HR, 25-11-2022, nr. 21/03965

In cassatie kan mede worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2-3.16 van het bestreden arrest van 22 juni 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden1.(hierna: het eindarrest respectievelijk het hof).2.

Tot aan zijn overlijden in oktober 2010 heeft wijlen [de echtgenoot] ‘ [wegtransportbedrijf] ’ gedreven in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming had een kredietrelatie met ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO). In het kader daarvan had [de echtgenoot] overeenkomsten van geldleningen met ABN AMRO gesloten. Onderdeel daarvan vormde een zogenaamde ‘rente-swap’ (Interest Rate Swap), die inhield gedurende een bepaalde periode de betaling van geïndexeerde, variabele rente (in dit geval de Euribor) te ruilen tegen de betaling van vaste rente.

Na het overlijden van [de echtgenoot] heeft [eiseres 1] tot juli 2011 de onderneming voortgezet in haar eenmanszaak. In maart 2011 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna tezamen: [betrokkenen 2 en 3]) bij haar in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst.

[de accountant 1] , accountant, heeft een businessplan opgesteld inclusief begroting (hierna: het businessplan) in opdracht van [betrokkenen 2 en 3] Op 8 april 2011 heeft [de accountant 1] dit businessplan gestuurd aan [betrokkenen 2 en 3] en aan [de accountant 2] , de accountant van [eiseres 1] .

Op 12 juli 2011 werd door [eiseres 1] PNE opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onder de naam ‘ [wegtransportbedrijf] ’ gedreven onderneming volledig ingebracht. Bestuurder van PNE werd [eiseres 1] . Op dezelfde dag werd door [eiseres 1] , als bestuurder van PNE, [eiseres 2] opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ ingebracht, met uitzondering van het registergoed [a-straat 1-3] te [plaats] en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening (deze bleven achter in PNE). Bestuurder van [eiseres 2] werd PNE. Vervolgens werd - nog steeds op 12 juli 2011 - door [eiseres 1] , als bestuurder van PNE en indirect bestuurder van [eiseres 2] , [wegtransportbedrijf] (hierna: [wegtransportbedrijf]) opgericht. Daarbij werden de activa en passiva van de onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ ingebracht, met uitzondering van het registergoed [a-straat 4] te [plaats] en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening (deze bleven achter in [eiseres 2] ). Bestuurders van [wegtransportbedrijf] werden [betrokkenen 2 en 3] en [eiseres 2] .3.

Aan de akte van oprichting van [wegtransportbedrijf] is gehecht een accountantsverklaring met een beschrijving van de inbreng ex art. 2:204a lid 2 BW per 1 juni 2011. Uit die inbrengverklaring in combinatie met de inhoud van de akte van oprichting volgt dat [wegtransportbedrijf] bij haar oprichting alle passiva van de in haar ingebrachte eenmanszaak verkreeg van € 786.922,-. Dit passief werd onder meer gevormd door belastingschulden (€ 180.708,-), handelscrediteuren (€ 74.005,-) en het krediet bij ABN AMRO in rekening-courant (€ 299.220,-). De daartegenover staande ingebrachte activa bestonden uit de inventaris, vervoermiddelen, voorraden en debiteuren, etc. voor - volgens de inbrengverklaring - een totaal van € 829.423,-. Per saldo werd [wegtransportbedrijf] dan ook voorzien van een eigen vermogen van € 42.501,- (bestaande uit gestort en opgevraagd kapitaal alsmede agioreserve). De ingebrachte inventaris, voorraden en debiteuren waren verpand aan ABN AMRO tot zekerheid voor al hetgeen ABN AMRO van PNE, [eiseres 2] en [wegtransportbedrijf] had te vorderen.

[wegtransportbedrijf] had een rekening-courant bij ABN AMRO met rekeningnummer 45.32.44.696 (hierna: de bankrekening van [wegtransportbedrijf]). Bij brief van 31 augustus 2011 heeft ABN AMRO aan [wegtransportbedrijf] informatie verstrekt over de fixatie van de derivatentransactie ter zake van de hypothecaire geldlening [a-straat 1-3] ter hoogte van op dat moment een hoofdsom van € 943.000,-. ABN AMRO heeft aan [wegtransportbedrijf] meegedeeld dat de maandelijkse rente hierover per saldo € 2.598,49 bedraagt en wordt verrekend via de bankrekening van [wegtransportbedrijf] onder vermelding van de omschrijving ‘verrekening derivaten transactie’.

Op 1 oktober 2011 heeft PNE het registergoed aan de [a-straat 1-3] verkocht voor € 910.000,-.

Bij e-mail van 7 oktober 2011 heeft ABN AMRO aan onder meer [eiseres 1] en [betrokkene 1] , voor zover relevant, meegedeeld:

"(...) Naar aanleiding van diverse gesprekken en aangeleverde informatie heb ik de kredietaanvraag in behandeling genomen. Het verzoek was om enerzijds het krediet om te zetten naar de nieuwe vennootschappen en anderzijds het gedeeltelijk af te lossen van de lening wegens verkoop van de [a-straat 1-3] . Bij deze zal ik u toelichten wat ons betreft de vervolgstappen zijn mede naar aanleiding van deze aanvraag;

- het krediet wordt momenteel niet naar bijzonder kredietbeheer overgeheveld. Wel is het krediet op de watchlist geplaatst waardoor wij intern extra aandacht hier aan kunnen besteden.

- de kredietwijzigingen zijn grotendeels akkoord, bijgaand de wijzigingsovereenkomst.

- de aflossing van de lening met EUR 543.000,- zal na ondertekening op 1 november plaatsvinden. Enkele dagen hierna zullen wij het rentecontract aanpassen (...).”

In een akte van schuldoverneming van 7 oktober 2011 hebben PNE, [eiseres 2] en [wegtransportbedrijf] de schulden van de eenmanszaak aan ABN AMRO overgenomen. Op dat moment beliep die financiering ongeveer € 1.243.000,-, onderverdeeld in een rekening-courant krediet van € 300.000,- en de hypothecaire geldlening van op dat moment nog steeds € 943.000,-. Met een op de akte van schuldoverneming volgende kredietovereenkomst van 20 oktober 2011 werden PNE, [eiseres 2] en [wegtransportbedrijf] hoofdelijk aansprakelijk schuldenaren voor deze schulden.

Op 8 november 2011 heeft PNE van de opbrengst uit de verkoop van het registergoed aan de [a-straat 1-3] € 543.000,- gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire geldlening [a-straat 1-3] . Een bedrag van € 137.000,- is uit die opbrengst betaald aan [eiseres 1] . Een bedrag van € 250.000,- is ten gunste van ABN AMRO op een tussenrekening overgemaakt.

In het financieel jaaroverzicht 2011 van ABN AMRO van 21 januari 2012 aan [wegtransportbedrijf] staat, voor zover relevant, vermeld dat in 2011 een betaling van rente heeft plaatsgevonden van een bedrag van € 22.184,45 over de hypothecaire geldlening [a-straat 1-3] en een bedrag van € 19.270,30 over de bankrekening van [wegtransportbedrijf] .

Bij vonnis van 14 februari 2012 heeft de rechtbank Amsterdam [wegtransportbedrijf] in staat van faillissement verklaard en is de curator (dus mr. J.P. Davids) tot curator benoemd.

In het afschrift van de bankrekening van [wegtransportbedrijf] van 22 februari 2012 staat vermeld, voor zover relevant, dat op 22 december 2011 € 95.400,- is afgeschreven onder vermelding van ‘verrekening rentederivaten transactie [001] ’ en dat op 22 februari 2012 € 47.500,- is afgeschreven onder vermelding van ‘trans. Ref. [002] ’.

Na daartoe op 30 september 2015 verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, heeft de curator ten laste van [eiseressen] conservatoir (derden)beslag doen leggen.

Het hof wijst ook elders in het eindarrest op relevante feiten (en omstandigheden), in het bijzonder in rov. 5.5 dat ik voor een goed begrip citeer:

“5.5 Het hof neemt bij de beoordeling van de grieven waarin door [eiseressen] wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseressen] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW allereerst de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

i) de onderneming - het transportbedrijf - was eind 2010 verlieslijdend. Dat verlies bedroeg, zo blijkt uit de in zoverre niet bestreden analyse die in opdracht van de curator is uitgevoerd door [betrokkene 3] ), uit de analyse van accountant [de accountant 1] in opdracht van [betrokkenen 2 en 3] en uit het invorderingsonderzoek van de belastingdienst na het faillissement van [wegtransportbedrijf] , ruim € 152.000,-. De stelling van [eiseressen] dat dit verlies grotendeels werd veroorzaakt door de kosten van twee werknemers, maakt dit niet anders. Kennelijk was de onderneming niet in staat om die kosten te dragen met de opbrengsten uit de bedrijfsvoering; in de eerdergenoemde analyse van [de accountant 1] is overigens benoemd dat de omzet en de marge op een aantal ritten verlieslatend is. De ziekteverzuimkosten waren volgens diezelfde analyse niet gedekt. Op het moment van inbreng van de onderneming en voortzetting daarvan in [wegtransportbedrijf] in juli 2011 begon [wegtransportbedrijf] dus met verlies. De beide werknemers waren nog in dienst en de niet gedekte kosten zouden dus nog een tijd doorlopen, ook al zou het contract van een van de zieke werknemers mogelijk in juli 2011 aflopen.

ii) [wegtransportbedrijf] kon over een krediet beschikken bij ABN AMRO, maar dat krediet was ten tijde van de inbreng van de onderneming al ‘volgelopen’. De maximale kredietruimte van € 300.000,- was vrijwel volledig benut. [wegtransportbedrijf] kon dat krediet dus niet gebruiken voor haar bedrijfsvoering. Niet gesteld of gebleken is dat [wegtransportbedrijf] na juli 2011 meer kredietruimte van ABN AMRO of een andere bank heeft kunnen krijgen en welke inspanningen daartoe zijn verricht.

iii) de wankele financiële basis van [wegtransportbedrijf] moet worden bezien tegen de achtergrond dat de onroerende zaken met overwaarde door het achterblijven in PNE en [eiseres 2] niet langer tot het ondernemingsvermogen behoorden en daarmee aan het verhaal van schuldeisers van [wegtransportbedrijf] (met uitzondering van ABN AMRO) werden onttrokken. De curator heeft daarnaast onbestreden gesteld dat door het niet inbrengen van deze onroerende zaken in [wegtransportbedrijf] geen vermogensbestanddelen resteerden die als zekerheid voor aanvullende financiering konden dienen. Die vermogensverschuiving die een gevolg was van die inbreng is niet ingegeven door het belang van [wegtransportbedrijf] , maar door fiscale motieven van [eiseres 1] ter vermijding althans beperking van successiebelasting en/of inkomstenbelasting.

iv) [wegtransportbedrijf] werd door de schuldoverneming en de overeenkomst van 20 oktober 2011 hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden aan ABN AMRO, ook waar het de door hypotheek afgedekte schulden van PNE en [eiseres 2] aan ABN AMRO Bank betrof. [wegtransportbedrijf] werd daardoor belast met de verplichtingen uit hoofde van de schulden aan de ABN AMRO. De verrekening van de derivatentransactie (renteswap) in december 2011 (zie 3.17) is daar een treffend voorbeeld van.

v) de curator heeft gesteld dat [wegtransportbedrijf] vanaf het begin geen loonbelasting (loonheffing) over de lonen van het personeel heeft afgedragen aan de belastingdienst. Dat wordt bevestigd door het eerder genoemde invorderingsonderzoek van de belastingdienst. [eiseressen] hebben die bevindingen niet gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat het invorderingsonderzoek van de belastingdienst is verricht in het kader van artikel 36 Fw., zoals door [eiseressen] is aangevoerd, doet aan de feitelijke bevindingen van de belastingdienst niet af. Aan het personeel werd het nettoloon uitbetaald en de verschuldigde loonheffing werd niet volledig afgedragen, behoudens een eenmalige betaling in augustus 2011 van ruim € 44.000,-. Dat heeft, berekend tot aan de faillissementsdatum van [wegtransportbedrijf] en na correctie in verband met door het UWV overgenomen loonverplichtingen vanaf 1 januari 2012, geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst in verband met de loonbelasting van ruim € 180.000,-. [eiseressen] hebben voor dat niet volledig afdragen geen plausibele of onderbouwde verklaring gegeven vanaf het begin van de onderneming in [wegtransportbedrijf] . Het moet ervoor gehouden worden dat het [wegtransportbedrijf] aan inkomsten (en vermogen) ontbrak om deze belastingen te voldoen.

vi) De curator heeft daarnaast onbestreden gesteld dat [wegtransportbedrijf] ook geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Dat heeft geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst (inclusief het eerste kwartaal van 2012 van ruim € 104.000,-). Ook hiervoor hebben [eiseressen] geen plausibele en onderbouwde verklaring gegeven. Ook hier moet derhalve een gebrek aan middelen om aan de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn.”

Onderdeel 1 (p. 5-12 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.4-5.13 en het dictum van het eindarrest, “met name de r.o. 5.6, 5.7, 5.8 en 5.9 en 5.5 iii)”. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat het hof in de bestreden overwegingen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend, meer in het bijzonder het grievenstelsel en de devolutieve werking, althans deze overwegingen onbegrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van bepaalde stellingen van [eiseressen] (genoemd onder B en D). Daarbij veronderstelt het onderdeel dat het hof zich in deze overwegingen richt op de situatie voorafgaand aan de inbreng van de onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ in [wegtransportbedrijf] als geschied per 12 juli 2011, althans op die inbreng als zodanig. Dit terwijl de rechtbank in het eindvonnis de vorderingen van de curator heeft afgewezen voor zover gebaseerd op “inbreng verlieslatende onderneming” en de curator daarvan geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat deze grondslag van die vorderingen geen inzet meer was van het hoger beroep. Waarop [eiseressen] ook hebben gewezen bij het hof.Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, richt het hof zich in de bestreden overwegingen in het eindarrest niet op de situatie voorafgaand aan de inbreng van de verlieslatende onderneming ‘ [wegtransportbedrijf] ’ in [wegtransportbedrijf] als geschied per 12 juli 2011, althans op die inbreng als zodanig. Het hof richt zich daar duidelijk op iets anders, want op de voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng, dus toekomstgericht. Illustratief zijn rov. 5.8-5.9, geciteerd onder 2.11 sub b hiervoor. Dit is in lijn met het in hoger beroep door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] bestreden oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, waar de rechtbank de aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) relateert aan die voortzetting van die onderneming van [wegtransportbedrijf] vanaf genoemde inbreng.9.Dus aan wat het hof in rov. 2 duidt als “de tweede grond” waarop de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd. Zie onder 2.8 hiervoor. Dat het hof daarbij die inbreng wel in aanmerking neemt, ligt in de rede gezien ook die tweede grond en doet aan het voorgaande niet af.

In dit licht moet ook rov. 5.5 van het eindarrest worden bezien. Waarin het hof vooropstelt dat het “bij de beoordeling van de grieven waarin door [eiseressen] wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseressen] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW”, allereerst de vervolgens in sub i) t/m vi) vervatte feiten en omstandigheden in aanmerking neemt. Wat het hof overweegt in de eerste zin van rov. 5.5 sub iii) past daarbij en ligt al besloten in de - in cassatie niet althans zonder vrucht bestreden - feitenvaststelling in rov. 3.1-3.16, waarbij het gaat om feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. Daarbij doet het hof niet meer dan uitleggen waarmee die vanaf 12 juli 2011 gegeven “wankele financiële basis van [wegtransportbedrijf] ” onder meer verband houdt. Hetgeen het hof overweegt in het vervolg van rov. 5.5 sub iii), onder verwijzing naar een onbestreden stellingname van de curator, ligt daarmee in lijn. Daarbij gaat het om een vanaf 12 juli 2011 bestaand gebrek bij [wegtransportbedrijf] aan vermogensbestanddelen die zouden kunnen dienen als zekerheid voor aanvullende financiering. Welk gebrek een niet door het belang van [wegtransportbedrijf] , maar door fiscale motieven van [eiseres 1] ingegeven gevolg is van genoemde inbreng. Het hof had de ruimte dit zo te overwegen niettegenstaande het eindvonnis, het grievenstelsel, de devolutieve werking van het hoger beroep en het partijdebat. Het onderdeel noemt ook geen stellingen van partijen, in het bijzonder van [eiseressen] , die hieraan in de weg kunnen staan (ook niet onder B en D). Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: “Onjuiste verdeling bewijslast+stelplicht”

Onderdeel 2 (p. 12-16 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.3-5.15 en het dictum van het eindarrest, “m.n. 5.4, 5.8, 5.11, 5.15”. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5.8, 5.11 en 5.15 miskent dat ter zake op de curator stelplicht en bewijslast rusten en het aan [eiseressen] is om voldoende te betwisten. Althans dat indien het hof dit daar niet heeft miskend, deze overwegingen10.onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van bepaalde stellingen van [eiseressen] (genoemd onder D).

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Als gezegd, stelt het hof in rov. 5.4 van het eindarrest - terecht - voorop dat de curator op grond van art. 150 Rv de bewijslast heeft voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en de aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan worden aangenomen. Zie onder 2.11 sub a hiervoor. Het hof houdt vervolgens deze lijn aan. Ook in rov. 5.8, 5.11 en 5.15 van het eindarrest. En ook voor zover het hof daarin overweegt dat [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) bepaalde punten onvoldoende (feitelijk) hebben onderbouwd, op welke passages het onderdeel specifiek wijst. Met die overwegingen brengt het hof tot uitdrukking dat [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) het ter zake door hen gestelde, ter betwisting van hetgeen door de curator is aangevoerd (op wie in dit verband stelplicht en bewijslast rusten), onvoldoende hebben gemotiveerd. In zoverre ontbeert het onderdeel dus feitelijke grondslag. Kortom, de onjuiste rechtsopvatting van het hof die het onderdeel veronderstelt, doet zich in werkelijkheid niet voor.

Ook de motiveringsklacht loopt vast. Ik licht dat puntsgewijs toe. Wat betreft rov. 5.8 van het eindarrest is D sub 2) van het onderdeel relevant. Daar noemt het onderdeel ofwel geen vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen.11.Ofwel vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen]12.die niet in de weg staan aan ’s hofs overweging in rov. 5.8 dat door [eiseressen] onvoldoende is onderbouwd, noch anderszins is gebleken, “[d]at concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie” van [wegtransportbedrijf] . Dit laatste valt in die vindplaatsen niet te lezen.13.

Wat betreft rov. 5.11 is D sub 3) van het onderdeel relevant. Daar noemt het onderdeel vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen]14.die niet in de weg staan aan ’s hofs overweging in rov. 5.11 dat door [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) onvoldoende feitelijk is onderbouwd “[d]at [wegtransportbedrijf] - los van de mogelijke omzet van Nabuurs - concreet uitzicht had op omzetvergroting”. Dit laatste valt in die vindplaatsen niet te lezen.

Wat betreft rov. 5.15 geldt vooreerst dat de klacht belang mist, omdat het hof daar in de voorlaatste zin ten overvloede overweegt dat die stelling (inzake de naweeën van de crisis) van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] in het licht van de feiten en omstandigheden onvoldoende is onderbouwd. Het hof laat daaraan immers voorafgaan dat het verweer van [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] dat ook andere oorzaken voor het faillissement van [wegtransportbedrijf] zijn aan te wijzen, zoals de naweeën van de door hen gestelde crisis, erop strandt dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. En dat voor aansprakelijkheid niet is vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. Daarbij komt dat de vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] die het onderdeel noemt onder D sub 4)15.niet in de weg staan aan ’s hofs overweging in die voorlaatste zin van rov. 5.15. Zo’n voldoende onderbouwing valt in die vindplaatsen niet te lezen. Overigens laat hetgeen in die vindplaatsen wel te lezen valt onverlet wat het hof overweegt in de eerste drie zinnen van rov. 5.15. Welke overwegingen ’s hofs causaliteitsoordeel in rov. 5.15 dus zelfstandig dragen.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: “Art. 149 Rv, alleen voldoende vaststaande feiten c.a. in de relevante periode; voldoende gemotiveerd betwist, passeren aanbod (tegen)bewijs”

Onderdeel 3 (p. 16-26 van de procesinleiding) stelt onder B voorop zich te richten tegen rov. 2-3.16 en het dictum van het eindarrest. Blijkens de uitwerking daarvan gaat het in het bijzonder om rov. 2, 3.2-3.3 en 5.5. Het onderdeel bevat drie ‘onderdelen’ (a, b en c), waarbij het derde ‘onderdeel’ (c dus) weer is opgesplitst. Het is weinig zinvol deze klachten hier (verkort) weer te geven. Dat doe ik bij de behandeling ervan, onder 3.8-3.12 hierna.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik begin met ‘onderdeel’ a (“inbreng verlieslatende onderneming een gegeven (na 12-7-2011)”), onder 1). Dat citeer ik maar:

“1) Het Hof heeft miskend devolutieve werking van het hoger beroep, m.n. het niet instellen van incidenteel hoger beroep door de curator terzake 'inbreng verlieslatende onderneming'16., inclusief de aanvaarding door [wegtransportbedrijf] , niet meer ter beoordeling zijn in het hoger beroep, en met het oog op het hoger beroep vaststaan en\of Hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties:”

Voor zover het onderdeel hier voortbouwt op onderdeel 1, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.1-3.3 hiervoor.

Voor het overige bevat het onderdeel hier een motiveringsklacht die zich ertoe beperkt “Hofs oordeel” te bestempelen als onbegrijpelijk gemotiveerd “in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties”.17.Aldus voert de klacht niet met voldoende bepaaldheid en precisie aan waarom welke overweging van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd vanwege die “weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen”. Ik lees een kenbare uitwerking daarvan evenmin elders in het onderdeel.18.In zoverre voldoet de klacht niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv. Reeds daarop loopt het onderdeel hier vast.

Dan ‘onderdeel’ b (“oorzaken van faillissement vallen niet in de boedelperiode (tot 14-2-2012)”), onder 2). Ook dat citeer ik maar:

“2) Het Hof heeft miskend dat de boedelperiode, ingaande het faillissement, niet onderdeel is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, handelen en\of nalaten van de bestuurders ex art 2:248 BW en\of Hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties:”

Voor zover het onderdeel hier ervan uitgaat dat het hof in het eindarrest zijn oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW (mede) baseert op feiten en omstandigheden van ná het ingaan van het faillissement van [wegtransportbedrijf] (gedurende “de boedelperiode, ingaande het faillissement”), ontbeert het feitelijke grondslag. Dit doet het hof daar evident niet. Het onderdeel noemt hier (dan) ook geen vindplaats in het eindarrest waaruit dat zou blijken.

Voor het overige bevat het onderdeel ook hier een motiveringsklacht die zich ertoe beperkt “Hofs oordeel” te bestempelen als onbegrijpelijk gemotiveerd “in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] terzake met name als aangegeven bij deze klacht onder c onder B. Klacht en onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties.”19.Aldus voert de klacht niet met voldoende bepaaldheid en precisie aan waarom welke overweging van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd vanwege die “weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen”. Ik lees een kenbare uitwerking daarvan evenmin elders in het onderdeel.20.In zoverre voldoet de klacht niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv. Reeds daarop loopt het onderdeel hier vast.

Tot slot ‘onderdeel’ c (“een lopend bedrijf besturen m.i.v. 13-7-2011 tot 14-2-2012”), onder 3) t/m 5) (met sub 1) t/m 14)). Dit klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen, in het bijzonder in rov. 2, 3.2-3.3 en 5.5 van het eindarrest, heeft miskend wat in art. 149 lid 1 Rv staat en/of zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] ter zake en/of [eiseressen] ten onrechte dan wel onbegrijpelijk niet heeft toegelaten tot levering van tegenbewijs (zie onder 3)). De uitwerking daarvan is te vinden onder 5) sub 1) t/m 13),21.die ik onder 3.11.1 hierna puntsgewijs langsloop.22.Daarbij betrekt het onderdeel onder 4) dat [eiseressen] in eerste aanleg en in hoger beroep tegenbewijs en gespecificeerd bewijs hebben aangeboden.

Voor zover het onderdeel hier niet reeds erop vastloopt dat de Hoge Raad geen derde feitelijke instantie is, strandt het op het volgende. Daarbij beperk ik mij in de hoofdtekst tot de hoofdlijn en bevatten de noten waar relevant een toelichting met verwijzingen. Daar gaan we.

- 5) sub 1). Dit ziet op rov. 5.5 sub i) van het eindarrest. Daar gaat het hof onder meer in op het verlieslatende karakter van de onderneming - het transportbedrijf - voorafgaand aan 12 juli 2011. Het onderdeel bestrijdt hier een overweging van het hof in dat verband.23.Maar met een betoog (“ [eiseressen] betwisten gemotiveerd”, etc.) dat uitgaat van de periode ná inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] per genoemde datum en bovendien slechts ten dele verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken, waarbij het slechts ten dele gaat om stellingen van [eiseressen] ,24.die alle weer betrekking hebben op genoemde periode post-inbreng.25.

- 5) sub 2). Dit ziet op rov. 5.5 sub ii). Daar zet het hof onder meer uiteen dat [wegtransportbedrijf] over een rekening-courant krediet kon beschikken bij ABN AMRO, maar dit krediet ten tijde van de inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] op 12 juli 2011 al was ‘volgelopen’ nu de maximale kredietruimte van € 300.000,- vrijwel volledig was benut, zodat [wegtransportbedrijf] dit krediet niet kon gebruiken voor haar bedrijfsvoering.26.Anders gezegd, dit specifieke krediet als zodanig bood [wegtransportbedrijf] per die datum al geen noemenswaardige rek meer in termen van zelfstandige bron voor aanvullende financiering (middelen), dus los van eventuele nadien binnenkomende betalingen van [wegtransportbedrijf] ’s debiteuren op deze bankrekening waardoor binnen die kredietruimte weer (wat) marge zou ontstaan. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.27.Maar met een summier betoog28.dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken,29.voorbijziet aan wat het hof hier overweegt en daaraan niet in de weg staat.

- 5) sub 3). Dit ziet op rov. 5.5 sub iii). Daar wijst het hof onder meer erop dat door de curator onbestreden is gesteld dat door het niet inbrengen van de onroerende zaken met overwaarde in [wegtransportbedrijf] (deze bleven immers achter in PNE en [eiseres 2] ), geen vermogensbestanddelen resteerden die als zekerheid voor aanvullende financiering konden dienen. Deze stelling van de curator, zoals verstaan door het hof, is te vinden in nr. 6.62 van diens memorie van antwoord.30.Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.31.Maar met een betoog dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken,32.onder meer lijdt aan het gebrek dat het alleen ziet op wat door [eiseressen] is gesteld althans overgelegd en door de curator is overgelegd voorafgaand aan de memorie van antwoord zijdens de curator.33.En overigens ook inhoudelijk die stelling van de curator onverlet laat.

- 5) sub 4). Dit ziet ook op rov. 5.5 sub iii). Daar benoemt het hof aan het slot nog dat die vermogensverschuiving die een gevolg was van die inbreng niet is ingegeven door het belang van [wegtransportbedrijf] , maar door fiscale motieven van [eiseres 1] ter vermijding althans beperking van successiebelasting en/of inkomstenbelasting. Ik begrijp dit zo dat het hof ook hier uitgaat van een onbestreden gebleven stelling van de curator. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.34.Maar met een betoog dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken,35.voorbijgaat aan de stelling van de curator36.dat “deze wijze van herstructurering [was] ingegeven door louter fiscale motieven, met name ter diening van de belangen van [eiseres 1] , waarbij haar vennootschappen PNE en [eiseres 2] , als ontvangers van de overwaarden meeprofiteerden. Er werd beoogd om inkomstenbelasting- en successiebelastingverplichtingen voor [eiseres 1] (via een zogeheten BOF regeling) zoveel mogelijk te beperken.” Het enige latere gedingstuk met vindplaats zijdens [eiseressen] dat het onderdeel hier noemt, bevat wel een stellingname van [eiseressen] , maar geen betwisting van deze stelling van de curator. Het eerdere gedingstuk met vindplaats zijdens [eiseressen] dat het onderdeel hier noemt, bevat eveneens een stellingname van [eiseressen] , maar daar valt evenmin te lezen dat het achterblijven van de onroerende zaken met overwaarde in PNE en [eiseres 2] verband hield met iets anders dan de door het hof bedoelde fiscale motieven van [eiseres 1] . Wel, bijvoorbeeld, dat het niet inbrengen (maar verhuren) van de panden gunstig was voor [eiseres 1] wat betreft inkomstenbelasting en successiebelasting. En dat vermeden werd dat “de fiscale BOF faciliteit zou komen te vervallen”.37.

- 5) sub 5). Dit ziet op rov. 5.5 sub iv). Daar stelt het hof onder meer vast dat [wegtransportbedrijf] door de - in rov. 3.11 bedoelde - akte van schuldoverneming van 7 oktober 2011 en kredietovereenkomst van 20 oktober 2011 hoofdelijk aansprakelijk werd voor de schulden aan ABN AMRO, ook waar het de door hypotheek afgedekte schulden van PNE en [eiseres 2] aan ABN AMRO betrof; daardoor werd [wegtransportbedrijf] belast met de verplichtingen uit hoofde van de schulden aan ABN AMRO. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.38.Maar met een betoog dat, voor zover het al aansluit op de daarbij genoemde gedingstukken,39.erom draait dat dit een en ander niet nadelig was voor [wegtransportbedrijf] . Wat daarvan zij, dit laatste doet hoe dan ook niet af aan die feitelijke vaststelling van het hof. Waarbij het hof daar overigens als “treffend voorbeeld daarvan” nog noemt de in rov. 3.15 bedoelde verrekening via [wegtransportbedrijf] ’s bankrekening van de derivatentransactie (renteswap) in december 2011.

- 5) sub 6). Dit ziet op rov. 5.5 sub v). Daar overweegt het hof onder meer dat het uitbetalen van nettoloon aan het personeel en het niet volledig afdragen van de verschuldigde loonheffing (behoudens een eenmalige betaling in augustus 2011 van ruim € 44.000,-) heeft geresulteerd in een schuld van [wegtransportbedrijf] aan de belastingdienst in verband met de loonbelasting van ruim € 180.000,-, berekend tot aan de faillissementsdatum van [wegtransportbedrijf] en na correctie in verband met door het UWV overgenomen loonverplichtingen vanaf 1 januari 2012. [eiseressen] hebben voor dat niet volledig afdragen geen plausibele of onderbouwde verklaring gegeven vanaf het begin van de onderneming in [wegtransportbedrijf] . Het moet ervoor gehouden worden dat het [wegtransportbedrijf] aan inkomsten (en vermogen) ontbrak om deze belastingen te voldoen, aldus nog steeds het hof aldaar. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.40.Maar met een betoog dat geen enkele vindplaats in de gedingstukken noemt met stellingname van een partij in deze procedure, want slechts verwijst41.naar een pagina uit (een bijlage bij de procesinleiding, bestaande uit) een door de curator overgelegde productie in feitelijke instantie.42.

- 5) sub 7). Dit ziet op rov. 5.5 sub vi). Daar betrekt het hof dat de curator daarnaast onbestreden heeft gesteld dat [wegtransportbedrijf] ook geen aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Wat heeft geresulteerd in een schuld aan de belastingdienst (inclusief het eerste kwartaal van 2012 van ruim € 104.000,-). Ook hiervoor hebben [eiseressen] geen plausibele en onderbouwde verklaring gegeven. Ook hier moet derhalve een gebrek aan middelen om aan de fiscale verplichtingen te voldoen de reden zijn, aldus nog steeds het hof aldaar. Die stelling heeft de curator al betrokken in de inleidende dagvaarding.43.Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.44.Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 5.5 sub vi).45.En overigens slechts verwijst naar (een bijlage bij de procesinleiding, bestaande uit) een door [eiseressen] overgelegde productie in feitelijke instantie.46.

- 5) sub 8). Dit ziet ook op rov. 5.5 sub vi). Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.47.Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 5.5 sub vi).48.En overigens slechts verwijst naar een wettelijke bepaling (“Toenmalig art. 7 lid 4 wet OB”, etc.) en (bijlagen bij de procesinleiding, bestaande uit) een door de curator respectievelijk [eiseressen] overgelegde productie in feitelijke instantie.49.

- 5) sub 9). Dit ziet op rov. 2. In deze korte omschrijving van het geschil haalt het hof onder meer naar voren dat de financiële situatie van [wegtransportbedrijf] zodanig was dat zij van meet af aan niet heeft kunnen voldoen aan onder meer haar afdrachtverplichting voor de loonbelasting (circa € 35.000,- per periode). Dit komt terug in rov. 5.5 sub v), zie onder 1.2 hiervoor. Zoals volgt uit het voorgaande, falen de tegen rov. 5.5 gerichte klachten. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in rov. 2.50.Maar met een betoog dat slechts verwijst naar (bijlagen bij de procesinleiding, bestaande uit) drie in feitelijke instantie overgelegde producties, waarvan twee door [eiseressen] en een door de curator.51.

- 5) sub 10). Dit ziet ook op rov. 2. Daar haalt het hof onder meer naar voren dat bij de activa/passiva-transactie in juli 2011 (de inbreng van de onderneming in [wegtransportbedrijf] per 12 juli 2011) een deel van het actief en circa € 790.000,- aan schulden worden ingebracht, waartoe ook behoort het rekening-courant krediet met een limiet van € 300.000,- met de bank (ABN AMRO) dat bij inbreng volledig is ‘volgelopen’. Dit komt mede terug in rov. 5.5 sub ii), zie onder 1.2 hiervoor. Als gezegd, falen de tegen rov. 5.5 gerichte klachten. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in rov. 2.52.Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 2;53.en naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] (waarin ook een productie wordt genoemd waarop het onderdeel zich hier beroept), die evenmin afdoen aan wat het hof overweegt in rov. 2.54.En overigens slechts verwijst naar (een bijlage bij de procesinleiding, bestaande uit) twee door de curator overgelegde producties in feitelijke instantie.55.

- 5) sub 11). Dit ziet ook op rov. 2. Daar memoreert het hof ook dat de bestuurders in februari 2012 het faillissement van [wegtransportbedrijf] hebben aangevraagd. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.56.Maar met een betoog dat verwijst naar een vindplaats in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] waarin het desbetreffende deel van dat betoog niet terug te vinden is, terwijl hetgeen daarin wel staat niet afdoet aan wat het hof overweegt in rov. 2.57.En overigens slechts verwijst naar (bijlagen bij de procesinleiding, bestaande uit) twee door de curator overgelegde producties in feitelijke instantie.58.

- 5) sub 12). Dit ziet op rov. 3.2. Daar opent het hof met de vaststelling dat tot aan zijn overlijden in oktober 2010, wijlen [de echtgenoot] ‘ [wegtransportbedrijf] ’ heeft gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.59.Het is inderdaad zo dat de curator in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat [eiseres 1] “na het overlijden van haar echtgenoot, [de echtgenoot] , op 16 november 2010 de onderneming (gedreven in een eenmanszaak) [heeft] voortgezet”.60.Deze datum van overlijden van [de echtgenoot] kom ik ook tegen in de gedingstukken zijdens [eiseressen] , zij het dat deze vindplaats hier in het onderdeel niet is genoemd.61.Wat daarvan verder zij, en ook als geen sprake zou zijn van een verschrijving door het hof (“oktober” waar november is bedoeld): dit kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden, nu ’s hofs oordeel in het eindarrest evident niet ‘hangt’ op de precieze maand van overlijden van [de echtgenoot] (oktober of november 2010), dit oordeel verder niet althans niet met vrucht in cassatie is bestreden, en wijziging van “oktober 2010” in “november 2010” voor [eiseressen] niet tot een andere uitkomst zou leiden dan bereikt door het hof in het eindarrest. Kortom, [eiseressen] missen het vereiste belang bij de klacht.

- 5) sub 13). Dit ziet op rov. 3.3. Daar opent het hof met de vaststelling dat na het overlijden van [de echtgenoot] , [eiseres 1] tot juli 2011 de onderneming heeft voortgezet in haar eenmanszaak. Het onderdeel bestrijdt hier deze passage in het eindarrest.62.Maar met een betoog dat, voor zover het al verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken met stellingen van [eiseressen] , steun zoekt bij stellingen van [eiseressen] die niet kunnen afdoen aan wat het hof overweegt in rov. 3.3.63.Overigens: als dit laatste anders zou zijn geweest, had het onderdeel hier evenmin succes kunnen boeken in lijn met hetgeen ik opmerkte bij 5) sub 12) hiervoor.

Daarmee valt hoe dan ook de bodem weg onder dit ‘onderdeel’ c, zowel wat betreft de rechtsklachten als wat betreft de motiveringsklachten. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4: “Kennelijk onbehoorlijk bestuur, inspanningsverbintenis, niet op stoel bestuurder - niet alles in het leven is zeker”

Onderdeel 4 (p. 26-34 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.3-5.14 en het dictum van het eindarrest, “m.n. ro.o. 5.9 en 5.5”. Het onderdeel bevat twee ‘onderdelen’ (a en b), waarbij het tweede ‘onderdeel’ (b dus) weer is opgesplitst. Het is weinig zinvol deze klachten hier (verkort) weer te geven. Dat doe ik bij de behandeling ervan, onder 3.14-3.17 hierna.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik begin met ‘onderdeel’ a, onder 1). Dit klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5.9 “en de hierop voorbereidende r.r.o.o.” (waaronder kennelijk rov. 5.5) van het eindarrest heeft miskend dat “van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW slechts [kan] worden gesproken als geen redelijk denkende bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”. Althans dat indien het hof dit daar niet heeft miskend, deze overwegingen onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van bepaalde verweren respectievelijk stellingen van [eiseressen] (genoemd onder B en D), met name grief 5 van [eiseressen] (“in het kort dat ze zich hebben ingespannen, en niets hebben nagelaten, maar het niet verschil maakte”). Eerst de rechtsklacht.

Voor zover de rechtsklacht - als toegelicht onder C - al feitelijke grondslag heeft, want uitgaat van hetgeen het hof in werkelijkheid oordeelt in het eindarrest, loopt deze erop vast dat het hof aanwijsbaar de juiste maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW vooropstelt (rov. 5.3-5.4) en vervolgens ook toepast op basis van de totaliteit van de gegeven omstandigheden van dit concrete geval en het partijdebat, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze maatstaf (rov. 5.5-5.13). Zie ook onder 2.11 sub a-b hiervoor. Daaraan doet niet af dat het hof deze maatstaf in rov. 5.9 iets anders verwoordt dan in rov. 5.3. Ik licht dat toe.Dat wat het hof hier aanmerkt als zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] bestaat in essentie eruit dat [wegtransportbedrijf] kenbaar van aanvang af (dus vanaf 12 juli 2011) niet over voldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming en geen concreet uitzicht had op verbetering van de financiële positie afdoende voor zo’n verantwoorde voortzetting, maar de bestuurders niettemin - dus onverantwoord - de onderneming hebben voortgezet totdat het faillissement van [wegtransportbedrijf] werd aangevraagd (in februari 2012, dus al zo’n zeven maanden later), wetende - of kunnende weten - dat door hun handelen schuldeisers van [wegtransportbedrijf] zouden worden benadeeld. Geen redelijk denkend bestuurder zou - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld hebben,64.aldus het hof. De door het hof hieraan ten grondslag gelegde gedragslijn van de bestuurders kan dit oordeel zonder meer dragen.

Daarbij ziet het hof dus niet eraan voorbij dat de vraag of sprake is van zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden beoordeeld naar het moment van handelen door de bestuurders, zonder wijsheid achteraf.65.Noch dat het bij zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in het bijzonder erom gaat dat de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen, de dupe zouden worden. Wat een objectieve toets behelst en een verhoogde drempel opwerpt.66.Nergens blijkt uit dat het hof daarbij een aan de bestuurders toekomende mate van handelingsvrijheid negeert, aanneemt dat het lijden van verlies door de vennootschap al genoemde wetenschap oplevert, dan wel uitgaat van een onterechte (resultaat)verplichting van de bestuurders op straffe van bestuurdersaansprakelijkheid.

De motiveringsklacht beperkt zich ertoe “de bestreden rechtsoverwegingen” te bestempelen als onbegrijpelijk gemotiveerd “m.n. in het licht van de essentiële verweren resp. stellingen van [eiseressen] aangehaald onder B. Klacht, en hieronder bij D. Gedingvoering in feitelijke instanties, m.n. grief 567.in het kort dat ze zich hebben ingespannen, en niets hebben nagelaten, maar het verschil niet maakte”.68.Voor zover hierachter de gedachte zou schuilgaan - dat door [eiseressen] is gesteld - dat van zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen sprake zal kunnen zijn indien de bestuurders maar ‘hun best hebben gedaan’ (zich maar hebben ‘ingezet’, hebben ‘ingespannen’), al maakte dit geen verschil wat betreft het resultaat, snijdt dit geen hout. Zie onder 3.15.1 hiervoor, in het bijzonder over de hier toe te passen maatstaf (die het hof dus onderkent).69.Daarin is dan ook geen aanleiding gelegen voor het hof tot een nog weer nadere motivering van het eindarrest. Voor het overige geldt hoe dan ook dat de klacht niet met voldoende bepaaldheid en precisie aanvoert waarom welke overweging van het hof in het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd vanwege die “verweren resp. stellingen”. Ik lees zo’n kenbare uitwerking evenmin elders in het onderdeel.70.In zoverre voldoet de klacht in ieder geval niet aan de minimumeisen van art. 407 lid 2 Rv. Reeds daarop loopt de klacht vast.

Dan ‘onderdeel b’, onder 2). Dit richt zich tegen rov. 5.8 van het eindarrest, specifiek hetgeen het hof overweegt in de voor-voorlaatste en voorlaatste zin aldaar (“Vaststaat daarmee (…). (…) was niet realistisch”). Dit ‘onderdeel’ b klaagt naar de kern genomen, zoals uitgewerkt onder 2) sub 1) en 2), dat wat het hof hier overweegt rechtens onjuist is “in het licht van de kennelijk onbehoorlijk bestuur norm, Panmo norm” en/of onbegrijpelijk gemotiveerd is “in het licht van essentiële stellingen en weren van [eiseressen] , hieronder aan te geven alsmede verder onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties”. Ik richt mij nu op die uitwerking onder 2) sub 1) en 2), te beginnen met 2) sub 1).

Onder 2) sub 1) spitst dit ‘onderdeel’ b zich toe op de klacht dat ’s hofs “geen dekking bestond” niet de juiste toe te passen norm is, omdat dit doelt op de afwezigheid van een positieve wetenschap over de toekomst bij de bestuurders in het heden, terwijl “de Panmo - norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur” meer erop neerkomt dat voor aansprakelijkheid het moet gaan om een aanwezigheid van een in sterke mate negatieve wetenschap over de toekomst in het heden, die de bestuurder niet ongewijzigd mag laten voortbestaan. Het onderdeel sluit hier af met op te merken dat de bestuurders in het licht van een aantal door [eiseressen] gestelde omstandigheden71.op korte termijn niet hoefden te twijfelen dat de situatie zo negatief zou worden ‘dat het zo niet meer verder kon gaan’ en/of dat schuldeisers benadeeld zouden worden door dat voortgaan.Dit strandt reeds op het volgende. Anders dan de klacht veronderstelt, is het niet zo dat het hof met “geen dekking bestond” in rov. 5.8 van het eindarrest iets zegt over bepaalde wetenschap over de toekomst bij de bestuurders in het heden althans een norm toepast. Daar herhaalt het hof slechts wat al in rov. 5.5 sub i) staat en niet althans niet met vrucht in cassatie is bestreden, te weten de feitelijke vaststelling dat de ziekteverzuimkosten toen niet gedekt waren. Niks meer, niks minder. Wat er verder zij van de omstandigheden die de klacht noemt, dat deze in de weg zouden kunnen staan aan (’s hofs motivering inzake) die feitelijke vaststelling voert de klacht niet aan en valt trouwens zonder meer ook niet in te zien. Overigens miskent het hof in het eindarrest niet wat “de Panmo - norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur” behelst, zie onder 3.15.1 hiervoor.

Onder 2) sub 2) spitst dit ‘onderdeel’ b zich toe op de klacht dat rov. 5.8 van het eindarrest voorts ook rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd waar het hof “in de redenering een niet dragende gedachtenstap maakt van het niet hebben van een uitzicht op verbetering”. Ik begin met de rechtsklacht.

- Deze “redenering” zou rechtens onjuist zijn in het licht van “de Panmo norm van de aanwezigheid op een bepaald moment in het verleden bij de bestuurders van de geobjectiveerde wetenschap dat de huidige gang van zaken zo niet verder kon gaan”.Dit strandt reeds op het volgende. Waar het hof in rov. 5.8 feitelijk vaststelt dat “[e]en uitzicht op verbetering en verantwoorde voortzetting van de onderneming [daarmee] ontbrak”, brengt het hof slechts tot uitdrukking dat dit uitzicht niet gebaseerd kon worden op een verwachting dat de ziekteverzuimkosten van de twee zieke werknemers zouden komen te vervallen. Dit laatste vond immers onvoldoende steun in de aangevoerde feiten, waarmee vaststaat niet alleen dat voor die kosten geen dekking bestond (zie dus reeds rov. 5.5 sub i)), maar ook dat in redelijkheid niet mocht worden aangenomen dat die kosten zouden komen te vervallen. Zoals het hof direct daaraan voorafgaand in rov. 5.8 overweegt. Deze analyse is onderdeel van ’s hofs uiteenzetting in rov. 5.8 (tweede zin e.v.) dat door [eiseressen] onvoldoende is onderbouwd noch anderszins is gebleken dat concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie van [wegtransportbedrijf] , afdoende voor verantwoorde voortzetting van de onderneming. Welke uiteenzetting weer volgt op ’s hofs (tussen)conclusie in rov. 5.8, eerste zin dat [wegtransportbedrijf] van aanvang af over onvoldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat deze analyse en uiteenzetting van het hof in rov. 5.8 rechtens onjuist zouden zijn, valt niet in te zien. Ook niet in het licht van “de Panmo norm”, waarover onder 3.15.1 hiervoor, die het hof daarvoor de ruimte biedt. Deze analyse en uiteenzetting in rov. 5.8 zijn op hun beurt een onderdeel van de bepaald meeromvattende basis voor het oordeel van het hof in rov. 5.3-5.13 dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] . Waarbij het hof dus nadrukkelijk die “Panmo norm” aanlegt, mede gelet op rov. 5.3 en 5.9. Dat dit oordeel evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zette ik dus al uiteen onder 3.15.1 hiervoor.

- Verder zou deze “redenering” onbegrijpelijk zijn gemotiveerd gelet op “een of meer van de omstandigheden van de situatie van [wegtransportbedrijf] op dat moment” die de klacht noemt onder 1 t/m 4,72.“alsmede verdere essentiële verweren resp. stellingen van [eiseressen] aangehaald onder B. Klacht, en hieronder bij D. Gedingvoering in feitelijke instanties, m.n. grief 573..”74.Dit strandt reeds op het volgende. Ik begrijp de klacht aldus dat hetgeen door [eiseressen] is aangevoerd als bedoeld in de klacht het hof aanleiding gaf tot een nadere motivering in rov. 5.8, specifiek in het kader van genoemde uiteenzetting (tweede zin e.v.), welke nadere motivering ontbreekt. Het hof stelt daar dus voorop dat door [eiseressen] onvoldoende is onderbouwd (noch anderszins is gebleken) dat concreet uitzicht bestond op verbetering van de financiële positie van [wegtransportbedrijf] , afdoende voor verantwoorde voortzetting van de onderneming. Een dergelijke voldoende onderbouwde stellingname van [eiseressen] inzake zo’n concreet uitzicht leest het hof dus (ook) niet in de stellingen van [eiseressen] waarop de klacht zich met vindplaatsverwijzing75.beroept. Ik evenmin. Bestudering van die “omstandigheden”/“verweren resp. stellingen” en vindplaatsen leert dat dit oordeel van het hof, te verstaan in het licht van onder meer rov. 2 en 5.5, niet onbegrijpelijk is. Dat door [eiseressen] aangevoerde gaf het hof dan ook geen aanleiding tot een nog weer nadere motivering in rov. 5.8.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 5: “Causaliteit, bewijslast, uitgangspunt schade”

Onderdeel 5 (p. 34-37 van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.4 en 5.15 en het dictum van het eindarrest. Het onderdeel is niet eenvoudig te doorgronden. Ik citeer daarom eerst wat het onderdeel opmerkt onder B:

“Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in r.o. 5.4 en 5.15 en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk e/o niet inzichtelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen genoemd in de D. Gedingvoering in feitelijke instantie o.a.:

1) Het Hof heeft miskend "aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement" alsmede dat bij de beoordeling van belangrijke oorzaak van het faillissement en of de vraag of de gezamenlijke schuldeisers schade hebben geleden ook een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin zij zich thans bevinden en die waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging achterwege was gebleven. en\of hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van essentiële weren en stellingen en tegenbewijsaanbiedingen van [eiseressen] nader aangegeven onder bij dit Middel onder D. Gedingvoering in feitelijke instanties hieronder”.

Behandeling

Vooropgesteld: voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2 (zie onder C sub 1), onder D sub 1)), dat faalt, deelt het in dit lot. Zie onder 3.4-3.6 hiervoor. Ook overigens loopt het onderdeel vast, gelet op het volgende.

Ik begin met de rechtsklacht. Deze komt kennelijk erop neer - gezien ook hetgeen het onderdeel opmerkt onder C en D76.- dat het hof om een of meer van de volgende vier redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waar het in rov. 5.15 van het eindarrest aanneemt zoals het doet dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] . En dat de grieven waarmee dit causaal verband wordt bestreden, falen.

Ten eerste. Het hof zou daar miskennen dat het voor het bestuur een externe omstandigheid was dat “ [de accountant 2] ” op 9 februari 2012 adviseerde de onderneming van [wegtransportbedrijf] te stoppen, waarna “de AVA het faillissement aanvroeg” op die datum en de curator het bedrijf staakte met ingang van 14 februari 2012. Dit “advies van [de accountant 2] ” en dat “besluit van de AVA tot aangifte faillissement” zijn voor bestuurders een externe omstandigheid, niet handelen of nalaten van bestuurders als bedoeld in art. 2:248 BW. De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Wat er verder zij van deze externe omstandigheden, het gegeven zijn van dit advies en het genomen zijn van dat besluit - waarna het faillissement is aangevraagd - brengt zonder meer nog niet mee dat de door het hof in rov. 5.3-5.13 van het eindarrest vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] ‘dus’ geen belangrijke oorzaak van het faillissement van [wegtransportbedrijf] kan opleveren als bedoeld in die bepaling. Bij zo’n belangrijke oorzaak gaat het logischerwijs niet alleen om een oorzaak bestaande uit het genomen zijn van een besluit tot het aanvragen van het faillissement of het gegeven zijn van een advies waarop dat besluit volgt. Het gegeven zijn van zo’n advies en/of genomen zijn van zo’n besluit door anderen dan de bestuurders sluit niet uit dat als zo’n belangrijke oorzaak (ook) aangemerkt kan worden een te onderscheiden gedragslijn van de bestuurders voorafgaand aan het faillissement die als zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kwalificeert.77.Wat het hof dus doet in rov. 5.15. Waarmee het ook tot uitdrukking brengt dat het niet ervan uitgaat dat de oorzaak van het faillissement van [wegtransportbedrijf] als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW alleen gelegen is in externe omstandigheden, die niet de taakvervulling door de bestuurders betreffen. Zie ook onder 3.20.3-3.20.4 hierna.

Ten tweede. Het hof zou daar miskennen dat ook een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie van de schuldeisers van [wegtransportbedrijf] zoals deze in werkelijkheid is en de hypothetische situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging (die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) achterwege was gebleven, welke situatie “niet anders [zou] zijn geworden”. Dit betreft een “beginsel van schadevergoeding door in dit geval niet nakoming inspanningsverbintenis”. Er is dan “geen oorzakelijk verband met enige schade, geen schade veroorzaakt door verwijtbaar handelen of nalaten. Ofwel dan is het verschil tussen werkenlijke en de hypothetische situatie nihil”. De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Het boedeltekort in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is “het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.” Blijkens deze bepaling is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag “indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”.78.Anders dan het onderdeel hier veronderstelt (zie ook onder C sub 3) en 6)), is er binnen het raamwerk van art. 2:248 lid 1 BW dus geen plaats voor zo’n vergelijking tussen werkelijke en hypothetische situatie à la “art. 6:98 BW e.v.” Het hof kan dat dus ook niet hebben miskend in rov. 5.15 van het eindarrest. Dat deze regeling ‘slechts’ zo’n oorzakelijk verband tussen die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement (niet (ook) dat boedeltekort of anderszins schade) vereist, is trouwens een bewuste keuze geweest van de wetgever die verband houdt met het antimisbruik-karakter van art. 2:248 BW en de beoogde versterking van de positie van de curator in het kader van deze bepaling.79.Deze keuze heeft de wetgever bijvoorbeeld niet gemaakt bij art. 2:9 BW.80.Maar daarop is de aansprakelijkheid van [eiseressen] jegens de boedel van [wegtransportbedrijf] niet gebaseerd, wel op art. 2:248 BW (in verbinding met art. 2:11 BW).

Ten derde. Het hof zou daar een onjuiste zwart/wit-redenering hanteren, waar het overweegt dat voor aansprakelijkheid hier niet vereist is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling de enige oorzaak is van het faillissement. “Het gaat wel om oorzakelijk verband, zij het lichter “aannemelijk veroorzaakt ” is voldoende.” Vaak zullen meer oorzaken invloed hebben gehad. In die “naar voren gebrachte, gestelde, resp. gemotiveerd weersproken, mogelijke oorzaken” zal dan “de rechter een afweging hebben te maken uit de meerdere naar voren gebrachte alternatieven”. De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. De bestreden overweging van het hof in rov. 5.15 van het eindarrest is juist. Voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 1 BW is niet vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. Een voldoende oorzakelijk verband is dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Er kunnen dus ook andere (belangrijke) oorzaken van het faillissement zijn.81.Daaraan ziet het hof hier niet voorbij, anders dan het onderdeel hier veronderstelt.

Ten vierde. Het hof zou daar miskennen dat [eiseressen] (tegen)bewijs hebben aangeboden van hun stelling dat het faillissement is veroorzaakt door externe oorzaken. Bij de achterblijvende resultaten zou het faillissement van [wegtransportbedrijf] niet te vermijden (respectievelijk zeer waarschijnlijk) zijn geweest. De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Zoals gezegd, gaat het hof in rov. 5.15 van het eindarrest niet ervan uit dat de oorzaak van het faillissement van [wegtransportbedrijf] als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW alleen gelegen is in externe omstandigheden, die niet de taakvervulling door de bestuurders betreffen. Zie onder 3.20.1 en 3.20.3 hiervoor. Voor zover door [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) ter betwisting al iets anders is aangevoerd, verwerpt het hof dat daar dus; naar ik begrijp als onvoldoende gemotiveerd (onderbouwd), wat overigens in lijn ligt met rov. 6.19 van het eindvonnis. Bij deze stand van zaken kwam het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van [eiseressen] als hier bedoeld in het onderdeel, zodat van een miskenning van dat aanbod geen sprake is.

De motiveringsklacht komt kennelijk erop neer - gezien ook hetgeen het onderdeel opmerkt onder D, waarop de klacht volledig leunt - dat ’s hofs oordeel in rov. 5.15 van het eindarrest onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat [eiseressen] (tegen)bewijs hebben aangeboden van hun stelling dat het faillissement is veroorzaakt door externe oorzaken.82.Omdat zij hebben gesteld dat de bestuurders hun best hebben gedaan (de situatie van [wegtransportbedrijf] te verbeteren, specifiek meer omzet te genereren), hetgeen al is wat art. 2:248 BW vraagt: het blijft gaan om inspannen.83.En/althans omdat PNE en [eiseres 2] voorafgaand aan het faillissement [wegtransportbedrijf] steunden (o.a. in lagere huisvestingslasten en bij ABN AMRO), teneinde haar bedrijfsactiviteiten te laten voortzetten.84.

Dit strandt reeds op het volgende.Uit wat ik schreef onder 3.20.4 hiervoor volgt al dat het (tegen)bewijsaanbod als hier bedoeld in het onderdeel het hof in rov. 5.15 van het eindarrest geen aanleiding gaf tot een nog weer nadere motivering. Dit behoeft geen verdere toelichting.De stelling van [eiseressen] dat de bestuurders hun best hebben gedaan als hier bedoeld in het onderdeel gaf het hof evenmin aanleiding tot een nog weer nadere motivering in rov. 5.15. Het draait daar immers niet meer om de vraag naar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, maar om de te onderscheiden (vervolg)vraag of die in rov. 5.3-5.13 reeds vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] . Waarvoor die stelling zonder meer niet relevant is, nog daargelaten of hetgeen het onderdeel hier aanvoert wel aansluit op de daarbij genoemde vindplaats in de gedingstukken zijdens [eiseressen]Tot slot: ook de stelling van [eiseressen] inzake de steun van PNE en [eiseres 2] als hier bedoeld in het onderdeel gaf het hof geen aanleiding tot een nog weer nadere motivering in rov. 5.15. Voor zover hieraan al relevantie zou kunnen toekomen bij de vraag naar hetgeen het faillissement van [wegtransportbedrijf] heeft veroorzaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, geldt dat met de vaststelling van het hof in rov. 5.15 dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [wegtransportbedrijf] de horde van het oorzakelijk verband in deze bepaling al is genomen. De klacht voert ook niet aan dat, laat staan met uitleg waarom, het hof deze vaststelling gezien laatstgenoemde stelling van [eiseressen] nog weer nader had moeten motiveren.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 6: “Begroten, bij uitzondering verwijzing naar schadestaat, art. 2:248 lid 5 BW, 612 Rv, matiging”

Onderdeel 6 (p. 37-40 van de procesinleiding), tot slot, richt zich tegen rov. 5.18 en het dictum van het eindarrest. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat het hof daar miskent dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, dat indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zij wordt geschat voor zover hem dit mogelijk is, en dat alleen indien begroting in het vonnis niet mogelijk is de rechter een veroordeling uitspreekt tot schadevergoeding op te maken bij staat. Nu het hof in dit stadium aldus kon begroten, had het dat ook moeten doen en heeft het dus ten onrechte verwezen naar de schadestaatprocedure. Althans zijn deze overwegingen onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van bepaalde “essentiële verweren resp. stellingen” van [eiseressen] (genoemd onder D). In het verlengde daarvan klaagt het onderdeel kennelijk - zie onder D sub 3)85.- ook nog dat, gezien het voorgaande, ’s hofs oordeel in rov. 5.18 en het dictum inzake het beroep door [eiseressen] (en [betrokkenen 2 en 3] ) op matiging evenmin in stand kan blijven.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik begin met de schadestaatcomponent van het onderdeel.

In rov. 5.18 van het eindarrest overweegt het hof onder meer dat nu de omvang van het boedeltekort nog niet vaststaat (het hof heeft “nog geen zicht op het totale boedeltekort”), ook de omvang van het uiteindelijke bedrag waarvoor [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] aansprakelijk zijn nog niet vaststaat. En dat verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door de curator gevorderd, daarmee voor de hand ligt. Zoals ook blijkt uit het vervolg van rov. 5.18 en het dictum, laat het hof de verwijzing door de rechtbank in het eindvonnis naar de schadestaatprocedure op de voet van art. 2:248 lid 5 BW86.dus in stand, al is daartegen gegriefd. Dit laatste geldt ook voor het oordeel van de rechtbank aldaar dat in die schadestaatprocedure het door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] gedane beroep op matiging aan de orde kan komen. Zie ook onder 2.10 en 2.11 sub e hiervoor.Met dat boedeltekort (waarvan de omvang nog niet vaststaat) doelt het hof in rov. 5.18 op het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Dit tekort moet worden begroot op dat bedrag.87.Door de Hoge Raad is ook bevestigd dat, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever zoals die valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 BW, die begroting behoort te worden gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst. Aan de hand daarvan kan immers de omvang worden bepaald van de geldsom die naast het overige boedelactief nog nodig is voor de volledige voldoening van de schuldeisers.88.Het hof miskent dit niet in rov. 5.18 en het dictum. Daarbij brengt het hof ter zake immers, en niet onbegrijpelijk, tot uitdrukking dat het procesdossier geen afdoende basis biedt voor het kunnen aannemen van een aldus begroot bedrag.89.En dat, gelet op dit nog onbekend zijn van de omvang van het boedeltekort, aanleiding bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure op de voet van art. 2:248 lid 5 BW.Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in rov. 5.18 en het dictum over verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daaraan ziet het onderdeel voorbij voor zover het dit oordeel van het hof met een rechtsklacht bestrijdt. Waarbij het onderdeel ten onrechte lijkt te redeneren - zie bijv. onder B en onder C sub 1) - niet zozeer vanuit het raamwerk van art. 2:248 BW en deze daarop gerichte Hoge Raad-rechtspraak, als wel vanuit het te onderscheiden raamwerk van art. 6:97 BW en een bepaald lossere benadering. Ook de motiveringsklacht strandt. Naar reeds volgt uit het voorgaande, gaven de vindplaatsen in de gedingstukken waarop het onderdeel zich beroept het hof geen aanleiding dit oordeel nog weer nader te motiveren. Dit behoeft geen verdere toelichting.90.Kortom, anders dan het onderdeel aanvoert, had het hof de ruimte om te verwijzen naar de schadestaatprocedure zoals het doet in rov. 5.18 en het dictum.

Daarmee is tevens het lot bezegeld van de kennelijke voortbouwklacht inzake het matigingsoordeel van het hof in rov. 5.18 en het dictum van het eindarrest. Ook deze klacht loopt vast. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Ten overvloede nog dit. Ik lees nergens in (de parlementaire geschiedenis van) art. 2:248 lid 5 BW91.of het onder 3.24.1 hiervoor bedoelde Hoge Raad-arrest92.dat een beroep op matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW niet in een schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Dit past natuurlijk ook bij de aard van deze matigingsmogelijkheid, erop neerkomend dat de rechter binnen bepaalde parameters het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn (art. 2:248 lid 4, eerste zin BW)93.althans het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder (art. 2:248 lid 4, tweede zin BW) kan verminderen.94.’s Hofs oordeel in rov. 5.18 en het dictum van het eindarrest ligt daarmee in lijn.

Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van [eiseressen] vergeefs is voorgesteld.

Gezien al het voorgaande geef ik toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.