschap voorsta, niet om de wezenlijke verschillen tussen beide gemeenschappen heen. De redelijkheid en billijkheid kunnen veel, maar mijns inziens niet alles, waaronder wezenlijke verschillen tussen het goederen- en het verbintenissenrecht ‘gladstrijken’.14

Voorts kan men, maar dat staat buiten het huwelijksvermogensregime, nog belang toekennen aan andere dan huwelijksvermogensrechtelijke rechtsverhoudingen tussen de (ex-)echtgenoten. Te denken valt aan het fenomeen ‘man/vrouw-firma’. In de behandelde jurisprudentie is dit niet aan de orde gekomen; in de doctrine is de aandacht beperkt.15 Mogelijke invloed van deze omstandigheid op de afwikkeling van een huwelijk kan naar mijn mening niet ontkend worden.

Uit de jurisprudentie kan verder niet worden afgeleid dat de gekozen rechtsvorm als zodanig van invloed is op de bepaling van de verdelings- of verrekeningswaarde. Zoals in paragraaf 3.5.3 betoogd, zou dat mijns inziens in beginsel niet het geval mogen zijn, althans als onredelijk aangemerkt kunnen worden. Hier past evenwel een zelfde nuancering als bij de goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke gemeenschap. Verschillen in de wezenskenmerken tussen de te onderscheiden rechtsvormen kunnen niet worden ontkend en niet zonder meer worden weggeredeneerd. Daargelaten dat de contractuele en/of statutaire vormgeving van de desbetreffende rechtsvorm de basis vormt voor de waardering van de gerechtigdheid tot de desbetreffende onderneming.16 Uitgaande van bedoelde ‘transparantie’ voor de waardering, dient de waarde van de aandelen naar mijn mening te worden afgeleid van de waarde van de door de rechtspersoon gedreven onderneming. De waarde van de aandelen is daarmee echter niet per definitie gelijk aan die – van een evenredig deel – van de onderneming.17 Verschillen kunnen voortvloeien uit de eventueel in aanmerking te nemen, al dan niet latente, belastingdruk, maar ook uit de bedoelde contractuele en/of statutaire vormgeving van de desbetreffende rechtspersoon, waarbij kan worden gedacht aan de invloed van blokkeringsregelingen en stemrecht- en winstrechtbepalingen.18

Uit de jurisprudentie ontstaat een betrekkelijk eenduidig beeld als het gaat om het belang van de aard van de onderneming als waarderingsfactor. In alle behandelde uitspraken waarin een in de ‘landbouw of visserij’ opererende onderneming betrokken was, bleek de waarde in het economische verkeer als ‘hoogste waarde’ een factor van betekenis, maar diende tevens te worden gelet op alle andere relevante factoren. Betrof het een onderneming van een andere aard, dan werd bij de waardering daarvan, in het bijzonder als het realiseerbare goodwill betrof, uitsluitend gelet op de eventuele prijs die een derde voor de verkrijging daarvan zou willen betalen, oftewel op de waarde in het economische verkeer.

Voorts blijken bedoelde, andere relevante factoren voor een landbouw- of visserij-onderneming in de jurisprudentie – de gekozen bewoordingen daargelaten – dezelfde te zijn, te weten:

Deze factoren hebben alle betrekking op de periode ná afwikkeling van de echtscheiding, waarbij vanzelfsprekend wel van een daadwerkelijke voortzetting sprake dient te zijn, willen deze factoren van belang zijn.

Een mogelijke verklaring voor het eenduidige ‘waarderingsbeeld’ kan naar mijn mening worden gevonden in het ontbreken van huwelijksvermogensrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Als de wetgever niets regelt en de echtgenoten zijn daartoe evenmin bereid, dan kan slechts het ongeschreven recht (de redelijkheid en billijkheid) nog te hulp schieten met faciliteiten. Aan dergelijke faciliteiten is bij ondernemingen met een min of meer ‘zekere’ onderrentabiliteit, zoals in de landbouw en visserij, meer behoefte dan bij ‘booming businesses’.19

Alhoewel de jurisprudentie een aantal handreikingen voor de waardering van een onderneming doet, is het beeld nog verre van volledig. Andere factoren kunnen, gezien het feit dat op alle relevante factoren acht geslagen moet worden, eveneens van invloed zijn, waarmee overigens nog niets gezegd is over de mate van beïnvloeding.

Aan het Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding ontleen ik nog de volgende waarderingsfactoren voor een – persoonlijke onderneming:

Het gemelde handboek vermeldt nog de volgende waarderingsfactoren voor aandelen:

Het enkele feit dat de te waarderen onderneming of de aandelen tot een (fictieve) huwelijksgemeenschap behoren, heeft overigens geen invloed op de waardering, zo valt in het gemelde handboek te lezen.22

Ik wil een kanttekening maken bij de waardebepaling van certificaten. De waarde daarvan, zo begrijp ik uit gemeld handboek, wijkt doorgaans niet van de waarde van de gecertificeerde aandelen af. Indien men de certificaten van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van een N.V. of B.V. houdt of verkrijgt, is men immers in de gelegenheid om de certificering ongedaan te maken, waarna men rechtstreeks een belang in de vennootschap houdt. Bij een minderheidspakket certificaten komt het waardedrukkende effect overeen met het effect voor de desbetreffende gecertificeerde aandelen. Het mogelijke royement is volgens Van Mourik en Verstappen van ‘weinig praktisch belang’.

Ervan uitgaande dat de positie van een echtgenoot als aandeelhouder niet verschilt van die als certificaathouder, kan ik deze opvattingen onderschrijven. Zo ligt ‘vereenzelviging’ van certificaten en de gecertificeerde aandelen voor de hand, indien de enig certificaathouder tevens enig bestuurder van het ‘Administratiekantoor’ is, en de administratievoorwaarden niet aan royement en/of decertificering in de weg staan. Naar de mate waarin de positie van de houder van aandelen echter meer verschilt van die van de houder van certificaten van die aandelen, bijvoorbeeld voor wat betreft het economisch belang bij en de zeggenschap in de betrokken vennootschap, neemt de gelijkstelling van aandelen en certificaten voor de waardering daarvan mijns inziens af. De waarde van de certificaten zal evenwel een afgeleide blijven van die van de gecertificeerde aandelen.

Volgens Van den Ingh kunnen de volgende factoren voor de waarde van certificaten van belang zijn:

Onder andere deze factoren bepalen de waarde van certificaten, en kunnen derhalve tot gevolg hebben dat de waarde van een certificaat – objectief bezien – afwijkt van die van het gecertificeerde aandeel. Het zijn ‘certificaatgebonden’ waarderingsfactoren.

Dit sluit naar mijn mening echter niet uit dat de redelijkheid en billijkheid bij een vermogensrechtelijke afwikkeling van een huwelijk onder omstandigheden kunnen gebieden om ‘door de certificering heen te kijken’ en de gemelde factoren te negeren, tengevolge waarvan de certificaten en aandelen voor wat betreft hun waarde geheel of gedeeltelijk kunnen worden vereenzelvigd.24

Met betrekking tot de invloed van latente belastingen, wordt in het Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding opgemerkt dat de waarde van een ‘zaak’ (onderneming) niet wordt beïnvloed door de belastingen die de ondernemer verschuldigd wordt bij de realisatie van de – daarin besloten liggende – stille reserves. Bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van een huwelijk zullen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de – latente – fiscale claims moeten worden gewaardeerd en daarin worden betrokken.25 Voor de waarde van aandelen, zo geven Van Mourik en Verstappen aan, zijn latente belastingen van belang voor zover deze voor de betrokken vennootschap ‘verborgen verplichtingen’ inhouden. De objectieve waarde van aandelen wordt echter niet beïnvloed door de eventuele aanmerkelijkbelangheffing, zo wordt betoogd, omdat een aanmerkelijkbelangclaim in de inkomstenbelastingssfeer speelt en niet noodzakelijk iedere aandeelhouder raakt. De – fictieve – koper zal echter bij zijn prijsbepaling rekening houden met deze claim, die van geval tot geval een verschillend gewicht in de schaal legt, zo luidt de slotsom in het gemelde handboek.26

De waarde van een onderneming dan wel van aandelen als zodanig wordt niet beïnvloed door de ten laste van de ondernemer respectievelijk de aandeelhouder komende latente inkomstenbelastingclaim, zo begrijp ik de beide auteurs. Bij de afwikkeling van een huwelijk dienen deze claims voor de geschatte waarde daarvan in aanmerking te worden genomen. Deze waarde zal mijns inziens onder meer afhangen van de beschikbaarheid van fiscale (doorschuivings)faciliteiten en van de ‘kans’ dat deze latente claims tot een invorderbare aanslag komen, maar vanzelfsprekend ook van de tariefverschillen in de beide betrokken Boxen van de Wet IB 2001. Het verschil in omvang tussen beide claims zal in min of meerdere mate kunnen worden gecompenseerd door de hiervoor bedoelde ‘verborgen verplichtingen’ die voor de waarde van de aandelen van belang kunnen zijn. Of dergelijke claims voor – de prijsbepaling door – een koper van belang zijn, zal mijns inziens afhangen van het antwoord op de vraag of de betreffende claim, als toekomstige schuld, tengevolge van de toepassing van een fiscale (doorschuivings)faciliteit op hem kan komen te rusten.27 Daarmee is over de invloed van een dergelijke claim op de prijsbepaling nog niets gezegd; dat is namelijk een kwestie van ‘loven en bieden’.

Zoals hiervoor aangegeven, kan het belang bij verzorging en/of bedrijfsopvolging van één van beide echtgenoten of van beide echtgenoten gediend zijn met een waardebepaling die afwijkt van de ‘fictieve marktwaarde’, de waarde in het economische verkeer. Verschillende waardebepalende factoren zijn de revue gepasseerd, waarbij niet kan worden ‘gemeten’ in welke mate deze factoren de waardering (kunnen) beïnvloeden. Beide bedoelde belangen kunnen en zullen niet zelden samenlopen in de afwikkeling van een huwelijk, waarbij de vraag opdoemt welk belang het zwaarst weegt. Bepalend voor die uitkomst is de mate waarin invloed wordt toegekend aan de hiervoor bedoelde factoren. In hoeverre heeft bijvoorbeeld de aard van de onderneming op de waarde daarvan invloed, als het verzorgingsbelang van de andere echtgenoot in het geding is? Is het verzorgingsbelang wellicht ondergeschikt aan de voortzetting van de onderneming, in aanmerking nemende dat de opbrengsten hieruit wellicht als alimentatiebron dienen? Of mag het verzorgingsbelang niet in gevaar worden gebracht door een mogelijk onrendabele onderneming ‘in de lucht’ te houden. Vragen waarop geen algemeen toepasbare antwoorden zijn te geven. Opnieuw zal van geval tot geval een belangenafweging moeten worden gemaakt.

Hof ’s-Gravenhage overwoog daarover als volgt in het arrest van 24 mei 2006:

Het Hof lijkt – gezien de gekozen bewoordingen – het algemene, economische belang dat de verdeling het voortbestaan van de levensvatbare onderneming niet in gevaar mag brengen, voorop te stellen, en vervolgt daarna met een afweging van de persoonlijke belangen van de echtgenoten. Zoals in hoofdstuk 5, § 11.1 aangegeven, volgt mijns inziens uit de parlementaire toelichting op art. 3:185 BW, dat het algemeen belang en de persoonlijke belangen van de betrokken deelgenoten nevengeschikt zijn. Uit de overwegingen van het Hof zou men anders kunnen afleiden, te weten dat het algemeen belang tot een voortzetting verplicht, waarna een afweging volgt van de persoonlijke belangen van de ex-echtgenoten in hun onderlinge verhouding. Dat lijkt mij niet juist.

Ervan uitgaande dat het algemeen belang en de persoonlijke belangen nevengeschikt zijn, wordt de afweging daarvan in beginsel niet eenvoudiger. Wel neem ik aan dat doorgaans, zoals in laatstbedoeld arrest, het belang van het voortbestaan van een levensvatbare onderneming dienstig is of kan zijn aan alle betrokken belangen.

Het begrip waarde in het huwelijksvermogensrecht is aan de hand van de in het vorenstaande aan de orde geweest zijn de jurisprudentie en doctrine in min of meerdere mate ingevuld. Een volledig beeld op het waardevraagstuk is en kan niet worden gegeven, omdat alle – denkbare – factoren voor de bepaling van een (huwelijksvermogensrechtelijke) verdelings- of verrekenwaarde relevant kunnen zijn.

Bovendien dient te worden bedacht dat de invloed van de in gemelde rechtsbronnen gesignaleerde, waardebepalende factoren niet uitsluitend wordt bepaald door de concrete omstandigheden van het geval, maar dient deze invloed ook te worden bezien tegen de achtergrond van de rechtsontwikkeling van het ‘geschreven’ en het ‘ongeschreven’ huwelijksvermogensrecht.29 Zo kunnen ‘gevestigde’ waarderingsmaatstaven en -factoren door deze ontwikkeling in een ander daglicht komen te staan.30