HR, 10-09-2010, nr. 09/02374

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2010:BM6078

Instantie

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum

10-09-2010

Zaaknummer

09/02374

Conclusie

Mr. L. Timmerman

LJN

BM6078

Roepnaam

VEB c.s./LCI, Asseer, Maes c.s. en PwC

Vakgebied(en)

Ondernemingsrecht (V)

Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2010:BM6078, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑09‑2010; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM6078

ECLI:NL:PHR:2010:BM6078, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑05‑2010

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM6078

Beroepschrift, Hoge Raad, 12‑06‑2009

Wetingang

art. 244 Burgerlijk Wetboek Boek 2

Vindplaatsen

JRV 2010, 761

JOR 2010/304 met annotatie van Steef M. Bartman

Uitspraak 10‑09‑2010

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Enquêterecht; onderzoek naar wanbeleid; ondernemingskamer kan indien uit het debat van partijen na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht; de ondernemingskamer is in zo’n geval voorts bevoegd, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend; discretionaire bevoegdheden van de ondernemingskamer; voor een op de ondernemingskamer rustende verplichting om van deze bevoegdheden gebruik te maken biedt de wet geen grond; tenzij het debat tussen partijen hiertoe noopt, is de ondernemingskamer ook niet gehouden om te motiveren waarom zij van deze bevoegdheden geen gebruik maakt .

10 september 2010

Eerste Kamer

09/02374

EV/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd 'Vereniging van Effectenbezitters',

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verzoeker 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verzoeker 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Verzoekster 7],

gevestigd te [vestigingsplaats],

8. [Verzoeker 8],

wonende te [woonplaats],

9. [Verzoeker 9],

wonende te [woonplaats],

10. [Verzoeker 10],

wonende te [woonplaats],

11. [Verzoekster 11],

gevestigd te [vestigingsplaats],

12. [Verzoeker 12],

wonende te [woonplaats],

13. [Verzoeker 13],

wonende te [woonplaats],

14. [Verzoeker 14],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

LCI TECHNOLOY GROUP N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen,

e n t e g e n

[Verweerder],

wonende in België,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

e n t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

e n t e g e n

PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als VEB c.s., LCI, [verweerder], [verweerder] c.s. en PwC, verzoekster onder 1 ook als VEB.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaken met rekestnummers 1291/2004 OK en 200.004.651 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2006, 14 september 2006, 18 februari 2008 en 12 maart 2009.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van 12 maart 2009 hebben VEB c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] en [verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van VEB c.s. heeft bij brief van 26 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 Op 13 november 2001 is LCI voorlopige surseance van betaling verleend, op 17 december 2001 gevolgd door haar faillissement. In de eerste helft van 2002 failleerden de Nederlandse groepsvennootschappen van LCI.

3.1.2 Bij beschikking van 3 januari 2006 heeft de ondernemingskamer op een op 11 oktober 2004 ter griffie van de ondernemingskamer binnengekomen verzoek van VEB c.s. en enige andere partijen (hierna tezamen: de enquêteverzoekers), voorzover thans van belang, de volgende beslissing gegeven:

"(...) beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [LCI] over de periode vanaf 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001, met dien verstande dat het onderzoek wat betreft de periode van 13 november 2001 tot en met 17 december 2001 geen betrekking dient te hebben op het beleid en de gang van zaken van [LCI] voorzover deze zijn bepaald door belanghebbenden in hun - toenmalige - hoedanigheid van bewindvoerders van [LCI];

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van [LCI] komen;

(...)

stelt verzoekers gedurende vier weken na heden in de gelegenheid de Ondernemingskamer te doen weten of en zo ja op welke wijze deze kosten naar hun inzicht zullen worden betaald onderscheidenlijk voor de betaling daarvan vóór de aanvang van het onderzoek genoegzaam zekerheid wordt gesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan."

De beslissingen betreffende de kosten van het onderzoek en het aanhouden van de benoeming van een onderzoeker bouwen voort op rov. 3.8, waarin de ondernemingskamer heeft overwogen:

"3.8 Nu Curatoren niet (kunnen) worden verplicht de kosten van het te bevelen onderzoek te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen, zij hebben aangevoerd ook niet bereid en in staat te zijn die kosten voor rekening van de failliete boedel te nemen en ook niet LCI in staat zal zijn de kosten van het onderzoek te betalen of voor de betaling daarvan zekerheid te stellen, zal de Ondernemingskamer weliswaar een onderzoek zoals verzocht bevelen maar eerst een onderzoeker benoemen die met het verrichten van het onderzoek zal worden belast indien komt vast te staan althans voldoende aannemelijk wordt dat diens kosten zullen (kunnen) worden voldaan en dat voor de voldoening daarvan vóór de aanvang van het onderzoek genoegzame zekerheid kan worden gesteld. Verzoekers zullen in de gelegenheid worden gesteld zich dienaangaande uit te laten zoals hierna te vermelden."

3.1.3 Nadat de advocaat van de enquêteverzoekers, mr. Lemstra, de ondernemingskamer had bericht dat VEB bereid was tot een bedrag van € 15.000,-- zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek en dat langs diverse wegen gezocht werd naar verdere financiering daarvan, heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 14 september 2006 mr. L.P. van den Blink aangewezen als onderzoeker, zulks op grond van de volgende overwegingen:

"2.2 Voorzover de (in eerste instantie) beraamde onderzoekskosten een bedrag van € 15.000 overschrijden zal naar het oordeel van de Ondernemingskamer nog moeten blijken in hoeverre de in de [...] brief van mr. Lemstra genoemde inspanningen van VEB ertoe zullen leiden dat de benodigde gelden ook daadwerkelijk (zullen) worden verkregen en ten behoeve van het onderzoek zullen worden aangewend. Dat ten behoeve van de onderzoeker op genoegzame wijze zekerheid zal (kunnen) worden verstrekt voor de betaling van de eerste € 15.000 van de kosten van het onderzoek, acht de Ondernemingskamer op basis van voormelde brief van mr. Lemstra evenwel - hoezeer over de uitvoering van de dienaangaande te maken afspraak nog nader overleg zal moeten plaatsvinden tussen mr. Lemstra (namens VEB) en de betrokken onderzoeker - voldoende aannemelijk.

2.3 Er kan dan ook van worden uitgegaan dat voldoende gelden beschikbaar zijn om - in elk geval - een aanvang te maken met het bevolen onderzoek, terwijl niet uitgesloten is dat de voor dit onderzoek - verder - benodigde gelden gedurende de onderzoek beschikbaar zullen worden. Onder deze omstandigheden is een verder uitstel van (de aanvang van) het onderzoek niet langer wenselijk. De Ondernemingskamer zal dan ook ertoe overgaan de hierna te vermelden persoon aan te wijzen als onderzoeker."

3.1.4 Het verslag van het onderzoek is met een bijlage op 18 februari 2008 ter griffie van de ondernemingskamer gedeponeerd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de ondernemingskamer bepaald, dat het verslag met de bijlage ter griffie van de ondernemingskamer voor eenieder ter inzage zou liggen.

3.1.5 Bij op 16 april 2008 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben de enquêteverzoekers de ondernemingskamer, voorzover in cassatie van belang, verzocht

(1) vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI;

(2) vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij en van LCI in de periode van 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001 - met uitzondering van het beleid en de gang van zaken die zijn bepaald door de met ingang van 13 november 2001 benoemde bewindvoerders in de aan de vennootschap verleende surseance van betaling - berust bij haar bestuurder [verweerder] en/of haar raad van commissarissen of haar commissarissen [verweerder 1], [verweerder 2] en/of [verweerder 3].

[Verweerder] en [verweerder] c.s. hebben verweerschriften ingediend, waarna de zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 26 juni 2008.

Bij beschikking van 12 maart 2009 heeft de ondernemingskamer de hiervóór vermelde verzoeken afgewezen. Na in rov. 3.9 enige weren van [verweerder] terzijde te hebben gesteld, overwoog de ondernemingskamer daartoe in rov. 3.10-3.12 het volgende; de cursief weergegeven passages zijn kennelijk overgenomen uit de in rov. 2.2 geciteerde gedeelten van het onderzoeksverslag.

"3.10 Dit een en ander neemt niet weg dat in het onderhavige geval uit het verslag voortvloeit dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (...) in volle omvang. Tengevolge van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden en zijn de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod [gekomen] in een mate evenredig aan dat belang. Het op grond van dit - zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte - onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de - in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde - onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.

3.11 Dat er tussen partijen bij aanvang van het onderzoek overeenstemming over bestond dat, niet-tegenstaande het beperkte budget, met het onderzoek kon worden aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel nu - achteraf - moet worden geconstateerd dat het budget en daardoor het onderzoek als tè beperkt moeten worden aangemerkt. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af dat het verslag - wèl - bevindingen inhoudt (...), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen. Die bevindingen vormen echter, gelijk hiervoor is overwogen, een onvoldoende deugdelijke basis voor de - vérgaande - constatering dat sprake was van wanbeleid.

3.12 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen. Aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen wordt derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat het verslag daarvoor ook overigens geen grondslag biedt. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat het haar voorkomt dat de in het verslag neergelegde bevindingen veeleer als verwijten aan het management van LCI zijn te kwalificeren dan aan haar raad van commissarissen (...)."

3.2 VEB c.s. bestrijden deze beschikking met een middel, dat na een uitvoerige inleiding in punt 7 uitmondt in negen klachten, die hierna zullen worden aangeduid als de onderdelen 7.1-7.9.

3.3 De in onderdeel 7.1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 De onderdelen 7.2 en 7.3 klagen dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de door haar geconstateerde beperking in omvang, qua periode en onderwerpen, van het onderzoek en het daarvan opgestelde verslag niet eraan in de weg behoeft te staan dat de bevindingen van de onderzoeker grond kunnen zijn voor het vaststellen van het bestaan van wanbeleid in de wel onderzochte periode en betreffende de wel onderzochte onderwerpen. Subsidiair klagen de onderdelen over onvoldoende motivering van de beslissing van de ondernemingskamer terzake. Ook deze onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.

3.4.2 Waar LCI ten tijde van de beslissingen van de ondernemingskamer al enige jaren in staat van faillissement verkeerde, ging het hier niet om een enquête met het doel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van LCI, doch ging het slechts om het verkrijgen van openheid van zaken. In overeenstemming hiermee waren de in de tweede fase van de procedure aan de ondernemingskamer gedane verzoeken dan ook slechts gericht op het vaststellen van wanbeleid en van de verantwoordelijkheid daarvoor en niet op het treffen van een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen.

De ondernemingskamer heeft terecht de constatering dat sprake was van wanbeleid als vèrgaand aangemerkt en is met juistheid ervan uitgegaan dat daartoe slechts kan worden overgegaan indien het onderzoek de gang van zaken en het beleid van de vennootschap over een voldoende ruime periode en met voldoende volledigheid in beeld heeft gebracht. Voorkomen moet worden dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat bepaalde, bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzende, feiten en handelingen toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt.

Het is aan de ondernemingskamer om te beoordelen welke eisen in dit opzicht aan het onderzoek moeten worden gesteld. Het oordeel van de ondernemingskamer dat het op grond van het beperkte onderzoek tot stand gekomen verslag slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de - in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde - onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI omvat, dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.10 in verbinding met rov. 2.2 (waarin de ondernemingskamer de voor haar beslissing belangrijkste passages uit het verslag heeft weergegeven) heeft vastgesteld omtrent de aan het onderzoek klevende beperkingen, allerminst onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

De ondernemingskamer heeft bij het wijzen van haar beschikking van 14 september 2006 kennelijk op grond van door de enquêteverzoekers gewekte verwachtingen erop vertrouwd dat de enquêteverzoekers voor voldoende financiering zouden kunnen zorgdragen om een voldragen onderzoek mogelijk te maken. Dat die verwachtingen niet bewaarheid zijn en dat dit negatieve consequenties heeft gehad voor het resultaat van het onderzoek, kan geen grond zijn voor een andere beslissing dan de ondernemingskamer heeft gegeven.

3.5.1 Volgens onderdeel 7.4 heeft de ondernemingskamer miskend dat zij in een geval als het onderhavige, indien uit het debat tussen partijen na deponering van het verslag, of ambtshalve blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, (i) partijen moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling en/of (ii) bij tussenbeschikking moet gelasten dat het onderzoek wordt heropend, ook als de verzoekers in de tweede fase van de enquêteprocedure dat niet hebben verzocht (dus ambtshalve), en zo nodig onder de voorwaarde dat de verzoekers voor de betaling van de kosten zekerheid moeten stellen. Subsidiair betoogt het onderdeel dat de ondernemingskamer in een geval met de kenmerken als het onderhavige, indien zij voornemens is het verzoek tot vaststellen van wanbeleid af te wijzen op de enkele grond dat - kort gezegd - het onderzoek als te beperkt moet worden aangemerkt, (a) verzoekers van dat voornemen op de hoogte moet brengen, (b) verzoekers moet vragen of zij wensen dat langs de hiervoor achter (i) en (ii) bedoelde wegen wordt getracht de noodzakelijke duidelijkheid te verkrijgen ter beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, en (c) indien verzoekers dat wensen moet handelen als hiervoor achter (i) en (ii) aangegeven. Het onderdeel sluit af met een motiveringklacht.

3.5.2 Het onderdeel doet een beroep op HR 8 april 2005, nr. R04/005, LJN AS5010, NJ 2006, 443, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat, indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, zij partijen kan vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) kan vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht, en dat de ondernemingskamer in zo'n geval voorts bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend.

Het gaat hier echter om discretionaire bevoegdheden. Voor een op de ondernemingskamer rustende verplichting om van deze bevoegdheden gebruik te maken biedt de wet geen grond, ook niet in de zich in dit geval voordoende omstandigheden waarop het onderdeel een beroep doet. Ook voor de subsidiair aangevoerde verplichtingen biedt de wet geen grond.

Tenzij het debat tussen partijen hiertoe noopt, is de ondernemingskamer ook niet gehouden om te motiveren waarom zij van deze bevoegdheden geen gebruik maakt. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen in de gedingstukken, die de ondernemingskamer in haar motivering had moeten betrekken.

Het onderdeel faalt.

3.6 De in de onderdelen 7.5 tot en met 7.8 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 De afwijzing van het hiervóór in 3.1.5 onder (2) weergegeven verzoek wordt gedragen door de vaststelling in rov. 3.12 dat de afwijzing van het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI, meebrengt dat aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen niet wordt toegekomen. Hetgeen de ondernemingskamer verder heeft overwogen in rov. 3.12 is ten overvloede gegeven. Het tegen deze overwegingen gerichte onderdeel 7.9 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] en [verweerder] c.s. tezamen begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 september 2010.

Conclusie 12‑05‑2010

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake

Vereniging VEB NCVB (voorheen genaamd Vereniging van Effectenbezitters),

tezamen met elf natuurlijke personen en twee rechtspersonen vermeld in de dagvaarding

(hierna: VEB c.s.)

tegen

LCI Technology Group NV

(hierna: LCI)

Tegen

[Verweerder]

(hierna: [verweerder])

Tegen

1.: [Verweerder 1]
2.: [Verweerder 2]
3.: [Verweerder 3]

En tegen

PriceWaterhouseCoopers Accountants NV

(hierna: PWC)

1. Feiten en procesverloop

1.1.

Deze zaak ligt in het verlengde van HR 26 juni 2009 (KPNQwest 2 en 3), JOR 2009, 192 en 193 m.nt. Van Mierlo. Daarin ging het om de vraag of een enquête naar een gefailleerde vennootschap een aanvang kan krijgen wanneer onzekerheid bestaat over de financiering van het onderzoek. In de onderhavige zaak moest de Ondernemingskamer oordelen over een verzoek tot vaststelling van wanbeleid bij een gefailleerde vennootschap. Wegens ontoereikende financiële middelen was het onderzoek, dat op onderdelen (zeer) kritisch was over het beleid en de gang van zaken, beperkter dan gelast door de Ondernemingskamer, terwijl het beperkte onderzoek volgens de onderzoeker nog eens onevenwichtig was, omdat aan bepaalde belangrijke aspecten onvoldoende aandacht kon worden besteed. De feiten zijn als volgt.1.

1.2.

LCI hield een onderneming in stand die zich aanvankelijk toelegde op de distributie van printers en nadien op de levering van internetapplicaties en op activiteiten met betrekking tot software en ICT-dienstverlening.

1.3.

Na het aantreden in 1994 van [verweerder] als CEO ging LCI zich toeleggen op het ontwikkelen van internetapplicaties en activiteiten op het gebied van software en ict-dienstverlening, waarna een grote groei volgde, met name tot stand gebracht door overnames die veelal werden gestructureerd en gefinancierd op basis van een zogeheten earn-out regeling tegen betaling in aandelen in LCI. Blijkens het jaarverslag over 2000–2001 (het boekjaar van LCI liep van 1 mei tot en met 30 april) omvatte LCI toen met inbegrip van LCI als houdstervennootschap 39 vennootschappen, gevestigd in diverse landen in Europa en in de VS, waren bij haar toen 1024 werknemers in dienst, bedroeg de netto omzet € 310.578.000 en werd een resultaat na belastingen behaald van € 8.853.000. De jaarrekening over 2000–2001 is voorzien van een goedkeurende verklaring van PWC.

1.4.

In de loop van 2001 bleken in de groep diverse problemen te bestaan. LCI werd geconfronteerd met fraude bij haar Oostenrijkse deelneming CCW GmbH. Op 25 oktober 2001 werd bekend gemaakt dat het tekort bij deze vennootschap ten gevolge van de fraude € 30 miljoen bedroeg hetgeen LCI vanwege het daardoor ontstane liquiditeitsprobleem noopte tot onderhandelingen met haar banken over herfinanciering, met een tegenvallende kostenontwikkeling, met tegenvallende marketingmogelijkheden en met tegenvallende financieringsmogelijkheden voor de ontwikkeling van haar belangrijkste nieuwe product in ontwikkeling, de zogenaamde SmartPen. Curatoren hebben in hun eerste verslag als bewindvoerders over dat product opgemerkt dat ‘(v)an SmartPen is geconstateerd dat het een ‘cashburner’ is [geweest] zonder concrete vooruitzichten op inkomsten op korte of lange termijn’.

1.5.

Op 28 oktober 2001 heeft raad van commissarissen besloten [betrokkene 1] tot CEO te benoemen. Het vereiste AVA-besluit is nooit genomen, hetgeen tot gevolg had dat [verweerder] ondanks het besluit van de raad van commissarissen bestuurder van LCI bleef. Nadat [verweerder] op 16 november 2001 zijn ontslag had aangeboden, heeft de raad van commissarissen op 19 november 2001 [betrokkene 2] tot tijdelijk bestuurder van LCI benoemd.

1.6.

De aandelen in LCI waren genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam tot 11 augustus 2003, toen zij uit de notering werden genomen.

1.7.

Op 13 november 2001 is LCI voorlopige surseance van betaling verleend op 17 december 2001 gevolgd door het faillissement van LCI. In de eerste helft van 2002 failleerden de Nederlandse groepsvennootschappen van LCI.

1.8.

Euronext Amsterdam heeft voorafgaande aan de beëindiging van de notering van de aandelen LCI op 24 juli 2003 meegedeeld dat volgens de curatoren geen uitkering op de aandelen in LCI meer was te verwachten.

1.9.

Op 3 januari 2006 heeft de Ondernemingskamer een enquête gelast naar het beleid en de gang van zaken over de periode vanaf 24 augustus 1994 – 17 december 2001. De Ondernemingskamer heeft het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 60.000.

1.10.

Nadat VEB voor € 15.000 zekerheid had gesteld, heeft de Ondernemingskamer op 14 september 2006 mr. L.P. van den Blink tot onderzoeker benoemd. Nadien heeft de VEB voor nog eens € 10.000 zekerheid gesteld.2.

1.11.

Deze heeft op 18 februari 2008 zijn verslag gedeponeerd. Het verslag meldt op p. 1 en 2:

‘Het onderzoek vertraagd

Het onderzoek is aanzienlijk vertraagd bij gebreke van de door LCI Technology Group N.V. (hierna: ‘LCI’) krachtens de bedoelde beschikking van de Ondernemingskamer te stellen zekerheid voor de kosten van het onderzoek. Ten tijde van de beschikking bevond LCI zich in staat van faillissement. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de verplichting tot het stellen van zekerheid niet een boedelschuld oplevert en hebben derhalve geweigerd de zekerheid te stellen. In een cassatieprocedure tussen andere partijen, maar met een identieke inzet, heeft de Hoge Raad het standpunt van de curatoren juist geoordeeld. De zekerheid is derhalve niet gesteld en de onderzoeker heeft daarom het onderzoek niet ter hand kunnen nemen. Deze situatie heeft enige tijd geduurd. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: ‘de VEB’) is een van de verzoekers in de onderhavige enquête-procedure. Deze verzoeker is bereid gebleken ter doorbreking van de ontstane impasse zekerheid te stellen ten belope van een gedeelte van het in de beschikking van 3 januari 2006 genoemde bedrag. De onderzoeker heeft daarop een aanvang met het onderzoek kunnen maken. Toen de kosten van het onderzoek waren opgelopen tot het bedrag waarvoor de VEB zekerheid had gesteld, heeft het onderzoek opnieuw enige tijd stil gelegen. Tenslotte heeft de VEB door een verhoging van de gestelde zekerheid de onderzoeker in staat gesteld het onderhavige verslag uit te brengen.

De beperkte opzet van het onderzoek

Bij gebreke van een budget toereikend voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek indien gedaan in volle omvang, heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daarop volgende maanden. Bovendien komen de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod in een mate evenredig aan dat belang. Op volledigheid maakt het verslag derhalve geen aanspraak. Aan sommige deelonderwerpen wordt meer aandacht besteed dan aan andere. Dat kan de indruk wekken dat de mate waarin aan een deelonderwerp aandacht wordt besteed, het belang weergeeft dat de onderzoeker toekent aan dat deelonderwerp, vergeleken met het belang van andere deelonderwerpen. Die indruk is onjuist. Zo wordt aan de bij LCI's Oostenrijkse werkmaatschappijen gepleegde fraude aanzienlijk minder tekst besteed dan aan LCI' s investeringen in het Smartpen project. Uit dit verschil mag niet worden geconcludeerd dat naar de mening van de onderzoeker de Smartpen investeringen een grotere bijdrage aan LCI's ondergang hebben geleverd dan de Oostenrijkse fraude. De reden voor de ongelijke behandeling is geweest dat het budget een onderzoek naar de Smartpen investeringen wel toeliet en een veel kostbaarder onderzoek naar de Oostenrijkse gang van zaken niet. Hetzelfde geldt voor de rol van LCI's Raad van Commissarissen. Dit deelonderwerp krijgt de vereiste aandacht in tegenstelling tot de rol van andere bij LCI betrokkenen, zoals met name PricewaterhouseCoopers en de leden van het management team (met uitzondering van de rol van de directeur [verweerder]). Ook hier kan de indruk worden gewekt dat het belang van de rol van de Raad van Commissarissen voor het onderzoek zich verhoudt tot het belang van de rol van de externe accountant resp. de stafleden als de hoeveelheid text gewijd aan eerstbedoeld belang zich verhoudt tot de hoeveelheid tekst gewijd aan het laatstbedoelde belang. Ook die indruk is onjuist. Het verschil van behandeling is uitsluitend terug te voeren op de tot keuzes dwingende beperktheid van het budget en de omstandigheid dat de commissarissen voor de onderzoeker het eenvoudigst bereikbaar en terstond vrijwillig tot volledige medewerking bereid bleken. De onderzoeker is zich bewust dat een verslag van een onderzoek waarbij noodgedwongen niet alle deelonderwerpen gelijk worden behandeld in de zin dat sommige deelonderwerpen uitvoerig worden belicht en andere veel minder, in zoverre een onevenwichtig verslag is. De onderzoeker hecht eraan de lezer van dit verslag daarop, voorzover nodig, te wijzen.’

1.12.

De samenvatting van het rapport luidt als volgt:

‘Voor veel IT- en IT-gerelateerde bedrijven zijn de jaren voorafgaande aan het millennium euforische jaren geweest van snelle opkomst, moeiteloos verkregen bankkredieten en spectaculaire successen, te danken aan een voor de branche uitzonderlijk gunstig economisch klimaat. Dat klimaat duurde tot ongeveer de zomer van 2000. Toen sloeg het om in zijn tegendeel. Veel IT bedrijven die tot dan succesvol waren geweest, althans hadden geleken, bleken tegen die omslag niet bestand. LCI was, met het Smartpen project, een van die bedrijven.

Het beursgenoteerde LCI bestond uit twee onderdelen, waarvan het eerste een verzameling was van enige tientallen in snel tempo tegen betaling in — grotendeels — aandelen LCI op earn out basis en zonder adequate due diligence geacquireerde IT- ondernemingen in binnen- en buitenland, voornamelijk in Oostenrijk. Een uitzondering was het te Wenen gevestigde CCW, geen IT-bedrijf, maar een bedrijf dat zich bezig hield met fabricage en assemblage, een voor LCI totaal onbekend terrein. De earn out basis bracht mee dat de directeur/voormalige eigenaar van een geacquireerde werkmaatschappij op het punt van dividenduitkering een belang had tegengesteld aan dat van de holding. Op holdingniveau werd aan bewaking van de geacquireerde werkmaatschappijen nagenoeg niets gedaan. Dat kon ook niet, omdat de staf van de holding tot in 2000 bleef bestaan uit niet meer dan vier man. Van een managementstructuur meegegroeid met de groei van de groep, was geen sprake. De op stand alone basis door middel van locale bankkredieten gefinancierde en door hun locale accountants gecontroleerde werkmaatschappijen bleven ook na de eigendomsovergang practisch geheel autonoom. Op holdingniveau werd niet meer gezien dan, op basis van de door de werkmaatschappijen gepresenteerde cijfers, een jaarlijks met ongeveer 40% stijgende winst. De stand alone basis is doorbroken door solvabiliteitsgaranties (‘Patronatserklärungen’) die LCI ten behoeve van de werkmaatschappijen heeft verstrekt. In totaal bleek daarmee achteraf een aansprakelijkheid ten bedrage van rond Eur 50 miljoen te zijn gemoeid.

Het tweede onderdeel van LCI was een nog niet geheel uitontwikkeld product, de Smartpen. LCI was niet groot en bij lange na niet financieel sterk genoeg om de uitontwikkeling en vermarkting van de pen op eigen kracht tot een goed einde te brengen. Er werd gezocht, zij het ongestructureerd, naar een potentiële klant of partner die bereid zou zijn te investeren in de voor de uitontwikkeling noodzakelijke grootschalige, vele miljoenen vergende, tests. Die potentiële klant en die partner zijn niet gevonden. De ontwikkeling van de pen is bij gebrek aan financiële middelen in de testfase blijven steken.

Inmiddels was LCI's cashflow zorgwekkend negatief en het Smartpen project cashverslindend. Er moest zeer aanzienlijke financiering komen ten einde, in afwachting van het vinden van een partner, het project op eigen kracht in leven te houden. Temporiseren van het project in afwachting van het vinden van een partner werd beschouwd als ‘het uittrekken van de stekker’ (verlies van voorsprong op de concurrentie, het vertrek van sleutelfiguren, etc).

Voor de benodigde financiering werd gedacht aan een gang, in verschillende etappes, naar Nasdaq, waarvoor het klimaat sinds de zomer van 2000 allengs ongunstiger was geworden. Bovendien was een handicap dat het nog niet uitontwikkelde product (de pen was nog niet klaar voor productie van enige omvang) geen track record had. Het waarborgen van de noodzakelijke intellectuele eigendomsrechten — een van de eerste aspecten waar een geïnteresseerde partij naar zal vragen — was niet op orde. Of onder deze omstandigheden het aantrekken van financiering — en daarmee de haalbaarheid van het project — nog een reeële verwachting kon worden genoemd, was minstgenomen zéér de vraag. Desondanks bleef LCI doorgaan met aanzienlijke investeringen in Smartpen, in het jaar voorafgaande aan het faillissement ongeveer 1 miljoen Euro per maand, bancair gefinancierd.

Het zoeken naar een partner en het streven naar een beursgang is onprofessioneel en ongestructureerd gebeurd. Er is niets van terechtgekomen. Inmiddels was de beurskoers van LCI in elkaar gestort (zoals de beurskoers van de meeste, zo niet alle, IT-ondernemingen in Nederland en aan de Nasdaq, de IT-bubbel was gebarsten) en had LCI een grootschalige fraude in Oostenrijk aan zijn financiers moeten melden. Dat had, de uit het jaarverslag 2000/01 sprekende zelfverzekerdheid van LCI ten spijt, de houding van de banken tegenover LCI totaal doen veranderen. ING heeft begin september 2001 een onderzoek bij LCI ingesteld en de financiële positie van LCI als ‘extremely critical’ beschouwd. Binnen twee maanden volgden de surséance en het faillissement van LCI en de meeste dochtervennootschappen. De toestand van de boedels was zodanig dat aan de crediteuren geen enkele uitkering kon worden gedaan.

Gedurende de onderzoeksperiode tot aan de vooravond van de surséance heeft LCI onder de éénhoofdige leiding van de directeur [verweerder] gestaan. De commissarissen zijn reeds kort na hun aantreden tot de overtuiging gekomen dat het staan van LCI onder de eenhoofdige leiding van [verweerder], onaanvaardbaar was. Zij hebben gestreefd naar verbreding van de directie en daarmee naar vermindering van hun afhankelijkheid van [verweerder]. Door [verweerder]'s positie in het bestuur van de Stichting Prioriteit LCI kon hij die verbreding tegenhouden en daar heeft hij misbruik van gemaakt. Van oordeel dat een LCI beschadigend conflict het grootste van twee kwaden was, hebben de commissarissen, voorlopig en hopend op een gunstige wending, de huns inziens onaanvaardbare situatie dat de directie slechts bestond uit [verweerder], geaccepteerd. Zij hebben daarmee een grotere verantwoordelijkheid en betrokkenheid op zich genomen dan in het geval dat zij erop mochten vertrouwen dat de directie van LCI adequaat was bemand.

[Verweerder] was in de periode van LCI's spectaculaire groei niet mee-ontwikkeld van een succesvol opbouw-ondernemer tot een evenwichtig bestuurder. Ondanks het uitblijven van de voor de haalbaarheid van het Smartpen project noodzakelijke partner en financiering, heeft hij tot aan de vooravond van de surséance de commissarissen, die een totaal verkeerd beeld hadden van de LCI ter beschikking staande credietruimte, weten te overtuigen dat doorgegaan moest worden met het investeren in Smartpen en dat er voldoende hoopgevende signalen uit de markt bleven komen om dat verantwoord te doen zijn. [Verweerder] was niet gewend aan, en niet gediend van, inmenging door de commissarissen. Hij lichtte de commissarissen niet verder, en niet eerder, in dan het hem uitkwam. In het afgeven van Patronatserklärungen, bij voorbeeld, heeft hij de commissarissen niet gekend. Net als [verweerder]'s uitlatingen in Beursplein 5 in maart 2000 over het miljardenbedrijf dat hij zo snel als hij kon van LCI zou maken en over binnen anderhalf jaar met meerdere bedrijven naar de beurs gaan, is zijn tot het bittere einde, tegen alle negatieve factoren in, vasthouden aan zijn geloof in de haalbaarheid van het Smartpen project, moeilijk rationeel te verklaren.

Op papier was de samenstelling van de in 1998/99 nieuw bemande Raad van Commissarissen adequaat. Aan toewijding heeft het de commissarissen niet ontbroken. Nochtans hebben de commissarissen de ondergang van LCI niet tijdig kunnen afbuigen naar een enigszins zachte landing. Waar het de commissarissen aan heeft ontbroken, is de juiste mate van assertiviteit, waarmee een Raad van Commissarissen zo nodig zijn prerogatieven door de directie doet respecteren en zich daarmee het adequaat functioneren mogelijk maakt. Omstandigheden waarover de commissarissen geen controle hadden, zoals de omslag in de IT markt, en omstandigheden waarvan de commissarissen te laat op de hoogte kwamen, zoals de Oostenrijkse fraude, hebben LCI in grote problemen terecht doen komen. Maar dat de commissarissen de bij die problemen passende (nood)maatregelen niet tijdig hebben trachten te bewerkstelligen, heeft gelegen aan hun houding ten opzichte van [verweerder], die het vertrouwen van de commissarissen in de haalbaarheid van het Smartpen project met hoopgevende, door de commissarissen niet gecontroleerde, berichten in stand wist te houden. Daarbij speelde een rol, in de woorden van een der commissarissen, ‘de sensitiviteit van mogelijke kritiek van commissarissen op een directeur met toch wel een heel mooi trackrecord’.

Dat LCI van Smartpen als ‘bleeder’ afmoest is pas enkele dagen voor de surséance tot de commissarissen doorgedrongen. Dat LCI van [verweerder] afmoest waren de commissarissen zich al eerder bewust. Maar de commissarissen hadden tot het laatst toe de illusie dat LCI Smartpen spoedig van LCI zou worden afgesplitst en dat [verweerder] dan met LCI Smartpen zou meegaan.

De opstelling van [verweerder] tegenover de Raad van Commissarissen is deloyaal geweest. Hij heeft de Raad vitale informatie onthouden en heeft het door de commissarissen in zijn geloofwaardigheid gestelde vertrouwen misbruikt door hen over vooruitzichten op reddingbrengende financiering onrealistisch voor te lichten. De commissarissen van hun kant hebben dat vertrouwen lichtvaardig gegeven en hebben, door de door [verweerder] gegeven voorlichting niet te controleren en/of door deskundigen te doen evalueren, nagelaten de vervulling van hun toezichthoudende taak op dit punt aan te passen aan de ernst van de situatie en het cruciale belang van hetgeen waarover [verweerder] rapporteerde. Kort gezegd hebben [verweerder] en de Raad van Commissarissen met name in de periode na de eerste helft van 2000 in hun onderlinge verhouding gedisfunctioneerd.

In de Jaarrekening 2000/01 zijn de ingrijpende, zo niet fatale, gevolgen van een grootschalige fraude bij de Oostenrijkse dochtervennootschappen niet meegenomen. De ten behoeve van de werkmaatschappijen afgegeven solvabiliteitsgaranties worden niet vermeld. Deze twee omstandigheden alleen reeds betekenen dat de jaarrekening geen enkel houvast biedt voor de beoordeling van het resultaat van het afgelopen boekjaar en de omvang van LCI's vermogen. Van twijfel aan de continuïteit wordt ten onrechte geen blijk gegeven. De voorspelling van winstverdubbeling is ongerechtvaardigde bravoure. Een winstwaarschuwing was meer op zijn plaats geweest. De vermelding dat Smartpen op het punt van een commerciële doorbraak staat moet volgens de opsteller van het jaarverslag niet letterlijk worden genomen. Ook van deze vermelding had het tegendeel de situatie juister weergegeven. De stelligheid waarmee in het jaarverslag wordt gesproken over een beursgang en verzekerd toekomstig succes van Smartpen, was op niets gebaseerd, zo niet tegen beter weten in gedaan.

De ondergang van LCI is in de eerste plaats veroorzaakt door de grootschalige fraude bij de Oostenrijkse dochtervennootschappen. Van de door die dochtervennootschappen gepresenteerde winst bleek een groot gedeelte gefingeerd. In plaats van een solide achtergrond waar de banken vertrouwen in stelden en een bron waaruit LCI desgewenst aanzienlijke dividenden zou kunnen opnemen, bleken de dochtervennootschappen een bodemloze put die krachtens afgegeven Patronatserklärungen door LCI moest worden gedempt.

De zeer aanzienlijke investeringen in Smartpen zijn een bedreiging voor de continuïteit van LCI gaan vormen. LCI is in een ongunstig geworden markt blijven doorgaan met die investeringen zonder enig concreet uitzicht op een partner of financiering en derhalve zonder enige redelijk gefundeerde verwachting dat het project tenslotte realiseerbaar zou blijken en de geïnvesteerde bedragen zouden kunnen worden terugverdiend. De pijnlijke beslissing om bij het keren van het tij de bakens te verzetten, het project te stoppen, verlies te nemen en te trachten van LCI te redden wat er te redden viel, is te moeilijk gebleken. Het beleid van blijven hopen dat de noodzakelijke partner en financiering zouden worden gevonden voordat LCI aan het eind van haar mogelijkheden zou zijn gekomen, is ten opzichte van het stoppen van het project kennelijk beschouwd als de minste van twee kwaden. En zo is tenslotte met Smartpen Eur 20 miljoen verloren gegaan.’

1.13.

Op 12 maart 2009 heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot vaststelling van wanbeleid door VEB cs afgewezen met de volgende overwegingen (curs. OK):

‘3.10

(…) In het onderhavige geval [vloeide] uit het verslag [voort] dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (…) in volle omvang. Tengevolge van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden en zijn de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod [gekomen] in een mate evenredig aan dat belang. Het op grond van dit — zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte — onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de — in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde — onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.

3.11

Dat er tussen partijen bij aanvang van het onderzoek overeenstemming over bestond dat, niettegenstaande het beperkte budget, met het onderzoek kon worden aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel nu — achteraf — moet worden geconstateerd dat het budget en daardoor het onderzoek als tè beperkt moeten worden aangemerkt. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af dat het verslag — wèl — bevindingen inhoudt (…), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen. Die bevindingen vormen echter, gelijk hiervoor is overwogen, een onvoldoende deugdelijke basis voor de — vérgaande — constatering dat sprake was van wanbeleid.

3.12

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen. Aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen wordt derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat het verslag daarvoor ook overigens geen grondslag biedt. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat het haar voorkomt dat de in het verslag neergelegde bevindingen veeleer als verwijten aan het management van LCI zijn te kwalificeren dan aan haar raad van commissarissen of PwC (…).’

1.14.

VEB cs hebben cassatieberoep ingesteld dat door [verweerder], [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] is bestreden.

2. Behandeling van het cassatiemiddel

2.1.

Het verzoekschrift vangt aan met een inleiding (§1 – 6), waarna de klachten in §7 zijn opgenomen die zijn gericht tegen de hierboven aangehaalde overwegingen. De onderdelen 7.1 – 7.5 richten zich tegen rov. 3.10. Onderdeel 7.1 werpt een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat het verslag slechts een klein deel belicht van de onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid. Immers, de onderzoeker stelt slechts dat de verschillende deelonderwerpen niet aan bod komen ‘in een mate evenredig aan dat belang.’ De onderzoeker acht het verslag niet onevenwichtig omdat het slechts een klein deel van de relevante onderwerpen zou belichten, maar omdat niet alle onderwerpen even uitvoerig worden belicht. Bovendien wordt het overgrote deel van de onderwerpen die aanleiding gaven tot twijfel aan een juist beleid in het verslag belicht, al gebeurt dat niet steeds in dezelfde mate. Om deze reden is de overweging onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

2.2.

Volgens onderdeel 7.2 miskent de Ondernemingskamer dat het beperkte onderzoek niet meebrengt dat op basis van het verslag geen verantwoord oordeel over het beleid van de vennootschap kan worden gevormd. Althans miskent de Ondernemingskamer dat de onderwerpen die wel aan een onderzoek zijn onderworpen voldoende diepgaand en grondig zijn onderzocht, zodat ten aanzien van deze onderwerpen wel een oordeel over eventueel wanbeleid kan worden gegeven. Voorts wijst het onderdeel erop dat de onderwerpen in de eerste fase-beschikking niet nader zijn gespecificeerd. De onderzoeker heeft de vrijheid de meest relevante onderwerpen te onderzoeken. Het oordeel is onvoldoende begrijpelijk, omdat niet valt in te zien waarom het beperkte onderzoek zou meebrengen dat het verslag niet met betrekking tot de wél onderzochte onderwerpen voldoende grondslag kan opleveren om een verantwoord oordeel over het beleid te geven.

2.3.

De Ondernemingskamer miskent volgens onderdeel 7.3 dat wanbeleid geen structureel karakter behoeft te vertonen. Ook een enkele gedraging kan immers wanbeleid opleveren. Daarom valt niet in te zien dat de beperking van het onderzoek meebrengt dat het onderzoek onvoldoende grondslag kan bieden voor een oordeel omtrent het beleid.

2.4.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aan het oordeel of sprake was van wanbeleid en zo ja, wie daarvoor verantwoordelijk is, gaat vooraf de vraag of de Ondernemingskamer in staat is op basis van het rapport een verantwoord oordeel te vormen over het beleid en de gang van zaken binnen LCI. Deze voorvraag is van feitelijke aard en kan in cassatie in beginsel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.5.

In dit geval is het onderzoek onvolledig, omdat een kortere periode wordt belicht dan de Ondernemingskamer voor ogen heeft gehad in haar enquête-beschikking. Bovendien was het onderzoek volgens de onderzoeker zelf onevenwichtig in die zin dat niet aan ieder onderwerp de aandacht kon worden besteed die het onderwerp rechtvaardigde. Zo kon nauwelijks aandacht worden besteed aan de Oostenrijkse fraude, die een belangrijke directe aanleiding voor het faillissement vormde. Klaarblijkelijk bracht die onvolledigheid van het rapport volgens de Ondernemingskamer niet alleen mee dat de onderwerpen die in het verslag wel aan de orde komen van onvoldoende gewicht waren om verantwoord te kunnen oordelen over het beleid en de gang van zaken binnen LCI, maar ook dat het relatieve belang van deze onderwerpen onvoldoende kan worden ingeschat, omdat andere onderwerpen niet of nauwelijks aan bod waren gekomen. Dit feitelijke oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. De onderdelen falen daarom.

2.6.

Volgens onderdeel 7.4 miskent de Ondernemingskamer dat zij in een geval als het onderhavige, indien uit het debat tussen partijen na deponering van het verslag, of ambtshalve blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest,

(i): partijen moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling en/of
(ii): bij tussenbeschikking (ambtshalve) moet gelasten dat het onderzoek wordt heropend, en zo nodig onder de voorwaarde dat de verzoekers voor de betaling van de kosten zekerheid moet stellen. Het onderdeel verwijst in dit verband naar Laurus.3.

2.7.

In Laurus heeft de Hoge Raad overwogen (curs. LT):

‘3.11

Het onderdeel is in zoverre op een juist uitgangspunt gebaseerd dat (…) het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête uit twee afzonderlijke procedures bestaat. Dit betekent echter niet dat die procedures geheel los van elkaar staan. In de tweede procedure wordt immers voortgebouwd op de eerste procedure in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de beoordeling door de ondernemingskamer op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebben de bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. (…)’

2.8.

Uit de door mij onderstreepte woorden blijkt dat de Ondernemingskamer een beleidsvrijheid heeft bij de vraag of nadere bescheiden in het geding moeten worden gebracht of dat het onderzoek wordt heropend. Het onderdeel berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval heeft de Ondernemingskamer ervan afgezien om de onderzoeker of partijen te verzoeken meer stukken in het geding te brengen om de onderzoeker te verzoeken bij de behandeling aanwezig te zijn of om een nieuw onderzoek te gelasten. Dat stond haar vrij. Overigens kan deze beslissing goed worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat het niet eenvoudig is gebleken het onderzoek te financieren.

2.9.

Onderdeel 7.5 berust op de lezing van de derde volzin van rov. 3.10 dat de Ondernemingskamer wel inhoudelijk heeft beoordeeld of de in het verslag beschreven gedragingen wanbeleid opleveren en heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Deze lezing mist feitelijke grondslag, zodat de klachten buiten beschouwing kunnen blijven.

2.10.

Onderdeel 7.6 en 7.7 richten zich op rov. 3.11. Onderdeel 7.6 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en faalt. Hetzelfde geldt voor de eerste alinea van onderdeel 7.7. Dit onderdeel betoogt voorts dat in het verslag en in de samenvatting bevindingen staan die niet werden genoemd in de beschikking van 3 januari 2006, maar die wel bevestigen dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid. Deze bevindingen vormen een voldoende basis voor het oordeel wanbeleid. Indien en voorzover de Ondernemingskamer haar oordeel slechts heeft gebaseerd op de geciteerde bevindingen uit het verslag, getuigt zij van een onjuiste rechtsopvatting, althans is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer heeft dan immers geen aandacht besteed aan de bevindingen die niet zijn geciteerd, hoewel VEB cs ook die andere bevindingen aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd.

2.11.

De klacht dat in het verslag bevindingen staan die niet waren genoemd in de enquête-beschikking loopt stuk op de voorgaande klachten. Dit gegeven doet er niet aan af dat het verslag onvoldoende aanknopingspunten bevatte voor een verantwoord oordeel over het beleid en de gang van zaken bij LCI.

2.12.

Voor het overige faalt het onderdeel, omdat het berust op een onjuiste lezing. Uit de beschikking kan niet worden opgemaakt dat de Ondernemingskamer uitsluitend de geciteerde passages uit het verslag in aanmerking heeft genomen. In de aanhef van rov. 2.2 (waarin grote passages uit de samenvatting van het verslag worden geciteerd) overweegt de Ondernemingskamer dat het verslag onder meer het volgende inhoudt. De Ondernemingskamer was niet gehouden uitvoeriger te citeren uit het verslag; uit de aanhef blijkt dat de Ondernemingskamer het gehele verslag in aanmerking heeft genomen, maar dat zij het niet nodig heeft gevonden meer te citeren.

2.13.

De onderdelen 7.8 en 7.9 richten zich tegen rov. 3.12. Onderdeel 7.8 mist zelfstandige betekenis. Volgens onderdeel 7.9 zou de Ondernemingskamer miskennen dat de gedragingen van de (individuele leden van) organen wel degelijk, hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie — grondslag bieden voor het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen. Het andersluidende oordeel, met name met ten aanzien van [verweerder] en de RvC is onbegrijpelijk, omdat dit in het geheel niet wordt gemotiveerd. Het is te meer onbegrijpelijk, omdat in de laatste volzin van rov. 3.12 besloten ligt dat de Ondernemingskamer de bevindingen in het verslag in ieder geval als verwijten aan het management (bestuur) van LCI kwalificeert.

2.14.

Het onderdeel faalt. Wanneer het onderzoek onvoldoende aanknopingspunten bevat om te oordelen over een verzoek tot vaststelling van wanbeleid, volgt hieruit dat evenmin de verantwoordelijkheid voor het beleid kan worden vastgesteld. De klacht over de laatste volzin mist bovendien belang, omdat deze overweging ten overvloede is gegeven. Overigens kan uit het verslag worden opgemaakt dat de beperkte opzet van het verslag de onderzoeker soms heeft belemmerd in het aanwijzen van de verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van de beleid. Zo gaat de onderzoeker op p. 48 – 53 uitvoerig in op de jaarrekening 2000/01 en constateert hij verschillende gebreken. Maar de onderzoeker kon niet vaststellen of en zo ja, in hoeverre de RvC hier een verwijt kan worden gemaakt. Hij schrijft op p. 53:

‘Op de vraag van de onderzoeker of in het licht van het statement in het jaarverslag 1999/2000 het teruglopen van de winst hen aanleiding had gegeven om, in plaats van een bevestiging van winstverdubbeling, een winstwaarschuwing te overwegen, luidde het antwoord van de commissarissen dat zij die vraag aan PWC hebben voorgelegd en zijn afgegaan op het antwoord van PWC dat zulks niet nodig was omdat in het statement over de winstverdubbeling geen concreet bedrag was genoemd.

Zoals volgt uit het bovenstaande geeft de Jaarrekening 2000/01 geen getrouw beeld als bedoeld in de door PWC op de jaarrekening afgegeven Accountantsverklaring.

PricewaterhouseCoopers

In gesprekken met de onderzoeker hebben [verweerder] en niet minder de commissarissen zich voor hun doen c.q. nalaten herhaaldelijk beroepen op van PWC ontvangen adviezen, op al dan niet stilzwijgende accoordverklaringen en op PWC's jaarlijkse voorbehoudsloze goedkeurende verklaring bij de jaarrekening. Zij hebben, naar zij de onderzoeker hebben verklaard, de eerdergenoemde PWC-partner (…), die het LCI-account onder zich had, gezegd dat indien hij het ooit dienstig achtte om ook eens buiten [verweerder] om met de commissarissen te spreken, de commissarissen daarvoor openstonden. [Deze PWC-partner] heeft daar nooit om gevraagd. De commissarissen verwijten PWC dat de Oostenrijkse fraude niet eerder is ontdekt en hebben ook op andere onderdelen forse kritiek op het door PWC geleverde werk. De commissarissen hebben verklaard zich door PWC bedrogen te voelen. Mede naar aanleiding van door de commissarissen en [verweerder] tegenover hem afgelegde verklaringen, heeft de onderzoeker zich op een aantal punten over de rol van PWC verbaasd. Indien de onderzoeker een ruimer budget zou hebben gehad, zou hij die punten in zijn onderzoek hebben betrokken, mede ter voorkoming van onevenwichtigheid — als hierboven onder het hoofdje ‘De beperkte opzet van het onderzoek’ bedoel — tussen de aandacht besteed aan de rol van de commissarissen en de rol van de PWC. In de door de onderzoeker geuite verbazing mag geen beschuldiging aan het adres van PWC worden gelezen. Daarvoor is het hoor en wederhoor met betrekking tot PWC onvoldoende geweest.’

2.15.

Uit het voorgaande volgt dat het cassatieberoep tevergeefs wordt voorgedragen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 12‑05‑2010

Ontleend aan rov. 2.1–2.8 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 3 januari 2006.

Verzoekschrift, nr. 3.11; Verweerschrift, nr. 1.5. Vgl. voorts onderzoeksverslag, p. 1.

HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, rov. 3.11.

Beroepschrift 12‑06‑2009

Geven eerbiedig te kennen:

1.: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VEB NCVB,
voorheen statutair genaamd ‘Vereniging van Effectenbezitters’,
gevestigd te 's‑Gravenhage,
2.: [verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
3.: [verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
4.: [verzoeker 4],
wonende te [woonplaats],
5.: [verzoeker 5],
wonende te [woonplaats],
6.: [verzoeker 6],
wonende te [woonplaats],
7.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster 7] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
8.: [verzoeker 8],
wonende te [woonplaats],
9.: [verzoeker 9],
wonende te [woonplaats],
10.: [verzoeker 10],
wonende te [woonplaats],
11.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster 11] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
12.: [verzoeker 12],
wonende te [woonplaats],
13.: [verzoekster 13],
wonende te [woonplaats],
14.: [verzoeker 14],
wonende te [woonplaats],

hierna ook gezamenlijk: ‘VEB c.s.’,

te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, 13^e verdieping (postbus 11756, 2502 AT) ten kantore van mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door VEB c.s. is aangewezen om dit verzoekschrift namens hen te ondertekenen en bij Uw Raad in te dienen en om hen ook overigens in cassatie als advocaat te vertegenwoordigen.

VEB c.s. stellen hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna ook: ‘de OK’), gegeven en op 12 maart 2009 uitgesproken onder rekestnummer 200.004.651 OK in de zaak van VEB c.s. als verzoekers in feitelijke instantie

tegen

de naamloze vennootschap LCI TECHNOLOGY GROUP N.V.,

gevestigd te 's‑Hertogenbosch,

als verweerster in feitelijke instantie, die in feitelijke instantie niet is verschenen, en

tegen

[verweerder],

wonende in België,

als belanghebbende in feitelijke instantie, voor wie als advocaat in feitelijke instantie optrad mr. J.G. Princen, kantoorhoudende aan de Blaak nr. 28 te 3011 TA Rotterdam, en als procureur mevrouw mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende aan de Banstraat nr. 47 te 1071 JX Amsterdam, en

tegen

1.: [verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2.: [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3.: [verweerder 3],
wonende te [woonplaats],

als belanghebbenden in feitelijke instantie, voor wie als advocaten in feitelijke instantie optraden mr. J. Fleming en mevrouw mr. M.J.J. de Bontridder, beiden kantoorhoudende aan de Strawinskylaan nr. 2001, te 1077 ZZ Amsterdam, en voor wie als procureur in feitelijke instantie optrad mr. J. Fleming, kantoorhoudende aan de Strawinskylaan nr. 2001, te 1077 ZZ Amsterdam, en

tegen

de naamloze vennootschap

PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

als belanghebbende in feitelijke instantie, voor wie als advocaat en procureur in feitelijke instantie optrad mr. P.D. Olden, kantoorhoudende aan de Strawinskylaan nr. 1999, te 1077 XV Amsterdam.

VEB c.s. behouden zich het recht voor Uw Raad te verzoeken een schriftelijke toelichting door de advocaten te bevelen, indien de eventuele verweerschriften in cassatie daartoe aanleiding geven.

Tegen de beschikking van de OK van 12 maart 2009 voeren VEB c.s. aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de OK heeft overwogen en beslist als vermeld in r.o. 3.10, r.o. 3.11 en r.o. 3.12 van de beschikking waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in de hier als ingelast te beschouwen beschikking waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

1. Inleiding

1.1

In de eerste fase van deze enquêteprocedure is op grond van een uitvoerig gespecificeerd en toegelicht verzoek van VEB c.s.1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de, voorheen beursgenoteerde, failliete vennootschap LCI Technology Group N.V. (hierna: ‘LCI’). Omdat de curatoren van LCI niet bereid waren middelen uit de boedel te gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden, heeft verzoekster tot cassatie sub 1 (hierna: ‘de VEB’) zich bereid verklaard ter doorbreking van de ontstane impasse zekerheid te stellen ten belope van een gedeelte van het door de OK vastgestelde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mocht kosten. De OK heeft daarop een onderzoeker aangewezen die een aanvang heeft gemaakt met het onderzoek. Toen de kosten van het onderzoek waren opgelopen tot het bedrag waarvoor de VEB zekerheid had gesteld, heeft het onderzoek enige tijd stil gelegen. Ten slotte heeft de VEB door een verhoging van de gestelde zekerheid de onderzoeker in staat gesteld een diepgaand en grondig onderzoeksverslag van 57 pagina's uit te brengen. Dit onderzoeksverslag is ter griffie van de OK neergelegd en de OK heeft, gelet op de inhoud van het verslag en de in de zaak betrokken belangen, zelfs bepaald dat het verslag ter inzage ligt voor een ieder.

1.2

In de tweede fase van de enquêteprocedure heeft vervolgens naar aanleiding van het door VEB c.s. ingediende — wederom uitvoerig onderbouwde — verzoek om (onder meer) wanbeleid vast te stellen, een uitgebreid debat tussen partijen plaatsgevonden. Door de bestuurder, commissarissen en controlerend accountant van destijds zijn — eveneens uitvoerige — verweerschriften ingediend. Vervolgens heeft nog een mondelinge behandeling plaatsgevonden die een volledige dag in beslag heeft genomen en waarin alle partijen aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunt nog eens uiteengezet hebben.

1.3

De mondelinge behandeling vond plaats op 26 juni 2008. Op 12 maart 2009 gaf de OK de thans in cassatie bestreden beschikking.

1.4

Die beschikking bevat voor VEB c.s. de onaangename verrassing dat de OK er bijna negen maanden over heeft gedaan om — kort gezegd — te oordelen dat de omvang van het onderzoek, qua periode en onderwerpen, tè beperkt is geweest en het verslag van het onderzoek om die reden geen grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel over de vraag waar het in de enquêteprocedure om draait, te weten of sprake is geweest van wanbeleid. De motivering van dat oordeel is — zeker in het licht van het uitvoerige onderzoeksverslag en het gevoerde partijdebat — ook nog eens heel summier. Die motivering bestaat in wezen uit niet meer dan een verwijzing naar de beperktheid van het onderzoek qua periode en onderwerpen. De onderzoeker heeft slechts een deel van het door de OK bepaalde tijdvak onderzocht, namelijk de periode van ongeveer anderhalf jaar voorafgaand aan het faillissement van LCI. Verder heeft de onderzoeker volgens de OK slechts een klein deel van de onderwerpen onderzocht die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI. Dat laatste is overigens niet juist; de onderzoeker heeft wel al die onderwerpen (althans in ieder geval het overgrote deel daarvan) onderzocht, zij het — zoals de onderzoeker in zijn verslag aangeeft — niet alle onderwerpen even uitvoerig.

1.5

Opmerking verdient dat de onderzoeker, na de verhoging door de VEB van de gestelde zekerheid, lopende het onderzoek nimmer heeft verzocht om (verdere) aanvullende zekerheid. Ook heeft hij VEB c.s. nimmer laten weten dat het bedrag waarvoor zekerheid was gesteld zou resulteren in een ‘beperkt’ onderzoek. Het enkele feit dat geen zekerheid was gesteld voor het volledige door de OK vastgestelde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mocht kosten, brengt niet mee dat VEB c.s. hadden kunnen voorzien dat slechts een ‘beperkt’ onderzoek zou worden verricht. Het bedrag dat de OK op grond van art. 2:350 lid 3 BW vaststelt is immers het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. Ook als de kosten lager zijn, kan dus sprake zijn van een onderzoek in de volle door de OK bepaalde omvang.

1.6

VEB c.s. zijn — met recht — teleurgesteld over de beschikking van de OK en menen dat de beschikking niet in stand behoort te blijven. De OK miskent dat het verslag van de onderzoeker ten aanzien van de periode en onderwerpen die wél zijn onderzocht voldoende aanknopingspunten bevat voor de bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid en dat daarmee is voldaan aan het vereiste van art. 2:355 BW dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken. VEB c.s. vragen Uw Raad nadrukkelijk om het gehele verslag van de onderzoeker, inclusief de volledige samenvatting, te lezen; dus niet alleen de door de OK in r.o. 2.2 van de bestreden beschikking geselecteerde passages uit (de samenvatting van) het onderzoeksverslag. Het verslag schetst een ontluisterend beeld van het beleid en de gang van zaken van LCI, in het bijzonder van het functioneren van de voormalig bestuurder [verweerder] en zijn verhouding tot de raad van commissarissen. Wie het gehele verslag leest, kan tot geen andere conclusie komen dan dat het onderzoeksverslag met betrekking tot diverse onderwerpen meer dan voldoende grondslag bevat om te (kunnen) komen tot een gemotiveerd oordeel over de vraag of in de onderzochte periode sprake is geweest van wanbeleid, sterker nog: om die vraag bevestigend te beantwoorden.

1.7

VEB c.s. menen dat de OK — zeker in het licht van het uitvoerige partijdebat — hoe dan ook nader had moeten motiveren waarom het onderzoeksverslag een onvoldoende grondslag vormt om tot dat oordeel te komen. Dat geldt temeer indien bedacht wordt dat zelfs een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, met name indien die gedraging tot voor de vennootschap (zeer) schadelijke gevolgen heeft geleid (zoals een faillissement). Voor alle duidelijkheid: hiermee willen VEB c.s. niet zeggen dat slechts sprake is geweest van een enkele gedraging die wanbeleid oplevert. Uit het onderzoeksverslag blijkt wel degelijk van meerdere gedragingen die de kwalificatie wanbeleid rechtvaardigen. In de visie van VEB c.s. blijkt uit dat verslag zelfs van een bij herhaling en stelselmatig tekortschieten van bestuur en raad van commissarissen in hun taken.

1.8

VEB c.s. menen voorts dat als aangenomen zou moeten worden dat de OK terecht van oordeel is geweest dat het onderzoeksverslag niet de noodzakelijke duidelijkheid verschafte ter beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, de OK op zijn minst een route a la Laurus (HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, r.o. 3.11) had moeten volgen. De OK had moeten trachten bedoelde duidelijkheid als nog te verkrijgen door partijen te vragen nadere op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen of door de onderzoeker tijdens de mondelinge behandeling nadere informatie te laten verschaffen. Mocht ook dat niet de noodzakelijke duidelijkheid hebben verschaft, dan had de OK bij tussenbeschikking moeten gelasten dat het onderzoek werd heropend. In ieder geval had de OK partijen, in het bijzonder verzoekers, moeten vragen of zij in plaats van een (directe) afwijzing van het verzoek tot vaststelling van wanbeleid op grond van onvolledigheid van het onderzoek, heropening van het onderzoek wensten. Daarbij had de OK zo nodig als voorwaarde kunnen bepalen dat het onderzoek alleen heropend zou worden als VEB c.s. zich bereid zouden verklaren de kosten van het nadere onderzoek te financieren. VEB c.s. hadden dan in ieder geval zelf de keuze gehad tussen hetzij een (directe) afwijzing van het verzoek (met als gevolg dat de hoge kosten van de eerste en tweede fase van de enquêteprocedure nodeloos zouden zijn gemaakt) hetzij een door hen te financieren aanvullend onderzoek. In plaats daarvan zijn VEB c.s. verrast met een, summier gemotiveerde, directe afwijzing van het verzoek om wanbeleid vast te stellen.

1.9

Als Uw Raad de bestreden beschikking niet zou vernietigen, zou het enige alternatief zijn dat VEB c.s. opnieuw op de voet van art. 2:345 BW om een onderzoek zouden vragen, welk verzoek vervolgens opnieuw zou moeten worden beoordeeld. Dat alternatief is echter, zoals Uw Raad in de Laurus-beschikking heeft overwogen, nodeloos omslachtig en tijdrovend, nog daargelaten of een dergelijk hernieuwd verzoek gezien het beginsel ‘ne bis in idem’ ontvankelijk zou zijn.

1.10

In dit verzoekschrift tot cassatie zal vrij uitvoerig het verloop van de eerste en tweede fase van de enquêteprocedure worden beschreven en zal de samenvatting in het onderzoeksverslag integraal worden geciteerd. Kennisname van dat verloop en van het gehele onderzoekverslag is essentieel voor een goede beoordeling van de zaak.

1.11

De indeling van dit verzoekschrift is als volgt:

1.: Inleiding.
2.: De vaststaande feiten.
3.: Het verloop van de eerste fase van de enquêteprocedure.
4.: Het (verslag van het) onderzoek.
5.: Het verloop van de tweede fase van de enquêteprocedure.
6.: Inhoud bestreden beschikking.
7.: Klachten.
8.: Conclusie.

2. De vaststaande feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende2..

2.2

LCI hield een onderneming in stand die zich aanvankelijk toelegde op de distributie van printers en nadien op levering van internetapplicaties en op activiteiten met betrekking tot software en ICT-dienstverlening. Haar netto omzet bedroeg in 1993 ongeveer € 37 miljoen.

2.3

Na het aantreden van een nieuwe chief executive officer per 24 augustus 1994, [verweerder] (hierna: ‘[verweerder]’), ging LCI zich toeleggen op het ontwikkelen van internetapplicaties en activiteiten op het gebied van software en ict-dienstverlening, waarna een grote groei volgde, met name tot stand gebracht door overnames die veelal werden gestructureerd en gefinancierd op basis van een zogeheten earn-out regeling tegen betaling in aandelen in LCI. Blijkens het jaarverslag over 2000–2001 (het boekjaar van LCI liep telkens van 1 mei tot en met 30 april) omvatte LCI Technology Group toen met inbegrip van LCI als houdstervennootschap 39 vennootschappen, gevestigd in diverse landen in Europa en in de Verenigde Staten van Amerika, waren bij haar toen 1024 werknemers in dienst, bedroeg de netto omzet € 310.578.000,= en werd een resultaat na belastingen behaald van € 8.853.000,=. De jaarrekening over 2000–2001 is voorzien van een goedkeurende verklaring van (naar de OK aanneemt: een registeraccountant, werkzaam bij) PricewaterhouseCoopers N.V. (hierna: ‘PwC’) te Eindhoven.

2.4

In de loop van 2001 bleken in de groep diverse problemen te bestaan. LCI werd geconfronteerd met fraude bij haar Oostenrijkse deelneming CCW GmbH (op 25 oktober 2001 werd bekend gemaakt dat het tekort bij deze vennootschap ten gevolge van de fraude € 30 miljoen bedroeg hetgeen LCI vanwege het daardoor ontstane liquiditeitsprobleem noopte tot onderhandelingen met haar banken over herfinanciering), met een tegenvallende kostenontwikkeling, met tegenvallende marketingmogelijkheden en met tegenvallende financieringsmogelijkheden voor de ontwikkeling van haar belangrijkste nieuwe product in ontwikkeling de zogenaamde SmartPen. Curatoren3. hebben in hun eerste verslag als bewindvoerders omtrent dat product opgemerkt dat ‘(v)an SmartPen is geconstateerd dat het een ‘cashburner’ is [geweest] zonder concrete vooruitzichten op inkomsten op korte of lange termijn’.

2.5

Bij besluit van de raad van commissarissen van LCI is per 28 oktober 2001 W. Nijboer benoemd tot chief executive officer. Een besluit tot die benoeming door de tot benoeming bevoegde algemene vergadering van aandeelhouders is nimmer genomen, hetgeen tot gevolg had dat [verweerder] ondanks het besluit van de raad van commissarissen bestuurder van LCI bleef. Nadat [verweerder] op 16 november 2001 zijn ontslag had aangeboden heeft de raad van commissarissen op 19 november 2001 op de voet van de in artikel 20 van de statuten van LCI opgenomen ontstentenisregeling [betrokkene 2] tot tijdelijk bestuurder van LCI benoemd.

2.6

De aandelen in LCI waren genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. tot 11 augustus 2003, toen zij uit de notering werden genomen.

2.7

VEB c.s. hielden op de dag van indiening van het verzoekschrift ex art. 2:345 BW tezamen voor een bedrag van € 219.692,16 aandelen in het kapitaal van LCI, hetgeen meer dan 10% van het geplaatste kapitaal bedraagt.

2.8

De Rechtbank te 's‑Hertogenbosch heeft op 13 november 2001 LCI voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. P.G.J. Wertenbroek en mr. J.J.C.M. Groenen tot bewindvoerders. De Rechtbank heeft op 17 december 2001 het faillissement van LCI uitgesproken, met benoeming van genoemde personen tot curatoren (hierna: ‘Curatoren’).

2.9

Het faillissement van LCI werd wat de Nederlandse groepsvennootschappen van LCI betreft gevolgd door faillissementen van LCI Product Service B.V. (op 27 februari 2002), LCI Consultants B.V. (op 5 maart 2002), LCI Dealer Distribution B.V., LCI. Direct B.V., Compudata B.V., Hippo Multimedia B.V., LCI Mail Group B.V. (alle op 20 maart 2002), Themusicchannel B.V., LCI Secure-IT B.V., (beide op 26 maart 2002) en LCI Nederland B.V. (op 8 mei 2002).

2.10

Euronext Amsterdam N.V. heeft voorafgaande aan de beëindiging van de notering van de aandelen in LCI bij persbericht van 24 juli 2003 meegedeeld dat volgens bericht van Curatoren in redelijkheid geen uitkering op de aandelen in LCI meer was te verwachten.

3. Het verloop van de eerste fase van de enquêteprocedure4.

3.1

VEB c.s. hebben bij op 11 oktober 2004 ter griffie van de OK ingekomen verzoekschrift met producties de OK verzocht — zakelijk en samengevat weergegeven —

1.: een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van LCI over het tijdvak vanaf 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001, in welk onderzoek met name het optreden en functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen en de wijze waarop de accountant van de groep van vennootschappen waartoe LCI behoort zich van zijn taak heeft gekweten aandacht dienen te hebben;
2.: te bepalen dat Curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van LCI zekerheid dienen te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek;
3.: LCI te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2

Curatoren hebben bij op 2 december 2004 ter griffie van de OK ingekomen verweerschrift met producties de OK verzocht het hiervoor sub 3.1 onder 2. weergegeven onderdeel van het verzoek af te wijzen, met veroordeling van VEB c.s. in de kosten van het geding.

3.3

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de OK van 16 december 2004, alwaar mr. Lemstra en mr. Groenen de standpunten van de verschenen partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de OK overgelegde pleitnotities.

3.4

Bij beschikking van 3 januari 2006 heeft de OK onder meer het volgende geoordeeld.

3.5

In r.o. 3.1 overweegt de OK dat VEB c.s. hun verzoek hebben gestoeld op een groot aantal (uitvoerig gespecificeerde en toegelichte)5. bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken, die zij hebben samengevat als volgt:

(i): LCI heeft niet voldaan aan haar wettelijke verplichtingen om een zorgvuldige administratie bij te houden en voor juiste verslaggeving zorg te dragen; de administratie vertoont dan ook grote lacunes en is — dan ook — niet zodanig dat de rechten en verplichtingen van LCI daaruit — naar behoren — kunnen worden gekend;
(ii): LCI heeft haar aandeelhouders misleid in de jaarrekening 2000–2001 en in de informatieverstrekking over een groot aantal transacties; de jaarrekening gaf dan ook geen getrouw beeld van de vermogenstoestand en de resultaten van LCI;
(iii): LCI heeft onaanvaardbare risico's genomen bij de acquisitie, de gedeeltelijke desinvestering en het management en het toezicht daarop van haar Oostenrijkse deelneming CCW GmbH;
(iv): LCI heeft het beleggend publiek en de aandeelhouders bij herhaling en stelselmatig onjuist, onzorgvuldig en ontijdig geïnformeerd;
(v): in het bijzonder heeft LCI het beleggend publiek niet, niet tijdig onderscheidenlijk niet zorgvuldig geïnformeerd over de ontwikkeling van de SmartPen, de gehanteerde prognoses en de beweerde schadeclaim op Motorola Computer Group PLC;
(vi): LCI heeft effectenrechtelijke wet- en regelgeving overtreden en met name gehandeld in strijd met verplichtingen uit hoofde van het destijds geldende art. 28h Fondsenreglement;
(vii): bij LCI was voortdurend sprake van falend toezicht van de raad van commissarissen en gebrekkig functioneren van de groepsaccountant.

3.6

In r.o. 3.4 overweegt de OK dat zij van oordeel is dat het verzoek van VEB c.s. op goede gronden berust. Van de zijde van LCI of van (een van haar voormalige leden van) haar bestuur en haar raad van commissarissen is in dit geding niet tegengesproken dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. ‘Reeds de omstandigheid voorts dat zo kort na het uitbrengen en vaststellen van de jaarrekening over het per 1 mei 2001 aflopende boekjaar — in welke jaarrekeningen zonder enig voorbehoud door het bestuur in zeer positieve termen over de toestand van LCI wordt gesproken en zeer optimistische uitlatingen omtrent haar toekomstige ontwikkelingen worden gedaan — LCI en haar groepsvennootschappen in een zo deplorabele toestand zonder uitzicht voor aandeelhouders en crediteuren zijn geraakt als is geschied, geeft aanleiding te twijfelen aan een juist beleid van LCI’, aldus de OK. In r.o. 3.5 overweegt de OK dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar dat beleid en de gang van zaken van LCI derhalve voor toewijzing vatbaar is.

3.7

In r.o. 3.6 oordeelt de OK dat Curatoren niet kunnen worden veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor de betaling van de kosten van het onderzoek.6.

3.8

In r.o. 3.8 overweegt de OK dat nu Curatoren niet (kunnen) worden verplicht de kosten van het te bevelen onderzoek te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen, zij hebben aangevoerd ook niet bereid en in staat te zijn die kosten voor rekening van de failliete boedel te nemen en ook LCI niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek te betalen of voor de betaling daarvan zekerheid te stellen, de OK weliswaar een onderzoek zoals verzocht zal bevelen, maar eerst een onderzoeker zal benoemen die met het verrichten van het onderzoek zal worden belast indien komt vast te staan althans voldoende aannemelijk wordt dat diens kosten zullen (kunnen) worden voldaan en dat voor de voldoening daarvan vóór de aanvang van het onderzoek genoegzame zekerheid kan worden gesteld.

3.9

In het dictum van haar beschikking beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van LCI over de periode vanaf 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001 (met dien verstande dat het onderzoek wat betreft de periode van 13 november 2001 tot en met 17 december 2001 geen betrekking dient te hebben op het beleid en de gang van zaken van LCI voorzover deze zijn bepaald door Curatoren in hun — toenmalige — hoedanigheid van bewindvoerders van LCI). De OK stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

3.10

Bij beschikking van 14 september 2006 heeft de OK een onderzoeker benoemd (mr. L.P. van den Blink). Volgens de OK kan er van worden uitgegaan dat voldoende gelden beschikbaar zijn om — in elk geval — een aanvang te maken met het bevolen onderzoek, terwijl niet is uitgesloten dat de voor dit onderzoek — verder — benodigde gelden gedurende dit onderzoek beschikbaar zullen worden. De VEB was namelijk bereid zekerheid te stellen tot een bedrag van € 15.000,= (ex BTW) voor de kosten van het onderzoek en had — kort gezegd — aangegeven te proberen om via het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Justitie en via haar leden (verdere) gelden beschikbaar te krijgen voor het onderzoek. Volgens de OK is onder deze omstandigheden een verder uitstel van (de aanvang van) het onderzoek niet langer wenselijk.

3.11

Toen de kosten van het onderzoek waren opgelopen tot het bedrag waarvoor de VEB zekerheid had gesteld, heeft het onderzoek opnieuw enige tijd stil gelegen. Tenslotte heeft de VEB door een verhoging van de gestelde zekerheid (met nog eens aanvullend € 10.000,= ex BTW) de onderzoeker in staat gesteld een verslag uit te brengen.7.

4. Het (verslag van het) onderzoek

4.1

De onderzoeker heeft het verslag van de uitkomst van het onderzoek met de daarbij behorende bijlage (hierna: ‘het Verslag’) aan de OK doen toekomen. De griffier heeft het Verslag op 18 februari 2008 ter griffie van de OK neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de OK, lettend op de inhoud van het Verslag en op de overigens in de zaak betrokken belangen, bepaald dat het Verslag ter griffie van de OK ter inzage ligt voor een ieder.

4.2

Het Verslag bevat om te beginnen op p. 1 en 2 enige opmerkingen over het tempo en de beperkte opzet van het onderzoek alsmede over het verslag van Curatoren. Deze opmerkingen houden het volgende in:

‘Het onderzoek vertraagd

Het onderzoek is aanzienlijk vertraagd bij gebreke van de door LCI Technology Group N.V. (hierna: ‘LCI’) krachtens de bedoelde beschikking van de Ondernemingskamer te stellen zekerheid voor de kosten van het onderzoek. Ten tijde van de beschikking bevond LCI zich in staat van faillissement. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de verplichting tot het stellen van zekerheid niet een boedelschuld oplevert en hebben derhalve geweigerd de zekerheid te stellen. In een cassatie-procedure tussen andere partijen, maar met een identieke inzet, heeft de Hoge Raad het standpunt van de curatoren juist geoordeeld. De zekerheid is derhalve niet gesteld en de onderzoeker heeft daarom het onderzoek niet ter hand kunnen nemen. Deze situatie heeft enige tijd geduurd. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: ‘de VEB’) is een van de verzoekers in de onderhavige enquête-procedure. Deze verzoeker is bereid gebleken ter doorbreking van de ontstane impasse zekerheid te stellen ten belope van een gedeelte van het in de beschikking van 3 januari 2006 genoemde bedrag. De onderzoeker heeft daarop een aanvang met het onderzoek kunnen maken. Toen de kosten van het onderzoek waren opgelopen tot het bedrag waarvoor de VEB zekerheid had gesteld, heeft het onderzoek opnieuw enige tijd stil gelegen. Tenslotte heeft de VEB door een verhoging van de gestelde zekerheid de onderzoeker in staat gesteld het onderhavige verslag uit te brengen.

De beperkte opzet van het onderzoek

Zo wordt aan de bij LCI's Oostenrijkse werkmaatschappijen gepleegde fraude aanzienlijk minder tekst besteed dan aan LCI' s investeringen in het Smartpen project. Uit dit verschil mag niet worden geconcludeerd dat naar de mening van de onderzoeker de Smartpen investeringen een grotere bijdrage aan LCI's ondergang hebben geleverd dan de Oostenrijkse fraude. De reden voor de ongelijke behandeling is geweest dat het budget een onderzoek naar de Smartpen investeringen wel toeliet en een veel kostbaarder onderzoek naar de Oostenrijkse gang van zaken niet. Hetzelfde geldt voor de rol van LCI's Raad van Commissarissen. Dit deelonderwerp krijgt de vereiste aandacht in tegenstelling tot de rol van andere bij LCI betrokkenen, zoals met name PricewaterhouseCoopers en de leden van het management team (met uitzondering van de rol van de directeur [verweerder]). Ook hier kan de indruk worden gewekt dat het belang van de rol van de Raad van Commissarissen voor het onderzoek zich verhoudt tot het belang van de rol van de externe accountant resp. de stafleden als de hoeveelheid text gewijd aan eerstbedoeld belang zich verhoudt tot de hoeveelheid tekst gewijd aan het laatstbedoelde belang. Ook die indruk is onjuist. Het verschil van behandeling is uitsluitend terug te voeren op de tot keuzes dwingende beperktheid van het budget en de omstandigheid dat de commissarissen voor de onderzoeker het eenvoudigst bereikbaar en terstond vrijwillig tot volledige medewerking bereid bleken.

De onderzoeker is zich bewust dat een verslag van een onderzoek waarbij noodgedwongen niet alle deelonderwerpen gelijk worden behandeld in de zin dat sommige deelonderwerpen uitvoerig worden belicht en andere veel minder, in zoverre een onevenwichtig verslag is. De onderzoeker hecht eraan de lezer van dit verslag daarop, voorzover nodig, te wijzen.

Het verslag van curatoren

De (oorspronkelijk bewindvoerders in de sureséance en vervolgens) curatoren in het faillissement van LCI, Mr J.J.C.M. Groenen en Mr P.G.J. Wertenbroek, hebben hun dossiers en hun mede op onderzoek door H.J. Neeleman RA gebaseerde eindverslag d.d. 13 juni 2003 ter beschikking van de onderzoeker gesteld. Zonder deze dossiers en dit eindverslag zou het budget, ook voor een onderzoek met de bovengenoemde beperkte opzet, ontoereikend zijn geweest. De onderzoeker heeft geen onderzoek ingesteld naar de juistheid van de bevindingen van de curatoren en die bevindingen derhalve niet tot de zijne gemaakt. Wel is het eindverslag de onderzoeker tot steun geweest bij zijn oriëntatie over de te onderzoeken materie en de als gevolg van het beperkte budget door hem te maken keuzes.’

4.3

Vervolgens worden in het Verslag achtereenvolgens de volgende onderwerpen behandeld:

•: Korte historie van LCI.
•: Het ontbreken van adequate notulering van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen.
•: De éénhoofdige leiding, de vernieuwde Raad van Commissarissen.
•: Het ontbreken van een CFO.
•: De afwezigheid van een adequate centrale organisatie.
•: De earn out formule.
•: Smartpen.
•: De Motorola claim.
•: De Oostenrijkse fraude.
•: De Belgische side letter.
•: De Patronatserklärungen.
•: De Raad van Commissarissen.
•: De Voorlichting van [verweerder] aan de Raad van Commissarissen.
•: De verhouding [verweerder]-Raad van Commissarissen.
•: Het Jaarverslag 2000/01.
•: PricewaterhouseCoopers.

4.4

In het Verslag komen vele passages voor waaruit onmiskenbaar blijkt van onzorgvuldig en laakbaar handelen van de (individuele leden van de) organen van LCI, in het bijzonder [verweerder] en de commissarissen, en waaruit ook de ernst van dat handelen blijkt. Gezien de hoeveelheid tekst van de passages, en het belang van de context van die passages, worden deze passages hier niet geciteerd. VEB c.s. verwijzen naar het Verslag zelf. Zoals gezegd, is lezing van het gehele Verslag van belang om een goed beeld te krijgen van het bedoelde onzorgvuldige en laakbare handelen en de ernst ervan.

4.5

Ten slotte bevat het Verslag een samenvatting (p. 53–57). In r.o. 2.2 sub (c) van de bestreden beschikking van 12 maart 2009 wordt slechts een beperkt deel van de inhoud van deze samenvatting weergegeven. Een groot aantal delen is weggelaten.8. Daarom wordt hier de integrale inhoud van de samenvatting weergegeven. Deze samenvatting houdt het volgende in (cursivering en onderstreping zijn toegevoegd):

‘Samenvatting

Voor veel IT- en IT-gerelateerde bedrijven zijn de jaren voorafgaande aan het millenium euforische jaren geweest van snelle opkomst, moeiteloos verkregen bankkredieten en spectaculaire successen, te danken aan een voor de branche uitzonderlijk gunstig economisch klimaat. Dat klimaat duurde tot ongeveer de zomer van 2000. Toen sloeg het om in zijn tegendeel. Veel IT bedrijven die tot dan succesvol waren geweest, althans hadden geleken, bleken tegen die omslag niet bestand. LCI was, met het Smartpen project, een van die bedrijven.

Het beursgenoteerde LCI bestond uit twee onderdelen, waarvan het eerste een verzameling was van enige tientallen in snel tempo tegen betaling in — grotendeels — aandelen LCI op earn out basis en zonder adequate due diligence geacquireerde IT- ondernemingen in binnen- en buitenland, voornamelijk in Oostenrijk. Een uitzondering was het te Wenen gevestigde CCW, geen IT-bedrijf, maar een bedrijf dat zich bezig hield met fabricage en assemblage, een voor LCI totaal onbekend terrein. De earn out basis bracht mee dat de directeur/voormalige eigenaar van een geacquireerde werkmaatschappij op het punt van dividenduitkering een belang had tegengesteld aan dat van de holding. Op holdingniveau werd aan bewaking van de geacquireerde werkmaatschappijen nagenoeg niets gedaan. Dat kon ook niet, omdat de staf van de holding tot in 2000 bleef bestaan uit niet meer dan vier man. Van een managementstructuur meegegroeid met de groei van de groep, was geen sprake. De op stand alone basis door middel van locale bankkredieten gefinancierde en door hun locale accountants gecontroleerde werkmaatschappijen bleven ook na de eigendomsovergang practisch geheel autonoom. Op holdingniveau werd niet meer gezien dan, op basis van de door de werkmaatschappijen gepresenteerde cijfers, een jaarlijks met ongeveer 40% stijgende winst. De stand alone basis is doorbroken door solvabiliteitsgaranties (‘Patronatserklärungen’) die LCI ten behoeve van de werkmaatschappijen heeft verstrekt. In totaal bleek daarmee achteraf een aansprakelijkheid ten bedrage van rond Eur 50 miljoen te zijn gemoeid.

Het tweede onderdeel van LCI was een nog niet geheel uitontwikkeld product, de Smartpen. LCI was niet groot en bij lange na niet financiëel sterk genoeg om de uitontwikkeling en vermarkting van de pen op eigen kracht tot een goed einde te brengen. Er werd gezocht, zij het ongestructureerd, naar een potentiële klant of partner die bereid zou zijn te investeren in de voor de uitontwikkeling noodzakelijke grootschalige, vele miljoenen vergende, tests. Die potentiële klant en die partner zijn niet gevonden. De ontwikkeling van de pen is bij gebrek aan financiële middelen in de testfase blijven steken.

Inmiddels was LCI's cashflow zorgwekkend negatief en het Smartpen project cashverslindend. Er moest zeer aanzienlijke financiering komen ten einde, in afwachting van het vinden van een partner, het project op eigen kracht in leven te houden. Temporiseren van het project in afwachting van het vinden van een partner werd beschouwd als ‘het uittrekken van de stekker’ (verlies van voorsprong op de concurrentie, het vertrek van sleutelfiguren, etc) .

Voor de benodigde financiering werd gedacht aan een gang, in verschillende étappes, naar Nasdaq, waarvoor het klimaat sinds de zomer van 2000 allengs ongunstiger was geworden. Bovendien was een handicap dat het nog niet uitontwikkelde product (de pen was nog niet klaar voor productie van enige omvang) geen track record had. Het waarborgen van de noodzakelijke intellectuele eigendomsrechten — een van de eerste aspecten waar een geïnteresseerde partij naar zal vragen — was niet op orde. Of onder deze omstandigheden het aantrekken van financiering — en daarmee de haalbaarheid van het project — nog een reeële verwachting kon worden genoemd, was minstgenomen zéér de vraag. Desondanks bleef LCI doorgaan met aanzienlijke investeringen in Smartpen, in het jaar voorafgaande aan het faillissement ongeveer 1 miljoen Euro per maand, bancair gefinancierd.

Het zoeken naar een partner en het streven naar een beursgang is onprofessioneel en ongestructureerd gebeurd. Er is niets van terechtgekomen. Inmiddels was de beurskoers van LCI in elkaar gestort (zoals de beurskoers van de meeste, zo niet alle, U-ondernemingen in Nederland en aan de Nasdaq, de IT-bubbel was gebarsten) en had LCI een grootschalige fraude in Oostenrijk aan zijn financiers moeten melden. Dat had, de uit het jaarverslag 2000/01 sprekende zelfverzekerdheid van LCI ten spijt, de houding van de banken tegenover LCI totaal doen veranderen. ING heeft begin september 2001 een onderzoek bij LCI ingesteld en de financiële positie van LCI als ‘extremely critica!’ beschouwd. Binnen twee maanden volgden de surséance en het faillissement van LCI en de meeste dochtervennootschappen. De toestand van de boedels was zodanig dat aan de crediteuren geen enkele uitkering kon worden gedaan.

Gedurende de onderzoeksperiode tot aan de vooravond van de surséance heeft LCI onder de éénhoofdige leiding van de directeur [verweerder] gestaan. De commissarissen zijn reeds kort na hun aantreden tot de overtuiging gekomen dat het staan van LCI onder de eenhoofdige leiding van [verweerder], onaanvaardbaar was. Zij hebben gestreefd naar verbreding van de directie en daarmee naar vermindering van hun afhankelijkheid van [verweerder]. Door [verweerder]'s positie in het bestuur van de Stichting Prioriteit LCI kon hij die verbreding tegenhouden en daar heeft hij misbruik van gemaakt. Van oordeel dat een LCI beschadigend conflict het grootste van twee kwaden was, hebben de commissarissen, voorlopig en hopend op een gunstige wending, de huns inziens onaanvaardbare situatie dat de directie slechts bestond uit [verweerder], geaccepteerd. Zij hebben daarmee een grotere verantwoordelijkheid en betrokkenheid op zich genomen dan in het geval dat zij erop mochten vertrouwen dat de directie van LCI adequaat was bemand.

[verweerder] was in de periode van LCI's spectaculaire groei niet mee-ontwikkeld van een succesvol opbouw-ondernemer tot een evenwichtig bestuurder. Ondanks het uitblijven van de voor de haalbaarheid van het Smartpen project noodzakelijke partner en financiering, heeft hij tot aan de vooravond van de surséance de commissarissen, die een totaal verkeerd beeld hadden van de LCI ter beschikking staande credietruimte, weten te overtuigen dat doorgegaan moest worden met het investeren in Smartpen en dat er voldoende hoopgevende signalen uit de markt bleven komen om dat verantwoord te doen zijn. [verweerder] was niet gewend aan, en niet gediend van, inmenging door de commissarissen. Hij lichtte de commissarissen niet verder, en niet eerder, in dan het hem uitkwam. In het afgeven van Patronatserklärungen, bij voorbeeld, heeft hij de commissarissen niet gekend. Net als [verweerder]'s uitlatingen in Beursplen 5 in maart 2000 over het miljardenbedrijf dat hij zo snel als hij kon van LCI zou maken en over binnen anderhalf jaar met meerdere bedrijven naar de beurs gaan, is zijn tot het bittere einde, tegen alle negatieve factoren in, vasthouden aan zijn geloof in de haalbaarheid van het Smartpen project, moeilijk rationeel te verklaren.

Op papier was de samenstelling van de in 1998/99 nieuw bemande Raad van Commissarissen adequaat. Aan toewijding heeft het de commissarissen niet ontbroken. Nochtans hebben de commissarissen de ondergang van LCI niet tijdig kunnen afbuigen naar een enigszins zachte landing. Waar het de commissarissen aan heeft ontbroken, is de juiste mate van assertiviteit, waarmee een Raad van Commissarissen zo nodig zijn prerogatieven door de directie doet respecteren en zich daarmee het adequaat functioneren mogelijk maakt. Omstandigheden waarover de commissarissen geen controle hadden, zoals de omslag in de IT markt, en omstandigheden waarvan de commissarissen te laat op de hoogte kwamen, zoals de Oostenrijkse fraude, hebben LCI in grote problemen terecht doen komen. Maar dat de commissarissen de bij die problemen passende (nood)maatregelen niet tijdig hebben trachten te bewerkstelligen, heeft gelegen aan hun houding ten opzichte van [verweerder], die het vertrouwen van de commissarissen in de haalbaarheid van het Smartpen project met hoopgevende, door de commissarissen niet gecontroleerde, berichten in stand wist te houden. Daarbij speelde een rol, in de woorden van een der commissarissen, ‘de sensitiviteit van mogelijke kritiek van commissarissen op een directeur met toch wel een heel mooi trackrecord’.

De opstelling van [verweerder] tegenover de Raad van Commissarissen is deloyaal geweest. Hij heeft de Raad vitale informatie onthouden en heeft het door de commissarissen in zijn geloofwaardigheid gestelde vertrouwen misbruikt door hen over vooruitzichten op redding brengende Financiering onrealistisch voor te lichten. De commissarissen van hun kant hebben dat vertrouwen lichtvaardig gegeven en hebben, door de door [verweerder] gegeven voorlichting niet te controleren en/of door deskundigen te doen evalueren, nagelaten de vervulling van hun toezichthoudende taak op dit punt aan te passen aan de ernst van de situatie en het cruciale belang van hetgeen waarover [verweerder] rapporteerde. Kort gezegd hebben [verweerder] en de Raad van Commissarissen met name in de periode na de eerste helft van 2000 in hun onderlinge verhouding gedisfunctioneerd.

In de Jaarrekening 2000/01 zijn de ingrijpende, zo niet fatale, gevolgen van een grootschalige fraude bij de Oostenrijkse dochtervennootschappen niet meegenomen. De ten behoeve van de werkmaatschappijen afgegeven solvabiliteitsgaranties worden niet vermeld. Deze twee omstandigheden alleen reeds betekenen dat de jaarrekening geen enkel houvast biedt voor de beoordeling van het resultaat van het afgelopen boekjaar en de omvang van LCI's vermogen. Van twijfel aan de continuïteit wordt ten onrechte geen blijk gegeven. De voorspelling van winstverdubbeling is ongerechtvaardigde bravoure. Een winstwaarschuwing was meer op zijn plaats geweest. De vermelding dat Smartpen op het punt van een commerciële doorbraak staat moet volgens de opsteller van het jaarverslag niet letterlijk worden genomen. Ook van deze vermelding had het tegendeel de situatie juister weergegeven. De stelligheid waarmee in het jaarverslag wordt gesproken over een beursgang en verzekerd toekomstig succes van Smartpen, was op niets gebaseerd, zo niet tegen beter weten in gedaan.

De zeer aanzienlijke investeringen in Smartpen zijn een bedreiging voor de continuïteit van LCI gaan vormen. LCI is in een ongunstig geworden markt blijven doorgaan met die investeringen zonder enig concreet uitzicht op een partner of financiering en derhalve zonder enige redelijk gefundeerde verwachting dat het project tenslotte realiseerbaar zou blijken en de geinvesteerde bedragen zouden kunnen worden terugverdiend. De pijnlijke beslissing om bij het keren van het tij de bakens te verzetten, het project te stoppen, verlies te nemen en te trachten van LCI te redden wat er te redden viel, is te moeilijk gebleken. Het beleid van blijven hopen dat de noodzakelijke partner en financiering zouden worden gevonden voordat LCI aan het eind van haar mogelijkheden zou zijn gekomen, is ten opzichte van het stoppen van het project kennelijk beschouwd als de minste van twee kwaden. En zo is tenslotte met Smartpen Eur 20 miljoen verloren gegaan.’

5. Het verloop van de tweede fase van de enquêteprocedure9.

5.1

VEB c.s. hebben bij op 16 april 2008 ter griffie van de OK ingekomen verzoekschrift de OK verzocht

1): vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI;
2): vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij en van LCI in de periode van 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001 — met uitzondering van het beleid en de gang van zaken die zijn bepaald door de met ingang van 13 november 2001 benoemde bewindvoerders in de aan de vennootschap verleende surséance van betaling — rust bij haar bestuurder [verweerder] en/of haar raad van commissarissen of haar commissarissen [verweerder 1], [verweerder 2] en/of [verweerder 3] (hierna gezamenlijk: ‘de commissarissen’, en afzonderlijk ‘[verweerder 1]’, ‘[verweerder 2]’ onderscheidenlijk ‘[verweerder 3]’);
3): vast te stellen dat PwC tekortgeschoten is in de controle van de jaarrekening over het boekjaar 2000–2001 en daarom mede verantwoordelijk is voor het wanbeleid bij en van LCI over dat boekjaar;
4): LCI te veroordelen in de kosten van het geding.

5.2

In hun verzoekschrift hebben VEB c.s. de bevindingen van het Verslag waaruit volgens VEB c.s. wanbeleid blijkt (de gronden voor het vaststellen van wanbeleid) als volgt samengevat (p. 5):

(a): De wijze van acquireren volgens de earn out formule was onverantwoord in het licht van het feit dat de organisatie van LCI volstrekt inadequaat was om centraal toezicht te houden.
(b): Falend management ten aanzien van het SmartPen project heeft — los van de Oostenrijkse fraude — de continuïteit van de gehele onderneming in gevaar gebracht.
(c): LCI heeft het beleggend publiek en de aandeelhouders bij herhaling en stelselmatig onjuist, onzorgvuldig en ontijdig geïnformeerd, in bijzonder ten aanzien van de ontwikkeling van de Smartpen, de gehanteerde prognoses en de Motorola-claim.
(d): Bovendien heeft [verweerder] niet of onvoldoende verantwoording afgelegd aan de raad van commissarissen respectievelijk de raad van commissarissen heeft onvoldoende toezicht gehouden op het beleid van [verweerder] en niet of onvoldoende ingegrepen toen duidelijk had moeten zijn dat het de verkeerde kant opging met LCI.
(e): De verslaggeving over 2000/2001 is op vele punten tekortschoten en geeft volgens de onderzoeker geen getrouw beeld zoals de accountant in de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2000/2001 stelt.

5.3

Deze gronden hebben VEB c.s. vervolgens in hun verzoekschrift (sub 3 tot en met 7) nader uitgewerkt en onderbouwd.

5.4

[verweerder] heeft bij op 9 juni 2008 ter griffie van de OK ingekomen verweerschrift met producties de OK verzocht (primair) het verzoek af te wijzen dan wel (subsidiair) een aanvullend onderzoek te bevelen.

5.5

PwC heeft bij op 9 juni 2008 ter griffie van de OK ingekomen verweerschrift met producties de OK verzocht VEB c.s. in haar verzoek, voor zover dat zich richt tegen PwC, niet ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen met veroordeling van VEB c.s. in de kosten van het geding, zulks bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.

5.6

De commissarissen hebben bij op 10 juni 2008 ter griffie van de OK ingekomen verweerschrift met producties de OK verzocht (primair) VEB c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot vaststelling dat sprake is van wanbeleid, althans voor zover dit verzoek de vaststelling van de verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen, althans de individuele commissarissen, voor het wanbeleid betreft, dan wel (subsidiair) het verzoek tot vaststelling dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid in de periode 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001 rust bij de raad van commissarissen of de commissarissen [verweerder 1], [verweerder 2] en/of [verweerder 3] af te wijzen.

5.7

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de OK van 26 juni 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de OK overgelegde pleitaantekeningen.

5.8

Bij de mondelinge behandeling zijn de hiervoor sub 5.2 vermelde gronden voor de vaststelling van wanbeleid zijdens VEB c.s. nog verder uitgewerkt en onderbouwd in de pleitnota van mr. Lemstra. Zie de onderdelen van die pleitnota onder II (p. 8–26) met als samenvattende kopjes:

A.: De uitbreiding van de LCI groep was onverantwoord in het licht van de toestand van de centrale (interne) organisatie.
B.: Falend management ten aanzien van het SmartPen project.
C.: Misleiding van aandeelhouders en crediteuren.
D.: Falend management.
E.: De jaarrekening 2000/2001 en de rol van PwC.

6. Inhoud bestreden beschikking

6.1

Bij beschikking van 12 maart 2009, de bestreden beschikking, geeft de OK — na het verloop van het geding en de vaststaande feiten te hebben behandeld — allereerst in r.o. 3.1 tot en met r.o. 3.7 de standpunten van achtereenvolgens [verweerder], de commissarissen en PwC weer.

6.2

In r.o. 3.8 oordeelt de OK dat VEB c.s., in zoverre hun verzoek strekt tot vaststelling van verantwoordelijkheid van PwC voor wanbeleid van LCI, niet ontvankelijk zullen worden verklaard. R.o. 3.8 wordt in cassatie niet bestreden.

6.3

In r.o. 3.9 verwerpt de OK enkele verweren van [verweerder].

6.4

In het onderhavige cassatieberoep staan r.o. 3.10, r.o. 3.11 en r.o. 3.12 centraal. In r.o. 3.10 overweegt de OK allereerst dat dit een en ander niet wegneemt dat in het onderhavige geval uit het Verslag voortvloeit dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was voor het door de OK bevolen onderzoek (…) in volle omvang. Tengevolge van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden en zijn de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod [gekomen] in een mate evenredig aan dat belang. Vervolgens oordeelt de OK:

‘Het op grond van dit — zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte — onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de — in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde — onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.’

6.5

Opmerking verdient dat de OK in het midden laat of het onderzoek ook qua diepgang en grondigheid beperkt is, zodat in cassatie — minst genomen veronderstellenderwijs — moet worden aangenomen dat het onderzoek qua diepgang en grondigheid niet beperkt is.

6.6

In r.o. 3.11 bouwt de OK voort op r.o. 3.10 en oordeelt de OK:

‘Dat er tussen partijen bij aanvang van het onderzoek overeenstemming over bestond dat, niettegenstaande het beperkte budget, met het onderzoek kon worden aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel nu — achteraf — moet worden geconstateerd dat het budget en daardoor het onderzoek als tè beperkt moeten worden aangemerkt. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af dat het verslag — wèl — bevindingen inhoudt (rechtsoverweging 2.2 onder (c)), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen. Die bevindingen vormen echter, gelijk hiervoor is overwogen, een onvoldoende deugdelijke basis voor de — vèrgaande — constatering dat sprake was van wanbeleid.’

6.7

In r.o. 3.12 oordeelt de OK, voortbouwend op r.o. 3.10 en r.o. 3.11, dat uit het voorgaande volgt dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen. Aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen wordt volgens de OK derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat het Verslag daarvoor ook overigens geen grondslag biedt. In zoverre ten overvloede overweegt de OK nog dat het haar voorkomt dat de in het Verslag neergelegde bevindingen veeleer als verwijten aan het management van LCI zijn te kwalificeren dan aan haar raad van commissarissen of PwC (en wat de laatste betreft nog afgezien van hetgeen in r.o. 3.8 van de bestreden beschikking is overwogen).

6.8

De OK komt in r.o. 3.13 tot de slotsom dat het Verslag het verzochte declaratoir, vermeld hiervoor sub 5.1 aanhef en onder 1), niet kan dragen en dat het verzoek van VEB c.s. zal worden afgewezen.

6.9

In het dictum van de bestreden beschikking verklaart de OK VEB c.s. niet ontvankelijk in het hiervoor sub 5.1 aanhef en onder 3) vermelde onderdeel van het verzoek (met betrekking tot PwC) en wijst de OK het verzoek voor het overige af.

7. Klachten

De oordelen van de OK in r.o. 3.10, r.o. 3.11 en r.o. 3.12 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd.

Rechtsoverweging 3.10

7.1

Het oordeel van de OK dat het Verslag slechts een klein deel belicht van de in de beschikking van 3 januari 2006 vermelde onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI en dat de omvang van het onderzoek in die zin qua onderwerpen beperkt was, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De onderzoeker geeft (bij de bespreking van de beperkte opzet van het onderzoek op p. 1 en 2 van het Verslag) niet aan dat hij slechts een klein deel van die onderwerpen belicht, maar dat de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod komen ‘in een mate evenredig aan dat belang’. Volgens de onderzoeker wordt aan sommige deelonderwerpen ‘meer aandacht’ besteed dan aan andere (zo wordt bijvoorbeeld aan de bij LCI's Oostenrijkse werkmaatschappijen gepleegde fraude aanzienlijk ‘minder tekst’ besteed dan aan LCI's investeringen in het Smartpen project). De onderzoeker merkt op dat hij zich bewust is dat een verslag van een onderzoek waarbij noodgedwongen ‘niet alle deelonderwerpen gelijk worden behandeld in die zin dat sommige deelonderwerpen uitvoerig worden belicht en andere veel minder, in zoverre een onevenwichtig verslag is’. De onderzoeker acht het Verslag dus niet onevenwichtig omdat het slechts een klein deel van de relevante onderwerpen zou belichten, maar omdat niet alle onderwerpen even uitvoerig worden belicht. Daar komt bij dat, als de onderwerpen die in het Verslag worden belicht (zie hiervoor sub 4.3 tot en met 4.5) worden vergeleken met de in r.o. 3.1 van de beschikking van 3 januari 2006 opgesomde bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken die (kennelijk) volgens r.o. 3.4 van die beschikking gegronde redenen vormen om aan een juist beleid te twijfelen, geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat wel degelijk al die bezwaren (onderwerpen), althans het overgrote deel daarvan, en dus in ieder geval niet slechts een klein deel, in het Verslag worden (wordt) belicht, ook al gebeurt dat niet steeds in dezelfde mate.

7.2

De OK miskent met haar oordeel in r.o. 3.10 (derde volzin) dat het (enkele) (door de OK aangenomen) feit dat de omvang van het verrichte onderzoek, qua periode en onderwerpen, beperkter is dan de door de OK bij de toewijzing van het enquêteverzoek bepaalde omvang van het onderzoek (‘het door de OK bevolen onderzoek in volle omvang’), niet meebrengt dat het op grond van dat onderzoek tot stand gekomen verslag geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de OK over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, en voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van de vennootschap. Dat (enkele) feit staat er immers niet aan in de weg dat het verslag (voldoende) grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de OK over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap in de wel onderzochte en in het verslag belichte periode en met betrekking tot de wel onderzochte en in het verslag belichte onderwerpen, en voor een eventuele vaststelling dat in die (beperkte) periode en met betrekking tot die (beperkte) onderwerpen sprake is geweest van wanbeleid en in zoverre uit het verslag van wanbeleid is gebleken in de zin van art. 2:355 lid 1 BW.

Althans miskent de OK dat het voorgaande geldt als het qua periode en onderwerpen beperkte onderzoek niet beperkt is qua diepgang en grondigheid (zoals in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen)10., zodat wat betreft de wel onderzochte en in het verslag belichte periode en de wel onderzochte en in het verslag belichte onderwerpen, sprake is van een diepgaand en grondig onderzoek.

De OK miskent in verband met het voorgaande voorts dat indien de OK, zoals in het onderhavige geval, in (het dictum van) de beschikking waarbij het enquêteverzoek is toegewezen niet de onderwerpen heeft gespecificeerd waarover het onderzoek ‘naar het beleid en de gang van zaken’ zich moet uitstrekken, de onderzoeker een grote mate van vrijheid toekomt om — binnen het kader van de door de OK vastgestelde gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen — (slechts) die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die naar zijn deskundig inzicht het meest relevant zijn voor de eventuele beslissing van de OK in de tweede fase van de enquêteprocedure.

In ieder geval is het oordeel van de OK onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de door de OK bedoelde beperking van de omvang van het onderzoek qua periode en onderwerpen, zou meebrengen dat het Verslag niet met betrekking tot de wél onderzochte en in het Verslag belichte période en met petrekking tot de wél onderzochte en in het Verslag belichte onderwerpen, voldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de OK over de gang van zaken en het beleid van LCI, en voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.

Indien de onderzoeker in zijn verslag wél de volledige periode en wél alle onderwerpen zou hebben belicht, dan had de OK toch ook tot de conclusie kunnen komen dat slechts in een bepaald deel van die periode en/of met betrekking tot bepaalde onderwerpen sprake is geweest van wanbeleid?

Anders gezegd: zelfs al zou in het niet onderzochte deel van het door de OK bepaalde tijdvak en met betrekking tot de (volgens de OK) niet onderzochte onderwerpen geen sprake zijn geweest van wanbeleid, dan doet dat toch niets af aan het wanbeleid in het wél onderzochte deel van dat tijdvak en met betrekking tot de wél onderzochte onderwerpen?

Zelfs als voor sommige in het Verslag beschreven gedragingen van (leden van) (organen van) de vennootschap zou gelden dat die gedragingen alleen goed beoordeeld kunnen worden in het licht van het gehele door de OK bepaalde tijdvak en van alle onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI, valt niet in te zien dat dit voor alle in het Verslag beschreven gedragingen zou gelden. Sterker nog: voor de meeste gedragingen geldt dit niet.

Vgl. in verband met het voorgaande een van de overwegingen van Uw Raad uit de Ogem-beschikking (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o. 7.5):

‘7.5.

Onderdeel d verwijt de OK het begrip ‘wanbeleid’ in art. 2:355 BW te hebben miskend door met betrekking tot de verwerving van de aandelen in Beton- und Monierbau, de verwerving en het bezit van eigen aandelen, de zgn. Donego-transactie, de projectonwikkeling en het stellen van zekerheden in augustus 1980-maart 1981 onzorgvuldigheden van Ogem op verschillende tijdstippen in een tijdsperiode van verscheidene jaren betreffende naar aard en inhoud verschillende gedragingen ‘op te tellen’ of in onderling verband te beschouwen en op grond daarvan tot wanbeleid van Ogem te concluderen. Deze klacht is ongegrond. Binnen het kader van elk van de door het onderdeel genoemde onderwerpen heeft de OK telkens verscheidene onzorgvuldigheden vastgesteld om vervolgens de gedragingen van Ogem met betrekking tot dat onderwerp als wanbeleid aan te merken. Van ‘optellen’ en ‘in onderling verband beschouwen’ van verschillende gedragingen is derhalve geen sprake buiten het verband van het bijzondere, door de OK telkens duidelijk aangeduide onderwerp. Het valt niet in te zien, in welk opzicht de OK aldus het begrip ‘wanbeleid’ in art. 2:355 BW heeft miskend.’

(cursivering toegevoegd)

7.3

De OK miskent voorts dat wanbeleid, noch qua periode noch qua onderwerpen, een ‘structureel’ karakter behoeft te vertonen, wil van wanbeleid in de zin van art. 2:355 lid 1 BW sprake kunnen zijn, en dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging mogelijk tot voor de onderneming (vennootschap) nadelige gevolgen had kunnen leiden, althans indien die gedraging tot voor de onderneming (vennootschap) zeer nadelige (schadelijke) gevolgen heeft geleid.

Zie voor dit laatste: HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o. 7.5 (Ogem); HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182, r.o. 6.8.2 (HBG); HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181, r.o. 3.4.3 (Viba). Zie ook HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, r.o. 3.26 (RNA), waarin voldoende wordt geacht dat de gedraging ‘mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden’.

In r.o. 7.5 van de Ogem-beschikking wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis, in het bijzonder een passage waarin wordt opgemerkt dat toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming (al) wanbeleid kan zijn.

Indien ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, valt niet in te zien dat — kort gezegd — de enkele beperking van de omvang van het onderzoek qua periode en onderwerpen, ook al is die omvang beperkter dan de door de OK bepaalde omvang, reeds mee zou brengen dat het op grond van dat onderzoek tot stand gekomen verslag geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de OK over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, en voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van de vennootschap.

Hiervoor (sub 1.7) werd overigens al opgemerkt dat naar de mening van VEB c.s., zoals ook naar voren gebracht in feitelijke instantie, uit het Verslag blijkt van meerdere gedragingen die de kwalificatie wanbeleid rechtvaardigen en niet slechts van een enkele gedraging. In de visie van VEB c.s. blijkt uit het Verslag zelfs van een bij herhaling en stelselmatig tekortschieten van bestuur en raad van commissarissen in hun taken.

7.4

De OK miskent verder dat zij (mede gezien de eisen van een behoorlijke rechtspleging) in een geval met de kenmerken als het onderhavige,11. indien aan haar uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van het onderzoek ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest,

(i): partijen moet vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht, en/of — indien (daardoor) niet de noodzakelijke duidelijkheid is verkregen ter beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid —
(ii): bij tussenbeschikking moet gelasten dat het onderzoek wordt heropend, ook als de verzoekers in de tweede fase van de enquêteprocedure dat niet hebben verzocht (ambtshalve), en zo nodig onder de voorwaarde dat de verzoekers voor de betaling van de kosten van het aanvullende onderzoek zekerheid moeten stellen.

Vgl. HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, r.o. 3.11 (Laurus):‘Het onderdeel is in zoverre op een juist uitgangspunt gebaseerd dat, zoals hiervoor in 3.7 werd overwogen, het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête uit twee afzonderlijke procedures bestaat. Dit betekent echter niet dat die procedures geheel los van elkaar staan. In de tweede procedure wordt immers voortgebouwd op de eerste procedure in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de beoordeling door de ondernemingskamer op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. Op dit alles stuit het onderdeel af.’

Althans miskent de OK dat zij (mede gezien de eisen van een behoorlijke rechtspleging) in een geval met de kenmerken als het onderhavige, indien zij voornemens is het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid af te wijzen op de enkele grond dat — kort gezegd — het onderzoek als tè beperkt moét worden aangemerkt,

(a): verzoekers van dat voornemen op de hoogte moet brengen,
(b): verzoekers moet vragen of zij wensen dat langs de hiervoor achter (i) en (ii) bedoelde wegen wordt getracht de noodzakelijke duidelijkheid te verkrijgen ter beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, en
(c): indien verzoekers dat wensen moet handelen als hiervoor achter (i) en (ii) aangegeven.

Indien en voorzover moet worden aangenomen dat de OK in een geval met de kenmerken als het onderhavige een discretionaire bevoegdheid heeft om langs de achter (i) en (ii) bedoelde wegen te trachten de noodzakelijke duidelijkheid te verkrijgen ter beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, miskent de OK dat zij in een dergelijk geval in ieder geval moet motiveren waarom zij die bevoegdheid niet uitoefent en is het oordeel van de OK onvoldoende gemotiveerd.

Het onderhavige geval kenmerkt zich door de omstandigheid dat de OK in de tweede fase van de enquêteprocedure bevindt dat het verrichte onderzoek in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkter is dan de door de OK bij de toewijzing van het enquêteverzoek bepaalde omvang van het onderzoek (‘het door de OK bevolen onderzoek in volle omvang’), en bevindt dat het op grond van dit onderzoek tot stand gekomen verslag, door die beperktheid, slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de — in de beschikking waarbij de enquête is toegewezen vermelde — onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap belicht, dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de OK over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van de vennootschap.

7.5

VEB c.s. lezen het oordeel van de OK in r.o. 3.10 (derde volzin) aldus dat de OK niet inhoudelijk heeft beoordeeld of de wél in het Verslag beschreven gedragingen van de (individuele leden van) organen van LCI (die aan LCI moeten worden toegerekend) als wanbeleid kwalificeren, maar slechts heeft geoordeeld dat de omvang van het onderzoek, qua periode en onderwerpen, zo beperkt is geweest dat de OK op basis van tiet Verslag van dat onderzoek niet eens tot een verantwoord oordeel heeft kunnen komen over de vraag óf sprake is geweest van wanbeleid van LCI. Dit kan (onder meer) worden opgemaakt uit de door de OK gebruikte bewoordingen: de OK overweegt dat het Verslag ‘geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI’. Voor het geval het oordeel van de OK in r.o. 3.10 (derde volzin) echter aldus moet worden gelezen dat de OK wél inhoudelijk heeft beoordeeld of de in het Verslag beschreven gedragingen (voorzover die aan LCI moeten worden toegerekend) als wanbeleid kwalificeren en heeft geoordeeld dat die gedragingen niet als wanbeleid kwalificeren, voeren VEB c.s. de volgende klachten aan.

De OK miskent in die lezing dat de in het Verslag beschreven gedragingen met betrekking tot de in dat Verslag belichte onderwerpen,12. zoals samengevat in de samenvatting van dat Verslag,13. en zoals door VEB c.s. aan hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid ten grondslag gelegd,14. wel degelijk — hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie — wanbeleid opleveren, althans kunnen opleveren. De OK miskent ook in die lezing tevens dat wanbeleid geen ‘structureel’ karakter behoeft te vertonen, wil van wanbeleid in de zin van art. 2:355 lid 1 BW sprake kunnen zijn, en dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging mogelijk tot voor de onderneming (vennootschap) nadelige gevolgen had kunnen leiden, althans indien die gedraging tot voor de onderneming (vennootschap) zeer nadelige (schadelijke) gevolgen heeft geleid. Het oordeel van de OK geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW.

Indien en voor zover de OK het voorgaande niet miskent en het oordeel van de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW, is het oordeel van de OK in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ook ten aanzien van het oordeel dat geen sprake is van wanbeleid geldt immers het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De OK maakt evenwel in het geheel niet duidelijk waarom de in het Verslag beschreven gedragingen met betrekking tot de in dat Verslag belichte onderwerpen, zoals samengevat in de samenvatting van dat Verslag, en zoals door VEB c.s. aan hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid ten grondslag gelegd, niet — hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie — wanbeleid van de vennootschap LCI opleveren, althans kunnen opleveren. Dat klemt temeer gezien het feit dat in het Verslag, waarin onmiskenbaar gedragingen zijn beschreven van het bestuur (management; lees: [verweerder]) van LCI en/of van de commissarissen van LCI die tot voor (de onderneming van) LCI zeer schadelijke gevolgen hebben geleid (uiteindelijk uitmondend in een faillissement), althans op zijn minst mogelijk tot nadelige gevolgen voor (de onderneming van) LCI hadden kunnen leiden.15.

Voor de verdere onderbouwing waarom de in het Verslag beschreven gedragingen wanbeleid opleveren verwijzen VEB c.s. naar hun uitvoerige betoog in het verzoekschrift tot vaststelling van wanbeleid (sub 3 tot en met 7) en in de pleitnota van mr Lemstra (sub II, p. 7–26). Nu van een motivering door de OK waarom de in het Verslag beschreven gedragingen niet als wanbeleid kwalificeren, geen sprake is, menen VEB c.s. dat zij kunnen volstaan met een verwijzing naar hun betoog in feitelijke instantie. VEB c.s. merken nog wel op dat de bedoelde gedragingen (in ieder geval voor een belangrijk deel) passen in bekende categorieën van gevallen waarin volgens literatuur en jurisprudentie sprake is of (afhankelijk van de nadere omstandigheden) kan zijn van wanbeleid, zoals:

•: Het door het bestuur niet voldoende of onjuist verstrekken van informatie aan de raad van commissarissen, aan aandeelhouders of aan het beleggend publiek.
•: Tekortkomingen in de jaarrekening of het jaarverslag, zoals het opnemen van onjuiste of onvolledige informatie. Misleiding in de jaarrekening of het jaarverslag. Gebrekkige wijze van afleggen van verantwoording van, en informatie verschaffen over, de door een beursvennootschap gemaakte beleidskeuzen in haar jaarverslag.
•: Het niet naleven van de in de wet en statuten neergelegde bevoegdheidsverdeling, bijvoorbeeld het door het bestuur niet voldoende betrekken van de raad van commissarissen bij de gang van zaken in de vennootschap.
•: Het disfunctioneren van organen van de vennootschap, zoals het niet voldoende toezicht houden door de raad van commissarissen en het niet tijdig ingrijpen.
•: Het niet naleven van (dwingendrechtelijke) wettelijke voorschriften.
•: Het niet nakomen van administratieve verplichtingen.

Zie voor deze categorieën onder meer: Asser-Maeijer 2-III, nr. 534; Handboek Van der Heijden/Van der Grinten, nr. 367; Sanders/Westbroek, BV en NV, p. 350; W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 559, 560; M.J. Kroeze, L. Timmerman; J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 152.

In zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2009, 132, merkt Bartman op dat de afwijzing van het declaratoirverzoek niet hoeft te verbazen. Bartman geeft daarvoor één argument: als een onderzoeker zelf al, vanwege een te beperkt budget, zijn verslag als ‘onevenwichtig’ aanmerkt, biedt dit inderdaad geen basis voor de vergaande kwalificatie van wanbeleid. Dit argument gaat naar de mening van VEB c.s. echter niet op, aangezien de onderzoeker slechts heeft opgemerkt dat een verslag van een onderzoek waarbij noodgedwongen niet alle deelonderwerpen gelijk worden behandeld in de zin dat sommige deelonderwerpen uitvoerig worden belicht en andere veel minder, in zoverre een onevenwichtig verslag is. Een dergelijke onevenwichtigheid staat er niet aan in de weg dat in ieder geval ten aanzien van de wél uitvoerig belichte onderwerpen een voldoende basis bestaat voor de kwalificatie wanbeleid (vgl. de onderdelen 7.2 en 7.3). Bartman erkent dit in wezen ook waar hij zijn noot vervolgt met de opmerking dat hiermee overigens niet is gezegd dat het enkele feit dat het verslag wegens een te beperkt budget slechts een gedeelte van de bevolen onderzoeksperiode beslaat het oordeel van wanbeleid steeds uitsluit. Het is volgens Bartman zeker denkbaar dat de uitkomst van dit beperkte onderzoek niettemin die kwalificatie rechtvaardigt. ‘Sterker, had de onderzoeker zijn rapport niet zelf onevenwichtig genoemd, dan zou ik menen dat de feiten zoals gepresenteerd onder het kopje ‘(c) Samenvatting’ het oordeel wanbeleid hadden kunnen dragen’, aldus Bartman.

Rechtsoverweging 3.11

7.6

De hiervoor in de onderdelen 7.1 tot en met 7.5 opgenomen klachten tegen het oordeel van de OK in r.o. 3.10 (derde volzin) vitiëren ook het oordeel van de OK in r.o. 3.11 (eerste volzin), aangezien de OK met de constatering dat het onderzoek als ‘tè beperkt’ moet worden aangemerkt kennelijk doelt op de beperktheid van het onderzoek in omvang, qua periode en onderwerpen, als bedoeld in r.o. 3.10.

7.7

De hiervoor in de onderdelen 7.1 tot en met 7.5 opgenomen klachten tegen het oordeel van de OK in r.o. 3.10 (derde volzin) vitiëren voorts het oordeel van de OK in r.o. 3.11 (tweede en derde volzin). Het oordeel van de OK dat aan het voorgaande oordeel evenmin afdoet dat het Verslag — wèl — bevindingen inhoudt (r.o. 2.2 onder (c)), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, bevestigen, omdat (zo moet de gedachtengang van de OK worden begrepen) die bevindingen een onvoldoende deugdelijke basis vormen voor de — vèrgaande — constatering dat sprake was van wanbeleid, bouwt immers — blijkens de woorden ‘gelijk hiervoor is overwogen’ — eveneens voort op het oordeel van de OK in r.o. 3.10 (derde volzin). De OK miskent dat aan het voorgaande oordeel (waarmee de OK kennelijk doelt op haar oordeel in r.o. 3.10 derde volzin) wél afdoet dat het Verslag bevindingen inhoudt (r.o. 2.2 onder (c)), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, bevestigen, althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom dergelijke bevindingen niet aan het oordeel van de OK in r.o. 3.10 (derde volzin) zouden afdoen. Kortheidshalve wordt verwezen naar de in de onderdelen 7.1 tot en met 7.5 opgenomen klachten die — mutatis mutandis — van overeenkomstige toepassing zijn op het oordeel van de OK in r.o. 3.11 (tweede en derde volzin). Voorts miskent de OK dat die bevindingen, gelijk is aangevoerd in de klachten opgenomen in de onderdelen 7.1 tot en met 7.5, wel een voldoende deugdelijke basis vormen voor de constatering dat, in de wél onderzochte en in (de samenvatting van) het Verslag belichte periode en met betrekking tot de wél onderzochte en in (de samenvatting van) het Verslag belichte onderwerpen, sprake was van wanbeleid. Althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom die bevindingen daarvoor een onvoldoende deugdelijke basis zouden vormen.

In het kader van het voorgaande is nog van belang dat het Verslag, zowel in de samenvatting zélf als in de daaraan voorafgaande hoofdstukken, meer bevindingen inhoudt die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen dan de bevindingen die door de OK zijn geciteerd in r.o. 2.2 onder (c) van de bestreden beschikking, en die een voldoende deugdelijke basis vormen voor de constatering dat sprake was van wanbeleid. Indien en voorzover de OK haar oordeel in r.o. 3.11 (tweede en derde volzin) slechts heeft gebaseerd op de in r.o. 2.2 onder (c) geciteerde bevindingen uit de samenvatting van het Verslag en niet op de overige in die samenvatting16. en in de daaraan voorafgaande hoofdstukken opgenomen bevindingen, heeft de OK het voorgaande miskend, althans is dat oordeel in ieder geval ook in dit opzicht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De OK heeft dan immers in het geheel geen (kenbare) aandacht besteed aan andere in het Verslag opgenomen bevindingen dan de in r.o. 2.2 onder (c) geciteerde bevindingen, hoewel VEB c.s. ook die andere bevindingen ten grondslag hebben gelegd aan hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid.

Rechtsoverweging 3.12

7.8

De hiervoor in de onderdelen 7.1 tot en met 7.7 opgenomen klachten tegen de oordelen van de OK in r.o. 3.10 en r.o. 3.11 vitiëren ook de oordelen van de OK in r.o. 3.12 (eerste en tweede volzin). Het oordeel van de OK dat ‘uit het voorgaande volgt’ dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen en het oordeel van de OK dat aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen ‘derhalve’ niet wordt toegekomen, bouwen immers voort op de oordelen van de OK in r.o. 3.10 en r.o. 3.11.

7.9

Met haar oordeel in r.o. 3.12 (tweede volzin) dat het Verslag ‘ook overigens’ (dus lós van het feit dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen) geen grondslag biedt voor het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen, miskent de OK dat de in het Verslag beschreven gedragingen van de (individuele leden van) organen en de daarin aan bepaalde (individuele leden van) organen gemaakte verwijten, zoals samengevat in de samenvatting van dat Verslag,17. en zoals door VEB c.s. aan hun verzoek tot vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten grondslag gelegd,18. wel degelijk — hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie — grondslag bieden voor het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen.

Het oordeel van de OK is in ieder geval, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ook ten aanzien van het oordeel dat het Verslag ook overigens geen grondslag biedt voor het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen geldt immers het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De OK maakt evenwel in het geheel niet duidelijk waarom de in het Verslag beschreven gedragingen van de (inviduele leden van) organen en de daarin aan bepaalde (individuele leden van) organen gemaakte verwijten, zoals samengevat in de samenvatting van dat Verslag, en zoals door VEB c.s. aan hun verzoek tot vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten grondslag gelegd, niet — hetzij afzonderlijk, hetzij in combinatie — grondslag bieden voor het aanwijzen van voor het wanbeleid van LCI verantwoordelijke (individuele leden van) organen, in het bijzonder de (voormalig) bestuurder van LCI ([verweerder]), en/of de raad van commissarissen van LCI. Het oordeel van de OK is onbegrijpelijk gezien de inhoud van het Verslag, waarin onmiskenbaar specifieke gedragingen zijn beschreven van het bestuur (management; lees: [verweerder]) van LCI en van de commissarissen van LCI en aan dat bestuur en die commissarissen specifieke verwijten worden gemaakt. Het oordeel van de OK is temeer onbegrijpelijk nu in het oordeel van de OK in de laatste volzin van r.o. 3.12 ligt besloten dat de OK de in het Verslag neergelegde bevindingen in ieder geval als verwijten aan het management (bestuur) van LCI (lees: [verweerder]) kwalificeert.

8. Conclusie

VEB c.s. richten zich tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van 12 maart 2009 te willen vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 12 juni 2009

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 12‑06‑2009

Oorspronkelijk waren er meer verzoekers dan de verzoekers die thans in cassatie zijn gekomen. Gemakshalve worden in dit verzoekschrift tot cassatie de oorspronkelijke verzoekers ook als VEB c.s. aangeduid.

Zie r.o. 2.1 van de bestreden beschikking jo. r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.8 van de beschikking van 3 januari 2006 tot toewijzing van het enquêteverzoek. In r.o. 2.2 van de bestreden beschikking worden enkele, door de OK geciteerde passages uit het verslag van de onderzoeker aan de vaststaande feiten toegevoegd. Deze passages zijn in het onderhavige verzoekschrift niet opgenomen onder de ‘feiten’, maar in een apart hoofdstuk 4 waarin uit het verslag van het onderzoek wordt geciteerd.

Zie hierna sub 2.8.

Zie r.o. 1.1 tot en met r.o. 1.3 van de beschikking van 3 januari 2006.

Zie r.o. 3.2 van de beschikking van 3 januari 2006.

Dit oordeel is in overeenstemming met HR 24 juni 2005, NJ 2005, 382 (Decidewise), waarin de Hoge Raad onjuist heeft bevonden de opvatting dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen. Volgens de Hoge Raad kan de curator zelf beslissen in hoeverre hij middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden.

Zie p. 1 van het onderzoeksverslag.

Zie de stukken tekst waar (…) staat.

Zie r.o. 1.1 tot en met 1.8 van de bestreden beschikking.

10.

De OK laat immers in het midden of het onderzoek ook qua diepgang en grondigheid beperkt is (‘zo al niet qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval (…)’).

11.

Zie de ingesprongen alinea aan het slot van dit onderdeel.

12.

Zie sub 4.3 van het onderhavige verzoekschrift tot cassatie.

13.

Zie het citaat opgenomen sub 4.5 van het onderhavige verzoekschrift tot cassatie.

14.

Zie sub 5.2, 5.3 en 5.8 van het onderhavige verzoekschrift tot cassatie.

15.

Zie bijvoorbeeld de gecursiveerde passages in de samenvatting van het Verslag, zoals geciteerd in dit verzoekschrift tot cassatie, sub 4.5.

16.

Zie het integrale citaat van de samenvatting, hiervoor sub 4.5.

17.

Zie het citaat opgenomen sub 4.5 van het onderhavige verzoekschrift tot cassatie.

18.

Zie sub 5.2, 5.3 en 5.8 van het onderhavige verzoekschrift tot cassatie.