HR, 23-02-2018, nr. 16/02216

HR, 23-02-2018, nr. 16/02216

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑02‑2018

Inhoudsindicatie

Afvalstoffenbelasting; art. 27 Wet belastingen op milieugrondslag (tekst 2011); art. XXXVIc Belastingplan 2012; art. 1 EP EVRM; afschaffing van afvalstoffenbelasting; uitleg overgangsregeling voor belastingvermindering voor binnen de inrichting opgeslagen voorraden afvalstoffen; wetgever heeft bij afschaffing afvalstoffenbelasting en invoering overgangsregeling de hem toekomende ruime beoordelingsmarge niet overschreden; geen ongerechtvaardigde inbreuk op een eigendomsrecht.

Partij(en)

23 februari 2018

nr. 16/02216

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 maart 2016, nr. 15/00236, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (nr. LEE 13/1524) betreffende het verzoek van belanghebbende om teruggaaf van afvalstoffenbelasting op de voet van artikel 89, lid 7, van de Wet belastingen op milieugrondslag over het tijdvak december 2011. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft tevens schriftelijk haar zienswijze omtrent het voorwaardelijk incidenteel beroep naar voren gebracht.

2. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft een afvalverwerkend bedrijf. Zij is houder van een inrichting als bedoeld in de Wet milieubeheer (hierna: de inrichting). Op die grond is belanghebbende belastingplichtig voor de afvalstoffenbelasting die wordt verschuldigd ter zake van de aan de inrichting met het oog op verwijdering afgegeven afvalstoffen.

2.1.2.

In haar tot 1 januari 2012 ingediende aangiften paste belanghebbende de belastingvermindering toe die was voorzien in artikel 27, lid 1, van de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm). Deze belastingvermindering (hierna: de belastingvermindering) houdt in dat op de in een tijdvak verschuldigd geworden afvalstoffenbelasting in mindering wordt gebracht de belasting die in een eerder tijdvak verschuldigd is geworden ter zake van de afgifte aan een inrichting van stoffen, preparaten of andere producten die daarna de inrichting, al dan niet na nuttige toepassing, hebben verlaten.

2.1.3.

In de jaren 2006 en 2007 heeft belanghebbende in totaal 128.809 ton brandbare afvalstoffen opgeslagen in een binnen de inrichting afgezonderd, specifiek hiervoor aangelegd depot. Die opslag vond op zodanige wijze plaats dat de hier bedoelde brandbare afvalstoffen konden worden afgegraven voor een andere toepassing binnen de inrichting of een bestemming buiten de inrichting.

Belanghebbende heeft de brandbare afvalstoffen apart geadministreerd. Zij heeft in haar commerciële jaarrekening van het onderhavige jaar en de voorafgaande jaren evenwel geen melding gemaakt van de (gevolgen van de) aanwezigheid van deze brandbare afvalstoffen. Belanghebbende heeft geen voorziening gevormd voor de kosten van afgraven en verbranden. Evenmin heeft zij een (latente) vordering ter zake van een (voorwaardelijk) recht op vermindering van afvalstoffenbelasting tot haar vermogen gerekend.

In 2010 is geconstateerd dat 38.760 ton van de hiervoor bedoelde brandbare afvalstoffen niet meer geschikt was voor verbranding.

2.1.4.

Op 16 maart 2011 heeft belanghebbende een protocol opgesteld voor de verbranding van de resterende 90.049 ton brandbare afvalstoffen in een verbrandingsinrichting die integrerend deel uitmaakt van de inrichting (hierna: het protocol). Zij heeft de Inspecteur schriftelijk in kennis gesteld van haar voornemen deze resterende brandbare afvalstoffen af te graven en te verbranden. Daarbij heeft zij de Inspecteur verzocht te bevestigen dat de in het protocol beschreven handelwijze voldoende waarborgen biedt voor toepassing van de belastingvermindering. De Inspecteur heeft de gevraagde bevestiging op 14 september 2011 gegeven. Aan het in het protocol weergegeven voornemen heeft belanghebbende geen uitvoering gegeven. De brandbare afvalstoffen hadden op 31 december 2011 de inrichting niet verlaten. Deze waren toen ook niet afgegraven, niet afgevoerd en niet verbrand.

2.1.5.

Met de invoering van het Belastingplan 2012 is de afvalstoffenbelasting afgeschaft met ingang van 1 januari 2012. In artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012 is voorzien in een overgangsregeling in verband met het vervallen van de regeling voor de belastingvermindering (hierna: de overgangsregeling). Belanghebbende heeft met een beroep op de overgangsregeling de Inspecteur verzocht haar een belastingvermindering te verlenen met betrekking tot de hiervoor bedoelde brandbare afvalstoffen (hierna: de afvalstoffen). De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen.

2.1.6.

Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat pas tot afgraven en verbranden van de afvalstoffen zal worden overgaan als de gevraagde teruggaaf wordt verleend.

2.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de afvalstoffen niet onder de overgangsregeling vallen. Daartoe heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat de overgangsregeling alleen ziet op binnen een inrichting voorradig afval waaronder naar het oordeel van het Hof moeten worden verstaan enkel afvalstoffen die niet gestort zijn en die dat ook nooit zijn geweest. Het Hof heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat daarvan alleen sprake kan zijn wanneer al bij binnenkomst van afvalstoffen in een inrichting een concreet voornemen tot afvoeren van het desbetreffende afval uit die inrichting bestond.

Naar het oordeel van het Hof kunnen de afvalstoffen niet worden aangemerkt als binnen de inrichting voorradig afval in de hiervoor bedoelde zin.

2.2.2.

Het Hof heeft tevens verworpen het standpunt van belanghebbende dat het niet verlenen van teruggaaf van afvalstoffenbelasting voor de afvalstoffen in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP).

2.3.1.

Middel 1 is gericht tegen het hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordeel van het Hof en berust mede op het betoog dat belanghebbende ter zake van de afvalstoffen recht heeft op toepassing van de overgangsregeling. Volgens het middel heeft belanghebbende steeds een – uit de vastgestelde feiten en omstandigheden blijkend - concreet voornemen gehad om de afvalstoffen af te voeren en te verbranden. In dit verband voert het middel aan dat het apart administreren en afzonderlijk opslaan van afvalstoffen reeds voldoende is om te spreken van een voorraad die niet is gestort.

2.3.2.

Bij de behandeling van middel 1 wordt het volgende vooropgesteld.

De overgangsregeling voorziet in een aanvullende belastingvermindering ter zake van de op 31 december 2011 in een inrichting aanwezige voorraden afvalstoffen die deze inrichting, al dan niet na nuttige toepassing, na die datum zullen verlaten. De overgangsregeling geldt, aldus artikel XXXVIc, lid 2, tweede volzin, van het Belastingplan 2012 en voor zover in cassatie van belang, slechts:

“(…) voor zover deze voorraden bestemd zijn om de inrichting met het oog op nuttige toepassing of hergebruik als bedoeld in de Wet milieubeheer of verbranding te verlaten en uit boeken en bescheiden blijkt dat de stoffen, preparaten of voorwerpen niet gestort als bedoeld in de Wet milieubeheer geweest zijn.”.

Naar uit de wetsgeschiedenis blijkt, is de overgangsregeling na overleg met de sector getroffen om de gevolgen van het vervallen van de belastingvermindering te mitigeren (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 17, blz. 4-5). Omtrent het doel en de strekking van de overgangsregeling vermeldt de wetsgeschiedenis voorts:

“(…) een overgangsregeling [is] ontworpen voor een soepele fiscale afhandeling van de voorraden die zich op 31 december 2011 nog in de inrichting bevinden. Op 31 december 2011 zal er binnen de inrichting afval voorradig zijn dat niet is gestort omdat bij voorbaat bekend is dat het (deels) bedoeld is om het elders te verbranden, te hergebruiken of nuttig toe te passen. De regeling om op 31 december 2011 de balans op te maken van de voorraden en in één keer af te rekenen is na overleg met de sector tot stand gekomen. Hiertoe zullen de voorraden per 31 december 2011 worden geïnventariseerd en zal worden aangegeven wat er zal worden gestort en wat de inrichting zal verlaten om elders nuttig te worden toegepast, te worden hergebruikt of te worden verbrand.”.

2.3.3.

De overgangsregeling ziet op voorraden afvalstoffen die zich op 31 december 2011 nog in een inrichting bevonden en welke voorraden van meet af aan waren bestemd om die inrichting te verlaten. Een dergelijke bestemming kan, zo volgt eveneens uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, alleen worden aangenomen indien blijkt dat de afvalstoffen steeds bestemd zijn geweest en gebleven om de desbetreffende inrichting te verlaten met het oog op nuttige toepassing, hergebruik of verbranding (vgl. artikel 1:1, lid 1, van de Wet milieubeheer). Met deze voorwaarde heeft de wetgever willen voorkomen dat de overgangsregeling wordt toegepast op afval dat na 31 december 2011 enkel een inrichting verlaat om vervolgens elders belastingvrij te worden gestort (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 9-10).

2.3.4.

Uit hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen volgt dat onjuist is de in het middel verdedigde opvatting dat reeds uit het apart administreren en het apart in een inrichting opslaan van afvalstoffen volgt dat is voldaan aan de in de overgangsregeling gestelde voorwaarden. Met deze omstandigheden behoeft immers nog niet vast te staan dat afvalstoffen na de binnenkomst in een inrichting bestemd zijn geweest en gebleven om de desbetreffende inrichting te verlaten met het oog op nuttige toepassing, hergebruik of verbranding. In zoverre faalt het middel.

Het middel faalt ook voor het overige. ’s Hofs hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.4.1.

Middel 2 is gericht tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel berust op het betoog dat – anders dan het Hof heeft geoordeeld - ook een voorwaardelijke aanspraak op toepassing van een belastingvermindering een door artikel 1 EP beschermd eigendom vormt en dat het vervallen van de regeling voor belastingvermindering bij de afschaffing van de afvalstoffenbelasting een met artikel 1 EP strijdige inbreuk vormt op het eigendomsrecht van belanghebbende. Het middel voert hiertoe aan dat van een ‘fair balance’ geen sprake is omdat gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende zijn geschonden terwijl daarvoor geen specifieke en dwingende redenen zijn.

2.4.2.

Het middel faalt. Zo de in artikel 27, lid 1, Wbm opgenomen voorwaardelijke aanspraak op belastingvermindering al kan worden aangemerkt als eigendom in de zin van artikel 1 EP, kan niet worden gezegd dat de wetgever door de afschaffing van deze regeling op dit eigendomsrecht een ongeoorloofde inbreuk heeft gemaakt.

2.4.3.

Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de gestelde strijdigheid met artikel 1 EP gebaseerd wordt op het betoog dat bij de afschaffing van een gunstige belastingmaatregel de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen zijn geschonden, komt het erop aan of bij die afschaffing een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) bestaat tussen het met die afschaffing nagestreefde – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele belangen (vgl. HR 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121, BNB 2016/163, hierna: het arrest BNB 2016/163, rechtsoverweging 2.4.2). Bij de beoordeling of dit het geval is, moet aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsmarge worden gelaten (zie de punten 57 en 61 van het arrest EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11, N.K.M. tegen Hongarije, ECLI:CE:ECHR:2013:0514JUD006652911).

2.4.4.

Bij de beoordeling of bij de afschaffing van de belastingvermindering een ‘fair balance’ in acht is genomen, moet in aanmerking worden genomen dat niet elke wijziging van belastingwetgeving leidt tot een door artikel 1 EP verboden inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom. Burgers kunnen in het algemeen in redelijkheid niet erop vertrouwen dat de belastingwetgeving ongewijzigd zal blijven. Er bestaat geen grond in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken. Belastingplichtigen mochten bij de aankondiging van de afschaffing van de afvalstoffenbelasting dan ook niet erop rekenen dat daarbij de regeling inzake de belastingvermindering zou worden gehandhaafd (vgl. het arrest BNB 2016/163, rechtsoverweging 2.4.5). Door de belastingvermindering af te schaffen en daarbij een overgangsregeling te treffen die niet verder gaat dan het bepaalde in artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012, is de wetgever niet getreden buiten zijn ruime beoordelingsmarge.

2.5.

De middelen falen ook voor het overige. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Het voorwaardelijk incidenteel beroep

Aangezien het incidenteel beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, vervalt het beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.

Beroepschrift 23‑02‑2018

Edelhoogachtbaar college,

In uw brief de dato 2 mei 2016 met bovengenoemd kenmerk stelt u ons in de gelegenheid om ons beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met kenmerk 15/00236 de dato 15 maart 2016 aan te vullen met de gronden voor het beroep.

De gronden van het beroep in cassatie zetten wij hierna uiteen.

1. Onderwerp van dit cassatieberoep

Onderwerp van dit cassatieberoep is de Hofuitspraak voor zover deze betrekking heeft op ons beroep op:

1.

de overgangsregeling bij de afschaffing van de afvalstoffenbelasting zoals neergelegd in artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012

en

2.

artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het EVRM.

1.1. Ad 1: beroep op de overgangsregeling

In rechtsoverweging 4.8 oordeelt het Hof dat in casu geen sprake is van ‘binnen de inrichting voorradig afval dat niet is gestort omdat bij voorbaat bekend is dat het bedoeld is om elders te verbranden…’, ondanks dat de onderhavige brandbare afvalstoffen gescheiden van overig afval waren opgeslagen specifiek voor latere afvoer ter verbranding. Dit oordeel is ons inziens niet juist. Dit onderbouwen wij in paragraaf 3 hierna.

1.2. Ad 2: beroep op artikel 1 EP

In rechtsoverweging 4.13 oordeelt het Hof dat de voorwaardelijke aanspraak (i.e. het voorwaardelijke recht op teruggaaf van afvalstoffenbelasting over het onderhavige brandbare afval op basis van de in-/uitmethode) niet als eigendom kwalificeert en er dus geen recht op schadevergoeding bestaat volgens artikel 1 EP EVRM. Dit oordeel is ons inziens niet juist.

Aan onze stelling dat het ook gaat om het recht op ongestoord eigendom van het onderhavige afval is het Hof ten onrechte voorbij gegaan.

Het vorenstaande onderbouwen wij in paragraaf 4 hierna.

2. Achtergrond van de procedure

De achtergrond van de onderhavige procedure is, in het kort, de volgende.

2.1. Relevante systematiek afvalstoffenbelasting 1995 t/m 2011

[X] B.V. heeft, in hoedanigheid van belastingplichtige, over de jaren 1995 tot en met 2011 afvalstoffenbelasting voldaan op basis van de wettelijke regeling zoals deze in die jaren in de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) was opgenomen.

Het belastbare feit daarbij was de afgifte ter verwijdering van afvalstoffen aan een inrichting, in casu de stortplaats van [X]. De wetgever beoogde alleen de definitieve verwijdering in de heffing te betrekken1.. Bij wettelijke fictie gold dat de aan een inrichting afgegeven afvalstoffen werden geacht alle te zijn afgegeven ter verwijdering. De wetgever realiseerde zich dat die fictie in veel gevallen verder ging dan de bedoeling was en dus ook afvalstoffen zou belasten die niet definitief werden verwijderd. Daarom voorzag de wet, voor alle gevallen waarin afvalstoffen de inrichting weer verlieten, bijvoorbeeld om alsnog te worden verbrand, in een correctie op de fictie: een vermindering van belasting ten bedrage van de eerder over die afvalstoffen voldane belasting (de zogenoemde in-/uitmethode2.).

Er gold geen enkele termijn voor gebruikmaking van het recht op de hiervoor bedoelde vermindering. Dit recht was dus niet in de tijd beperkt, hetgeen logisch is omdat werd uitgegaan van het principe dat belasting werd betaald over hetgeen de inrichting binnenkwam en dat belasting werd teruggegeven over hetgeen de inrichting weer verliet.

2.2. Onderhavig brandbaar afval opgeslagen ter latere verbranding

Normaal gesproken wordt afval dat wordt geaccepteerd op de stortplaats van [X] daar gestort met de intentie om daar eeuwigdurend te worden opgeslagen. Aan de aanbieders wordt dan een storttarief in rekening gebracht verhoogd met afvalstoffenbelasting. Het afval wordt dan zonder bijzondere voorzieningen naar het stortfront gebracht waar het vermengd met eerder gestorte afvalstoffen definitief wordt opgeslagen. [X] heeft echter het onderhavige brandbare afval in de jaren 2006 en 2007 van aanbieders geaccepteerd met de intentie om dit afval later te verbranden. Aan de aanbieders is destijds dan ook een verbrandingstarief en geen storttarief in rekening gebracht. Dat het brandbare afval op dat moment niet verbrand kon worden had te maken met een landelijk tekort aan verbrandingscapaciteit. Om het mogelijk te maken om dit afval later alsnog te verbranden zijn de reeds eerder vermelde specifieke voorzieningen aangebracht om dit specifieke brandbare afval na een tijdelijke opslag alsnog te kunnen verbranden. Deze voorzieningen zijn uniek en enkel voor dit betreffende afval aangebracht. Voor het overige brandbare afval dat is gestort zonder de intentie om dit later te verbranden zijn dergelijke voorzieningen niet aangebracht en is door belanghebbende ook geen teruggaaf gevraagd. Een en ander blijkt ook uit de administratie van belanghebbende en correspondentie met de Belastingdienst.

Deze feiten zijn door de Belastingdienst terecht niet bestreden en moeten dan ook als vaststaande feiten worden aangemerkt.

De Belastingdienst stelt in zijn verweerschrift van 6 september 2013 voor de rechtbank:

‘23.

Belanghebbende heeft tijdens het hoorgesprek verklaard dat zij met betrekking tot de hier in geding zijnde afvalstoffen een verbrandingstarief heeft gehanteerd. Afvalstoffenbelasting maakt geen onderdeel uit van dit tarief, zodat belanghebbende de door haar afgedragen afvalstoffenbelasting niet expliciet heeft doorberekend aan de aanbieders.’

De Belastingdienst stelt in zijn uitspraak op het bezwaar van 12 april 2013:

‘17.

Belanghebbende heeft in 2006 voorzieningen getroffen in het stortlichaam van de inrichting te [Q] teneinde een afzonderlijk gedeelte van het stortlichaam te hebben om in dit gedeelte

brandbaar afval te storten met de mogelijkheid om dit afval op enig toekomstig tijdstip weer uit de inrichting te transporteren.

18.

Belanghebbende heeft in de jaren 2006 en 2007 een hoeveelheid van 90.049 ton brandbaar afval, bestaande uit 38.585 ton papier en plastic baten en 51.464 ton los brandbaar afval gestort in het onder punt 17 bedoelde gedeelte van het stortlichaam. Over bedoelde hoeveelheid gestort brandbaar afval is afvalstoffenbelasting afgedragen. Op 31 december 2011 was nog geen enkele hoeveelheid afval verwijderd uit bedoeld gedeelte van het stortlichaam.’

[X] heeft derhalve geen afvalstoffenbelasting van de aanbieders geïnd; voor het verbranden van afval kende de afvalstoffenbelasting toen immers een nihiltarief.

Door de in de vorige paragraaf beschreven wettelijke fictie heeft [X] zich genoodzaakt gezien om, voor eigen rekening, in 2006 en 2007 in totaal € 7.792.885 aan afvalstoffenbelasting over de onderhavige voorraad afvalstoffen te voldoen, in de wetenschap dat deze belasting tezijnertijd bij verbranding zou worden gerestitueerd op basis van de wettelijke in-/uitmethode (als correctie van de fictie). We merken op dat deze belasting niet in de ‘schatkist’ terecht zou zijn gekomen als er in de betreffende jaren wel voldoende verbrandingscapaciteit was geweest; dan was het afval direct verbrand waarbij geen afvalstoffenbelasting verschuldigd was geworden vanwege het hiervoor genoemde nihiltarief.

2.3. Tonnages en afvalstoffenbelasting

Zoals hierboven opgemerkt, gaat het in deze procedure om een bedrag van € 7.792.885 dat [X] in 2006 en 2007 aan afvalstoffenbelasting heeft voldaan. Deze belasting heeft betrekking op een hoeveelheid brandbaar afval van 90.049 ton.

Circa 8.497.000 ton is de totale hoeveelheid afval die [X] in de jaren 1995 tot en met 2011 op haar stortplaats heeft gedeponeerd. Daarover heeft zij circa € 165.000.000 afvalstoffenbelasting betaald.

Hiervan zijn aanzienlijke hoeveelheden afval brandbaar. Dit brandbare afval kan worden ‘gewonnen’ uit het afval waarmee het vermengd is geraakt (dit wordt ‘afvalmining’ genoemd). Op basis van de in-/uitmethode zoals deze tot 1 januari 2012 in de wet was opgenomen bestond onverkort recht op restitutie van afvalstoffenbelasting voor zover dit brandbare afval van de stortplaats werd afgevoerd. Bij ongewijzigd voortbestaan van de in-/uitmethode had [X] aldus een latent recht op restitutie van naar schatting enkele tientallen miljoenen euro's aan afvalstoffenbelasting

De Belastingdienst stelt in zijn verweerschrift d.d. 6 september 2013 voor de rechtbank:

‘19.

Primair wordt een (niet benoemd) bedrag aan afvalstoffenbelasting teruggevraagd dat overeenkomt net de hoeveelheden gestort afval vanaf het kalenderjaar 2000. In haar beroepschrift van 1 juli 2013 schat belanghebbende dit op € 165.000.000. Subsidiair wordt in het bezwaarschrift een bedrag aan afvalstoffenbelasting teruggevraagd van € 7.792.885. Uit de brief van belanghebbende van 7 juni 2012 (bijlage 4) blijkt dat zij de primaire eis heeft ingetrokken.’

Dit recht op restitutie is [X] ontnomen door de afschaffing van de afvalstoffenbelasting en de door de wetgever aangebrachte beperkingen voor toepassing van de in-/uitmethode in de per 1 april 2014 heringevoerde afvalstoffenbelasting (in paragraaf 4.1 besteden we aan deze beperkingen nadere aandacht).

[X] heeft haar verzoek om teruggaaf van afvalstoffenbelasting echter bewust beperkt tot het brandbare afval dat zij in het afzonderlijke depot heeft opgeslagen omdat dit evident gaat om een voorraad zoals bedoeld in de overgangsregeling. Zoals gezegd betreft het hier een hoeveelheid waarvan van meet af aan de intentie bestond om deze na een tijdelijke opslag te gaan verbranden. De beperking tot deze specifieke hoeveelheid te verbranden afval is bevestigd in de brief van [X] aan de belastingdienst de dato 7 juni 2012 (kenmerk u.12.00595/NDe)3..

3. Beroep op de overgangsregeling

Zoals hiervoor aangegeven, is het in rechtsoverweging 4.8 opgenomen oordeel van het Hof ons inziens niet correct.

Vooreerst merken we op dat het natuurlijk een reden heeft gehad dat [X] de onderhavige brandbare afvalstoffen afzonderlijk heeft opgeslagen en kosten heeft gemaakt om dit te doen door de aanleg van specifieke voorzieningen in de vorm van een depot. Zoals we in paragraaf 2.2 hiervoor hebben weergegeven en uitgebreid hebben onderbouwd in de loop van deze procedure, was de reden dat [X] wenste de stoffen in voorraad te houden en op te slaan op zodanige wijze dat deze op ieder gewenst moment in de toekomst alsnog konden worden verbrand.

[X] had dus wel degelijk een concreet voornemen om het onderhavige afval te verbranden. Het enige dat nog niet vaststond was het moment waarop dat zou gebeuren.

Het Hof merkt in rechtsoverweging 4.8 op dat de overgangsregeling naar haar letterlijke bewoordingen stoffen die zijn gestort of gestort geweest uitsluit. Vervolgens merkt het Hof op dat ook de brandbare afvalstoffen ten aanzien waarvan [X] stelt de intentie te hebben om deze af te voeren als gestort moeten worden aangemerkt.

Zonder het met zoveel woorden te benoemen lijkt het erop dat het Hof van mening is dat [X] onvoldoende heeft onderbouwd dat die intentie tot latere verbranding bij acceptatie er ook daadwerkelijk was. Het Hof wijst (enkel) op het ontbreken van informatie in de jaarrekening(en), van een voorziening en van een (latente) vordering.

Waarom het Hof de stoffen als gestort meent te moeten aanmerken is echter niet expliciet gemotiveerd. Dat is vreemd omdat wij juist uitgebreid hebben onderbouwd dat de betreffende stoffen niet als gestort dienen te worden aangemerkt.

Zowel de wetsgeschiedenis als het Handboek Milieubelastingen stellen letterlijk dat onder storten niet valt het tijdelijk opslaan of anderszins tijdelijk op of in de bodem brengen. Nu wij gemotiveerd hebben aangegeven dat de betreffende brandbare afvalstoffen tijdelijk waren opgeslagen en in ieder geval anderszins tijdelijk op of in de bodem waren gebracht, is het zonder nadere motivering stellen dat de stoffen gestort zijn een vormgebrek en reden voor cassatie. Om deze reden is de motivering onvoldoende en is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en dient het wegens strijd met artikel 8:77, eerste lid, onderdeel b, Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 79, eerste lid, onderdeel a, Wet op de rechterlijke organisatie (RO) te worden vernietigd. Daarnaast is het zo dat de vraag of de stoffen gestort zijn ook een rechtsvraag is. Naar onze mening is het als gestort aanmerken van stoffen waarvan van meet af aan duidelijk is geweest dat deze tijdelijk werden opgeslagen of anderszins tijdelijk op of in de bodem werden gebracht in strijd met het recht en dient de uitspraak van het Hof wegens strijd met het recht op grond van artikel 79, eerste lid, onderdeel b, RO te worden vernietigd.

Het Hof stelt vervolgens dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever een zodanig ruime regeling heeft willen treffen dat ook een teruggaaf zou worden verleend voor afvalstoffen waarvan enkel wordt gesteld dat deze de inrichting zullen verlaten. Dit impliceert dat het Hof aanneemt dat belanghebbende enkel stelt dat de stoffen de inrichting zullen verlaten. Wij merken op dat [X] veel meer heeft gedaan dan enkel stellen dat de brandbare afvalstoffen de inrichting zullen verlaten.

Het Hof gaat er ten onrechte aan voorbij dat [X] van begin af aan de intentie heeft gehad de betreffende afvalstoffen af te voeren ter verbranding, dat [X] de stoffen gescheiden van het overig afval heeft opgeslagen, daarvoor doelgerichte voorzieningen heeft aangebracht, in 2010 nog een onderzoek heeft gedaan om de geschiktheid tot verbranding na tijdelijke opslag te toetsen, in 2011 met de Belastingdienst in overleg een protocol voor de afgraving (ter verbranding) heeft opgesteld en de stoffen afzonderlijk heeft geadministreerd. Uit de aangevoerde feiten en bewijsstukken blijkt overduidelijk dat [X] al lang voordat er sprake was van afschaffing van de afvalstoffenbelasting en de overgangsregeling de intentie had om de betreffende stoffen te verbranden. De vaststelling van het Hof dat van de betreffende stoffen enkel wordt gesteld dat deze de inrichting zullen verlaten is mitsdien onbegrijpelijk.

Dat uit de feiten overduidelijk blijkt dat het niet zo is dat enkel wordt gesteld dat er een intentie was tot verbranding van de betreffende stoffen maar dat die intentie er daadwerkelijk was en dat dit ook aannemelijk is wordt bevestigd in de uitspraken van:

•

de Rechtbank Zeeland-West-Brabant de dato 3 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4458, inzake de vrijwel identieke zaak van [A](een zusterbedrijf van [X]); we citeren rechtsoverweging 4.13 van die uitspraak:

‘Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat zij vanaf de ontvangst van de betrokken stoffen het voornemen heeft gehad deze stoffen weer af te voeren. De rechtbank neemt hiervoor in aanmerking dat belanghebbende dit voornemen naar behoren kenbaar heeft gemaakt in haar administratie door deze stoffen te kwalificeren als ‘terugneembaar gestort afval’ en door deze in een afgescheiden deel van de inrichting op te slaan. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan de inspecteur meent, geen sprake geweest van storten in de zin van de Wet. Immers, van storten is volgens de tekst van de Wet slechts sprake indien stoffen in of op de bodem gebracht worden om ze daar te laten. Uit de wetsgeschiedenis van de invoering van de afvalstoffenbelasting leidt de rechtbank af dat onder storten niet wordt begrepen het tijdelijk opslaan of anderszins tijdelijk op of in de bodem brengen. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992–1993, 22 849, nr. 3). De rechtbank neemt ook in aanmerking dat de bij belanghebbende aanwezige stoffen als voorraad zoals bedoeld in de Overgangsregeling aangemerkt kunnen worden. Immers, naar het spraakgebruik kunnen onder voorraden onder meer worden verstaan producten die worden aangehouden omdat ze nog een bewerking moeten ondergaan, of producten waar anderszins nog iets mee moet gebeuren. In dit verband verwijst de rechtbank ook naar het voor de inkomstenbelasting gewezen arrest, Hoge Raad, 17 april 1957, nr. 13039, ECLI:NL:HR:1957:AY1647: ‘dat onder voorraad is te verstaan het geheel van zaken, die ter bewerking, verwerking of verkoop en derhalve als bestemd voor den omzet in het bedrijf aanwezig zijn’).

Belanghebbende komt derhalve voor de verzochte teruggaaf in aanmerking. Dat de term ‘terugneembaar gestort afval’ geen juridische kwalificatie is, zoals de inspecteur stelt, kan daar niet aan afdoen. De Wet stelt hiervoor immers geen uitdrukkelijke eisen. Dat belanghebbende voor de door haar gevoerde werkwijze commerciële motieven heeft gehad kan daar ook niet aan afdoen. Het gelijk is aan belanghebbende.’

en

•

het Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) de dato 15 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9638; zie rechtsoverweging 4.8, regels 8 tot en met 10 (a contrario) juncto rechtsoverweging 2.2.

Uit deze uitspraken kan worden opgemaakt dat het apart administreren en afzonderlijk opslaan reeds voldoende is om te spreken van een voorraad en niet-gestort.

De opmerking van het Hof dat er enkel wordt gesteld dat er intentie was tot afvoer volgt dus niet uit de feiten en is in die zin onbegrijpelijk. Om deze reden is de motivering onvoldoende en is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en dient het wegens strijd met artikel 8:77 eerste lid, onderdeel b, Awb juncto artikel 79, eerste lid, onderdeel a, RO te worden vernietigd.

Verder stelt het Hof dat de wetsgeschiedenis spreekt over ‘binnen de inrichting voorradig afval dat niet is gestort omdat bij voorbaat bekend is dat het (deels) bedoeld is om het elders te verbranden, te hergebruiken of nuttig toe te passen.’ (rechtsoverweging 4.8).

Volgens het Hof duidt het gebruik van de woorden ‘bij voorbaat’ erop dat sprake moet zijn van een concreet voornemen tot afvoeren van het betreffende afval. Het Hof vindt dat onder de gegeven omstandigheden in dit geval redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat sprake is van binnen de inrichting voorradig afval dat niet gestort is omdat bij voorbaat bekend was is dat het (deels) bedoeld is om het elders te verbranden, te hergebruiken of nuttig toe te passen. Het in een afzonderlijk compartiment opslaan en apart administreren doet daar volgens het Hof niet aan af.

Naar onze mening gaat het Hof hier ten onrechte voorbij aan het feit dat het betreffende afval al vanaf de acceptatie ervan de bestemming had om de inrichting weer te verlaten ter verbranding en dat [X] daarvoor ook verschillende (hiervoor genoemde) acties heeft ondernomen. Om deze reden is de motivering onvoldoende en is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en dient het wegens strijd met artikel 8:77, eerste lid, onderdeel b, Awb juncto artikel 79, eerste lid, onderdeel a, RO te worden vernietigd. Onder de gegeven omstandigheden dient in tegenstelling tot het oordeel van het Hof juist wel te worden geoordeeld dat sprake is van binnen de inrichting voorradig afval dat niet gestort is omdat bij voorbaat bekend was dat het bedoeld is om te verbranden en dient dit oordeel van het Hof ook wegens strijd met het recht op grond van artikel 79, eerste lid, onderdeel b, RO te worden vernietigd.

Subconclusie

Het Hof heeft ten onrechte aangenomen dat van de betreffende stoffen niet bij voorbaat vaststond dat deze slechts tijdelijk werden opgeslagen omdat ze zouden worden afgevoerd ter verbranding.

Het Hof gaat er daarbij ten onrechte aan voorbij dat [X] van begin af aan de intentie heeft gehad de betreffende afvalstoffen af te voeren ter verbranding. Dit blijkt ook uit de [X] omstandigheid dat [X]:

•

de stoffen gescheiden van het overig afval heeft opgeslagen,

•

daarvoor doelgerichte voorzieningen heeft aangebracht,

•

aan de aanbieders een verbrandingstarief zonder afvalstoffenbelasting in rekening heeft gebracht in plaats van een storttarief met afvalstoffenbelasting,

•

in 2010 nog een onderzoek heeft gedaan om de geschiktheid tot verbranding na tijdelijke opslag te toetsen,

•

in 2011 met de Belastingdienst in overleg een protocol voor de afgraving heeft opgesteld,

•

het verzoek tot teruggaaf expliciet heeft beperkt tot stoffen die evident van meet af aan de bestemming hadden om te worden afgevoerd ter verbranding en

•

de stoffen afzonderlijk heeft geadministreerd.

Nu zowel in de wetsgeschiedenis als in het Handboek milieubelastingen van de Belastingdienst zelf is vermeld dat onder storten voor de afvalstoffenbelasting niet valt het tijdelijk opslaan of anderszins tijdelijk op of in de bodem brengen, is het wat ons betreft een hard feit dat deze brandbare stoffen in afwijking van het spraakgebruik niet als gestort moeten worden aangemerkt en voorraad zijn zoals bedoeld in de overgangsregeling. Het Hof oordeelt in strijd met het recht door de onderhavige stoffen wel als gestort aan te merken en dit oordeel dient dan ook wegens strijd met het recht op grond van artikel 79, eerste lid, onderdeel b, RO te worden vernietigd.

4. Beroep op artikel 1 EP

4.1. Ontstaan schade bij [X]

[X] heeft in de jaren 2006 en 2007 het onderhavige brandbare afval geaccepteerd op haar stortplaats, welk afval zij daardoor in eigendom verkreeg, onder de condities, op basis van het fiscale regime zoals dat in die jaren gold, dat:

a.

daarover afvalstoffenbelasting moest worden afgedragen én

b.

deze belasting aan haar zou worden gerestitueerd zodra het afval op enig moment in de toekomst werd afgevoerd van de stortplaats.

[X] had derhalve een claim op restitutie van afvalstoffenbelasting, die zij te allen tijde en onbeperkt in de tijd zelf kon inroepen door het onderhavige afval van haar stortplaats af te voeren. Bij de acceptatie, de prijsstelling voor de acceptatie en de keuze voor het aanleggen van een afzonderlijk depot met de daaraan verbonden kosten is voor dit afval de fiscale regel van teruggaaf voor belanghebbende mede bepalend geweest.

Belanghebbende had de verwezenlijking van de claim geheel in eigen hand. De (voorwaardelijke) claim was onlosmakelijk onderdeel van het hiervoor geschetste fiscale regime.

Begin 2011 meende [X] dat het vanuit bedrijfseconomisch oogpunt opportuun was om de onderhavige brandbare afvalstoffen te gaan ontgraven met als bestemming verbranden met energie-opwekking. Alvorens daartoe over te gaan heeft [X] een protocol opgesteld dat op 16 maart 2011 aan de belastingdienst is verzonden en door de belastingdienst (pas) op 14 september 2011 is goedgekeurd4..

Wellicht ten overvloede wijzen we erop dat, toen het protocol werd geschreven, nog niet bekend was dat de afvalstoffenbelasting zou worden afgeschaft. Wij vinden het opmerkelijk dat de belastingdienst het protocol, ongeveer een half jaar na ontvangst, heeft goedgekeurd precies één dag voordat de afschaffing van de afvalstoffenbelasting per 1 januari 2012 in het wetsvoorstel Belastingplan 2012 werd aangekondigd5..

Als de belastingdienst voortvarender had gehandeld, zou [X] vanaf circa april 2011 met het afgraven ter verbranding hebben kunnen beginnen en zou de belasting gewoon via de maandelijkse aangiften onder toepassing van de in-/uitmethode naar rato van de afvoer zijn gerestitueerd. De traagheid waarmee de belastingdienst heeft gereageerd is extra teleurstellend omdat [X] op 16 maart 2011 in de begeleidende brief bij het protocol heeft aangegeven op zeer korte termijn te willen beginnen met het afgraven en heeft verzocht om per ommegaande te reageren.

[X] had dus aantoonbaar het plan om het in depot gehouden brandbare afval daadwerkelijk te gaan afgraven ter verbranding en daar zo spoedig mogelijk na 16 maart 2011 mee te beginnen. Dit zou een winstgevende activiteit zijn mits de eerder betaalde afvalstoffenbelasting werd gerestitueerd. [X], een commercieel bedrijf, wenste deze winstgevende activiteit derhalve te ontplooien, welke activiteit neerkomt op het te gelde maken van haar eigendom van het afval.

Door de afschaffing van de afvalstoffenbelasting per 1 januari 2012 zijn verminderingen ingevolge de in-/uitmethode echter onmogelijk gemaakt. Het recht op toepassing van de in-/uitmethode was immers als een vermindering op de verschuldigde belasting vormgegeven. Doordat er geen afvalstoffenbelasting meer werd verschuldigd, is dat recht c.q. de claim op restitutie van afvalstoffenbelasting [X] dus met ingang van 1 januari 2012 ontnomen.

Sindsdien is de teruggaaf van belasting over de onderhavige afvalstoffen geweigerd — eerst door de belastingdienst, vervolgens door de Rechtbank Noord-Nederland en daarna door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden).

De overgangsregeling bij de afschaffing van de afvalstoffenbelasting, neergelegd in artikel XXXVIc, lid 2, Belastingplan 2012, biedt [X] geen soelaas, althans naar het oordeel van het Hof (welk oordeel wij bestrijden).

Verder merken we op dat de reeds per 1 april 2014 heringevoerde afvalstoffenbelasting [X] (ook) geen soelaas biedt. Bij de herinvoering is namelijk de teruggaaf van afvalstoffenbelasting die is voldaan vóór 1 januari 2012 expliciet uitgesloten in artikel 31a, vierde lid, Wbm6..

Daarnaast is bij de herinvoering een beperking aangebracht in de vorm van een driejaarstermijn voor toepassing van de in-/uitmethode (artikel 27, lid 2, onderdeel a, Wbm).

Weliswaar is in de kamerstukken7. vermeld dat ‘de belastingvermindering ([…] bedoeld is de vermindering op basis van de in-/uitmethode) ruimer werd toegepast dan waarvoor zij was bedoeld’ en dat dit zou hebben geleid tot ‘een uitholling van de belastinggrondslag’, maar dit is een pertinent onjuiste voorstelling van zaken. We begrijpen dat het behouden van belastingopbrengsten in zijn algemeenheid belangrijk is voor het Ministerie van Financiën maar in dit geval is de belastingopbrengst op zichzelf niet het doel geweest maar een neveneffect van de milieudoelstelling om brandbaar afval zo min mogelijk te storten en zoveel mogelijk te verbranden8.. Als er dan mede door het wettelijke recht op teruggaaf ingevolge de in-/uitmethode vervolgens gestort brandbaar afval wordt ontgraven en alsnog wordt verbrand is dat juist volstrekt in overeenstemming met de oorspronkelijke doelstelling van het invoeren van het hoge tarief voor het storten van brandbaar afval.

Wat we hier duidelijk zien is dat een fiscale maatregel bewust wordt gebruikt om milieudoelstellingen te realiseren en vervolgens zo succesvol is dat het ten koste gaat van de belastingopbrengst. Het is mogelijk dat het Ministerie van Financiën eerder niet heeft voorzien dat er grote hoeveelheden afval zouden (kunnen) worden afgegraven om alsnog te worden afgevoerd ter verbranding maar het gaat niet aan om dat gebrek aan visie op belastingplichtigen af te schuiven door achteraf een pure budgettaire doelstelling te fingeren en de expliciet benoemde milieudoelstelling bij invoering van de maatregel niet meer te benoemen. In feite is hier het parlement overduidelijk onvolledig en onjuist geïnformeerd en mag dit niet aan belanghebbende worden tegengeworpen.

Rechtstreeks gevolg van het uitblijven van teruggaaf van afvalstoffenbelasting is [X] daardoor is gedwarsboomd in het uitvoeren van de hiervoor beschreven winstgevende activiteit c.q. het ongestoord te gelde maken van haar eigendom van het afval. In feite is deze winstgevende activiteit [X] ontnomen.

[X] lijdt derhalve schade, in de vorm van gederfde winst. Wij hebben daarom verzocht om vergoeding van de schade op basis van artikel 1 EP EVRM. Het Hof heeft dit verzoek om schadevergoeding, naar onze mening ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd, afgewezen.

4.2. Het te beschermen eigendom van [X] en de inbreuk daarop

Het te beschermen eigendom van [X] bestaat:

1.

in de eerste plaats uit de onderwerpelijke afvalstoffen zelf en

2.

in de tweede plaats uit de daaraan verbonden claim op basis van de in-/uitmethode.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

De onderwerpelijke afvalstoffen zijn destijds onder bepaalde condities door [X] geaccepteerd en daardoor eigendom van [X] geworden.

In rechtstreeks verband met het verkrijgen van het eigendom van de afvalstoffen heeft [X] er in de jaren 2006 en 2007 in totaal € 7.792.885 aan afvalstoffenbelasting over betaald.

Tot en met 31 december 2011 voorzag de belastingwetgeving in een teruggaaf van deze belasting voor zover [X] de afvalstoffen alsnog zou verbranden. Alsdan zou de € 7.792.885 dus aan [X] worden gerestitueerd.

Met andere woorden, [X] kon als eigenaar ongestoord over de afvalstoffen beschikken met dien verstande dat dit eigendom, zowel in negatieve als positieve zin9., fiscaal werd gereguleerd.

Aan het eigendom van het afval kleefde een fiscale waarde, te weten het (voorwaardelijke) recht op teruggaaf op basis van de in-/uitmethode.

Vanwege de fiscale waarde kon [X] op ieder gewenst moment in de toekomst het eigendom op winstgevende wijze benutten door de afvalstoffen af te graven en vervolgens te laten verbranden. [X] rekende op de fiscale waarde c.q. het wettelijke recht op teruggaaf en mocht hier ook op rekenen.

De hiervoor bedoelde fiscale waarde raakt de waarde van het eigendom van het afval dus direct. Sinds het vervallen van de fiscale waarde is het immers financieel onhaalbaar geworden om de afvalstoffen af te graven en vervolgens te laten verbranden omdat deze activiteit dan in een fors verlies voor [X] resulteert.

Door de fiscale regeling dat de door [X] betaalde belasting over het afval bij afvoer zou worden teruggegeven kon en heeft [X] aan het geaccepteerde afval de bestemming van latere afvoer ter verbranding (ge)geven. Het bepalen van de bestemming tot verbranding, zoals door [X] in 2006 en 2007 gedaan en in 2011 bevestigd met het protocol, maakt deel uit van het eigendomsrecht. Het terugdraaien van het recht op teruggaaf impliceert dat [X] aan de gegeven bestemming geen uitvoering meer kan geven anders dan door het lijden van een buitensporig financieel nadeel.

Mede onder verwijzing naar onze citaten10. uit de uitspraak van het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1893) zijn wij van mening dat [X] aan artikel 1 EP het recht ontleent op het ongestoorde genot van het eigendom van haar afvalstoffen, waaronder het recht om deze afvalstoffen in het verband van een onderneming rendabel te maken; de belastingheffing over de afvalstoffen levert een inmenging in dit eigendomsrecht op die een rechtvaardigingsgrond behoeft.

Daarbij gaf het Hof aan dat ‘… sprake (is) van regulering van eigendom indien de gebruiksmogelijkheden van het eigendom worden beperkt … ’. Ook de onderhavige heffing van afvalstoffenbelasting en het vervallen van de in-/uitmethode door de afschaffing van deze belasting zijn derhalve vormen van regulering van het eigendomsgrondrecht.

Resumerend: [X] heeft een te beschermen eigendom dat in de eerste plaats uit de onderwerpelijke afvalstoffen zelf bestaat en in de tweede plaats uit de daaraan verbonden claim op basis van de in-/uitmethode. Dit eigendom was (en is) fiscaal gereguleerd.

4.3. De afvalstoffen zijn eigendom

In de hierbij bestreden uitspraak gaat het Hof voorbij aan onze stelling dat het in dezen ook gaat om het recht op ongestoord eigendom van het afval11..

Door in de uitspraak voorbij te gaan aan onze stelling dat het in dezen ook gaat om het recht op ongestoord eigendom van het afval heeft het Hof haar oordeel onvoldoende gemotiveerd en is dit oordeel in zoverre onbegrijpelijk.

4.4. De voorwaardelijke claim is eigendom

In rechtsoverweging 4.13 van de hierbij bestreden Hofuitspraak staat:

‘Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende aan de tot 1 januari 2012 bestaande regeling niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat ook na de afschaffing van de afvalstoffenbelasting voorheen bestaande claims (ongewijzigd) zouden blijven voortbestaan …’

(onderstreping […].

Naar onze mening kon [X] deze gerechtvaardigde verwachting wel ontlenen aan de tot 1 januari 2012 bestaande regeling omdat deze regeling een wettelijk recht op teruggaaf bood dat in rechtstreeks verband stond met de wettelijke fictie dat de aan een inrichting afgegeven afvalstoffen werden geacht alle te zijn afgegeven ter verwijdering. De (voorwaardelijke) claim was daarmee een onlosmakelijk onderdeel van het fiscale regime en gekoppeld aan het belastbare feit dat leidde tot voldoening van de afvalstoffenbelasting over de betreffende stoffen.

Eveneens in rechtsoverweging 4.13 staat:

‘Het enkele verloren gaan van een onder de oude regeling bestaande mogelijkheid van teruggaaf, waarbij het Hof erop wijst dat van een recht op teruggaaf ook onder de tot 1 januari 2012 bestaande regeling geen sprake zou zijn geweest omdat (nog) niet aan de voorwaarden was voldaan, leidt er derhalve niet toe dat sprake is van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het EP en daarmee ook niet van een inbreuk op het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 van het EP.’

(onderstreping […]).

Deze motivering (‘derhalve’) vinden wij onbegrijpelijk en kan het oordeel van het Hof naar onze mening niet dragen. Uit de feiten blijkt duidelijk dat belanghebbende het voornemen had om de stoffen af te voeren en daarvoor al voorbereidingen had getroffen. Indien de teruggaaf niet ter discussie zou zijn gesteld door de afschaffing van de afvalstoffenbelasting zouden de betreffende stoffen inmiddels ook al zijn afgevoerd.

Ons inziens vormt het onderhavige voorwaardelijke recht op teruggaaf wel degelijk een te beschermen eigendom in de zin van artikel 1 van het EP, temeer nu tot het vervullen van de betreffende voorwaarde (in casu het afvoeren van afvalstoffen van de stortplaats ter verbranding) geheel zelfstandig kon worden besloten door de belastingplichtige (in casu […].

4.5. Inbreuk op eigendomsgrondrecht in strijd met artikel 1 EP

Zoals wij in de vorige paragrafen hebben onderbouwd, behelst het vervallen van de in-/uitmethode bij de afschaffing van de afvalstoffenbelasting, voor zover er geen (overgangs-) regeling is die compensatie biedt voor het vervallen van de waarde van de in-/uitmethode, een inbreuk op het eigendomsgrondrecht van [X]

Naar onze mening is deze inbreuk in strijd met artikel 1 EP EVRM. Deze mening hebben wij eerder in de procedure onderbouwd; in het bijzonder wijzen we op ons 10-dagenstuk (II) d.d. 15-1-2016. Verder brengen wij het volgende onder uw aandacht.

4.5.1. De afvalstoffenbelasting bevatte geen technische tekortkomingen die reparatie noodzakelijk maakten

Recent heeft uw Raad geoordeeld over de gestelde strijdigheid met artikel 1 EP EVRM van de zogenoemde crisisheffing 2013 (ECLI:NL:HR:2016:121). In rechtsoverweging 2.4.6 van die uitspraak staat:

‘Een inbreuk op verwachtingen die betrokkenen aan bestaande wetgeving kunnen ontlenen, tot het moment waarop een wijziging van die wetgeving is aangekondigd, is niet zonder meer strijdig met artikel 1 EP. Een zodanige inbreuk kan gerechtvaardigd zijn als technische tekortkomingen in die bestaande wetgeving reparatie daarvan noodzakelijk maken. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als belastingplichtigen geprobeerd hebben profijt te trekken van een lacune in de wet (een ‘windfall’) en de nieuwe regeling ertoe strekt dit te voorkomen (…)’.

De tot en met 31 december 2011 bestaand hebbende afvalstoffenbelasting bevatte geen technische tekortkomingen die reparatie noodzakelijk maakten. Daarbij was er geen sprake van een lacune in de wet waarvan belastingplichtigen geprobeerd hebben profijt te trekken. In het bijzonder betrof de in-/uitmethode geen lacune maar, integendeel, een wettelijke regeling voor teruggaaf van afvalstoffenbelasting ter correctie van de eerder beschreven fictie.

De afschaffing van He afvalstoffenbelasting c. q. de daarin vervatte in-/uitmethode kan derhalve niet als een door uw Raad bedoelde reparatiemaatregel worden aangemerkt.

4.5.2. Geen ‘fair balance’

Naar onze mening is sprake van schending van de ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu (in casu [X] en het algemene belang.

We wijzen op uw oordeel in hiervoor aangehaalde zaak (ECLI:NL:HR:2016:121), luidende dat, voor zover in deze subparagraaf relevant:

•

in die zaak sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen;

•

deze zijn geschonden;

•

er dan in beginsel geen ‘fair balance’ is, tenzij:

—

er ‘specifieke en dwingende redenen’ zijn voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen;

—

er voor de crisisheffing 2013 wel sprake is van zulke redenen, zodat:

—

geen schending van artikel 1 EP heeft plaatsgevonden op het niveau van de regelgeving.

Ook in de zaak van [X] is sprake van gerechtvaardigde verwachtingen; [X] verwachtte en mocht verwachten dat zij de eerder betaalde afvalstoffenbelasting terug zou krijgen bij (toekomstige) afvoer van het afval ter verbranding. De belasting was gericht op definitieve verwijdering, door middel van een fictie werd ook tijdelijke opslag in de heffing betrokken maar deze ‘overkill’ werd gecorrigeerd middels de in-/uitmethode. Bij het (tijdelijk) afschaffen van een heffing belasting mag een belastingplichtige ervan uitgaan dat een fatsoenlijke overgangsregeling voorziet in het respecteren van bestaande claims.

Voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen van afvalstoffenbelasting-plichtigen, in casu [X], zijn er geen dan wel onvoldoende ‘specifieke en dwingende redenen’ (zie hierna). Daarom is hier (voor [X]) wel sprake van strijd met artikel 1 EP.

4.5.3. Geen ‘specifieke en dwingende redenen’ en geen belangenafweging

Ook los van de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen van [X] geldt dat geen sprake is van ‘fair balance’ wegens gebrek aan ‘specifieke en dwingende redenen’. Naar onze mening zijn zulke redenen er in dezen niet, laat staan dat de wetgever een afweging heeft gemaakt tussen de belangen van het betrokken individu (in casu [X]) en het algemene belang.

Zoals aangegeven in ons 10-dagenstuk (II) de dato 15 januari 2016 was in eerste instantie helemaal niet voorzien in een overgangsregeling bij de afschaffing van de afvalstoffenbelasting.

Tijdens de parlementaire behandeling zijn onder andere de volgende vragen gesteld:

‘De leden van de VVD-fractie vragen of het mogelijk is dat bij afschaffing van deze belasting, ten onrechte stortbelasting wordt betaald over afvalstoffen die uiteindelijk niet worden gestort, maar worden gerecycled dan wel verbrand met energieterugwinning.

[…]

Hoe werkt het afschaffen van de afvalstoffenbelasting uit voor afvalbedrijven die veel afvalstoffen hebben die — al dan niet na opslag — worden hergebruikt of worden verbrand met energieterugwinning, zo vragen de leden van de CDA-fractie. Wat zijn de gevolgen van de afschaffing van de afvalstoffenbelasting voor deze bedrijven waarvan de afvalstoffenbelasting voor deze gerecyclede afvalstromen verrekend wordt door de Belastingdienst? Wat gaat de regering doen om te voorkomen dat door het afschaffen van de afvalstoffenbelasting, en daarmee ook het afschaffen van de verrekeningsmogelijkheid voor gerecycled afval, ten onrechte het recyclen en het verbranden van afval wordt belast?’

(33 003, Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012), nr. 9, verslag, vastgesteld 13 oktober 2011, pagina 7; onderstreping Ecolegis).

Deze vragen zijn als volgt beantwoord:

‘De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen hoe het afschaffen van de afvalstoffenbelasting uitwerkt voor afvalbedrijven die veel afvalstoffen hebben die uiteindelijk niet worden gestort, maar die worden gerecycled dan wel verbrand met energieterugwinning. Tot en met 31 december 2011 geldt in het geval van het verbranden van afval een nihiltarief en in het geval van het storten van afval het reguliere tarief (uitzonderingen daargelaten). De afvalstoffenbelasting wordt verschuldigd bij afgifte van afval aan een inrichting. Een inrichting kan puur een stortplaats zijn, maar er kan bijvoorbeeld ook sprake zijn van een combinatie van een stortplaats en een afvalverbrander of recyclingbedrijf. Ook wordt afvalstoffenbelasting verschuldigd als het afval dat in een inrichting is ontstaan binnen die inrichting wordt gestort of verbrand. In het geval van verbranding geldt het nihiltarief. Vervalt de afvalstoffenbelasting per 1 januari 2012, dan vervalt per die datum ook de zogenoemde in-/uitmethode. Op basis van deze methode kan de verschuldigde belasting worden verminderd met de belasting die is betaald over het afval dat de inrichting verlaat omdat het elders wordt gestort, verbrand of nuttig toegepast. Er is niet voorzien in een overgangsregeling,dit om te voorkomen dat na 31 december 2011 de situatie ontstaat dat afval enkel een inrichting verlaat om vervolgens elders belastingvrij te worden gestort.’

(33 003 Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012), nr. 10, Nota naar aanleiding van het verslag, ontvangen 25 oktober 2011, pagina 9, 10; onderstrepingen Ecolegis).

Uit het vorenstaande blijkt dat er bij de wetgever angst bestond dat afval na 31 december 2011 inrichtingen zou verlaten met teruggaaf van afvalstoffenbelasting om vervolgens elders belastingvrij te worden gestort. De vraag wat de regering ging doen om te voorkomen dat door het afschaffen van de afvalstoffenbelasting ten onrechte het recyclen en het verbranden van afval werd belast ([…] door geen teruggaaf van afvalstoffenbelasting te verlenen voor afval dat inrichtingen zou verlaten in het kader van recycling of verbranding), is toen niet beantwoord.

Zoals bekend is er nadien alsnog een overgangsregeling gekomen12., naar wij aannemen (mede) in reactie op de — eerder vermelde — vraag wat de regering ging doen om te voorkomen dat door het afschaffen van de afvalstoffenbelasting ten onrechte het recyclen en het verbranden van afval werd belast.

In de overgangsregeling heeft de wetgever, naar onze mening terecht, willen voorkomen dat na de afschaffing van de afvalstoffenbelasting stoffen zouden worden ontgraven om elders belastingvrij te worden gestort.

Er is echter geen motivering of rechtvaardiging van de wetgever waarom er afvalstoffenbelasting zou blijven drukken op afvalstoffen die de inrichting na 31 december 2011 verlaten om bijvoorbeeld alsnog te worden verbrand.

Ook overigens is ons geen informatie bekend waaruit blijkt dat de wetgever een afweging heeft gemaakt tussen de belangen van het betrokken individu (in casu [X]) en het algemene belang. Zo'n afweging blijkt in ieder geval niet uit de overwegingen van de wetgever bij de snelle afschaffing van de afvalstoffenbelasting (zie hierna).

Tevens roepen wij in herinnering dat het destijds helemaal niet de bedoeling van de wetgever was dat brandbare afvalstoffen werden gestort; er gold zelfs een stortverbod voor. Slechts met ontheffing van het stortverbod mochten brandbare afvalstoffen worden gestort. Zulke ontheffingen zijn jarenlang op grote schaal verleend omdat er een tekort aan afvalverbrandingsinstallaties (AVI's) c.q. aan verbrandingscapaciteit bestond.

Dit heeft het Rijk veel extra afvalstoffenbelastinginkomsten opgeleverd. Het storten van brandbare afvalstoffen was namelijk onderworpen aan het hoge afvalstoffenbelastingtarief terwijl voor verbranding een nihiltarief gold. Dit hoge tarief was in 1998 niet om budgettaire redenen ingevoerd maar als stimuleringsmaatregel om afval te verbranden in plaats van te storten13.. Ook de verhoging van het tarief voor brandbaar afval in 2000 was enkel gemotiveerd vanuit het doel om het afval te sturen richting verbranding en hergebruik in plaats van storten14..

In de meer recente jaren is de verbrandingscapaciteit fors toegenomen waarbij de energie, die met de verbranding wordt gewonnen uit het afval, ook steeds waardevoller is geworden.

Daarbij hebben de eerdergenoemde beslissingen van de wetgever om de afvalstoffenbelasting af te schaffen en kort nadien her in te voeren onder zodanige beperkingen dat de belasting over afvalstoffen die is betaald onder het regime van de oorspronkelijke afvalstoffenbelasting niet langer voor restitutie in aanmerking komt, uiteindelijk in feite tot de volgende situatie geleid.

Eerst heeft het Rijk in de jaren waarin er een tekort aan verbrandingscapaciteit bestond veel extra afvalstoffenbelastinginkomsten genoten. En toen er eenmaal voldoende capaciteit was werd conform de milieudoelstellingen alsnog veel eerder noodgedwongen gestort afval verbrand met restitutie van belasting. Aangezien dit volledig in overeenstemming was met de wettelijke bepalingen en de milieudoelstellingen werden de teruggaven ook zonder problemen door de Belastingdienst verleend. Door de afschaffing van de afvalstoffenbelasting per 2012 en de uitsluitingsbepalingen bij de herinvoering in april 2014 werd, zonder dit expliciet te benoemen, wettelijk verhinderd dat die extra afvalstoffenbelastinginkomsten voor restitutie in aanmerking konden blijven komen.

In relatie tot het vorenstaande citeren wij uit de brief de dato 26 mei 2011 van de staatssecretaris van Financiën in antwoord op vragen van de Tweede Kamer (Antwoord op schriftelijke vragen Fiscale agenda, briefkenmerk AFP/2011/341U; 32.740 nr. 3, pagina 28):

‘Alleen als er geen andere optie is mag afval worden gestort. In het recente verleden bestond onvoldoende capaciteit voor de verbranding van afval, waardoor noodgedwongen voor een deel van het brandbare afval een ontheffing werd verleend van het daarvoor geldende stortverbod. Dit leidde tot een hogere opbrengst van de afvalstoffenbelasting.’

In het licht van dit beleid paste het uitermate goed om de afvalstoffenbelasting te restitueren als de stortplaatsen het eerder gestorte afval alsnog gingen verbranden. Zodra er voldoende capaciteit was werd dit dan ook op grote schaal gedaan met instemming van de Belastingdienst.

Het is dan ook schrijnend te noemen dat de wetgever geen enkele aandacht heeft besteed aan het wegvallen van de mogelijkheid op teruggave afvalstoffenbelasting voor gestort afval. Met name die afwezigheid van enige afweging van de belangen van de gedupeerde belastingplichtigen maakt dat er reden is om schending van artikel 1 EP, EVRM aan te nemen.

4.5.4. Substantieel economisch belang

In rechtsoverweging 4.13 van de hierbij bestreden Hofuitspraak staat dat in casu ‘geen sprake is van een substantieel economisch belang als hiervoor bedoeld.’.

Naar onze mening is het economische belang ad € 7.792.885 evident wel substantieel en geldt hetzelfde voor de schade ad € 4.426.642 zoals we deze hebben onderbouwd in ons 10-dagenstuk (II) de dato 15-1-2016.

Het andersluidende oordeel van het Hof is zonder nadere motivering mitsdien onbegrijpelijk en dient het wegens strijd met artikel 8:77, eerste lid, onderdeel b, Awb juncto artikel 79, eerste lid, onderdeel a, RO te worden vernietigd.

4.6. De snelle afschaffing van de afvalstoffenbelasting en de overwegingen van de wetgever daarbij

Hieronder gaan wij in op de afschaffing van de afvalstoffenbelasting, het tijdspad daarbij en de overwegingen van de wetgever.

14 april 2011

In de Fiscale agenda, met als subtitel ‘Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel’, die het Ministerie van Financiën op 14 april 2011 publiceerde, is aangekondigd dat afschaffing van diverse kleine milieubelastingen waaronder de afvalstoffenbelasting werd overwogen. Zie paragraaf 3.4.3:

‘Gelet op de sterk dalende opbrengst is het enerzijds de vraag of de afvalstoffenbelasting nog toekomst heeft. Afschaffing zal tot een beperkte vereenvoudiging voor het bedrijfsleven en de Belastingdienst leiden. Anderzijds lijkt de afvalstoffenbelasting de afgelopen 15 jaar een positieve rol te hebben gespeeld bij de afname van de totale hoeveelheid gestort afval. Het afschaffen van de afvalstoffenbelasting moet niet leiden tot een toename van het storten van de hoeveelheid herbruikbare of verbrandbare afvalstoffen. De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu zal in juni een brief over afval aan de Tweede Kamer sturen […] de zogenoemde Afvalbrief de dato 25 augustus 2011), waarin hij nader in zal gaan op hoe het risico op een toename kan worden voorkomen. Door eventueel het tarief van de afvalstoffenbelasting op nul te stellen, kan hetzelfde resultaat worden bereikt als bij afschaffing, met dit verschil dat bij een toename van de hoeveelheid gestorte afvalstoffen gemakkelijker kan worden ingegrepen.’

(onderstreping […]).

26 mei 2011

De staatssecretaris van Financiën heeft per brief de dato 26 mei 2011 vragen van de Tweede Kamer beantwoord (Antwoord op schriftelijke vragen Fiscale agenda, briefkenmerk AFP/2011/341U; 32.740 nr. 3). Op pagina 28 schrijft de staatssecretaris:

‘De vermindering van de opbrengst van de afvalstoffenbelasting is een gevolg van de vermindering van de hoeveelheid afval die wordt afgegeven bij Nederlandse stortplaatsen. Daarbij speelt het Nederlandse afvalbeleid een rol, dat in volgorde van voorkeur is gericht op het voorkomen van afval, recycling van afval, overige nuttige toepassing van afval of de verwijdering van afval. Alleen als er geen andere optie is mag afval worden gestort. In het recente verleden bestond onvoldoende capaciteit voor de verbranding van afval, waardoor noodgedwongen voor een deel van het brandbare afval een ontheffing werd verleend van het daarvoor geldende stortverbod. Dit leidde tot een hogere opbrengst van de afvalstoffenbelasting. Met de heffing werd ook bereikt dat de kosten van het duurdere verbranden van afval vergelijkbaar bleven met de kosten van het op zichzelf goedkopere storten van afval. Nu er voldoende verbrandingscapaciteit bestaat worden dergelijke ontheffingen niet meer verleend. Dit staat op zichzelf los van de heffing van afvalstoffenbelasting. Het Nederlandse afvalbeleid is al sterk gericht op afvalscheiding en recycling. Zoals mijn voorganger ook met uw Kamer heeft gedeeld is het niet wenselijk de verbranding van afval in de afvalstoffenbelasting te gaan betrekken. Het storten van afval zou daarmee goedkoper worden dan het te prefereren verbranden van afval. Voor bijna alle afvalverbrandingsinstallaties zou bovendien sprake zijn van nuttige toepassing van het afval waardoor een vrijstelling zou gaan gelden. De mening dat het op nul stellen van een belasting in de praktijk gelijk staat aan afschaffing deel ik niet. Op nul stellen zou in feite slechts een tariefmaatregel zijn die relatief eenvoudig weer te herroepen is als daarvoor aanleiding bestaat. Herinvoering van een in het verleden afgeschafte belasting is veel minder eenvoudig. Feitelijk is dan sprake van de invoering van een nieuwe belasting.’

(onderstrepingen […]).

17 augustus 2011

De staatssecretaris van Financiën heeft per brief de dato 16 augustus 2011 nadere vragen van de Tweede Kamer beantwoord (Verslag van een nader schriftelijk overleg, vastgesteld 17 augustus 2011, 32.740 nr. 7). Op pagina 21 schrijft de staatssecretaris:

‘Het op nul zetten van het lage tarief, een voorstel van de leden van de fractie van de ChristenUnie, zou leiden tot een halvering van de opbrengst zonder dat een vermindering van de administratieve lasten en uitvoeringskosten optreedt. Ik zie derhalve meer in het in zijn geheel afschaffen van de afvalstoffenbelasting, zodat de administratieve lasten en uitvoeringskosten verdwijnen en het belastingstelsel eenvoudiger wordt.’

Op dit moment bleek de insteek van de staatssecretaris van Financiën: afschaffen en niet op nul stellen (van het lage tarief).

25 augustus 2011

In de zogenoemde Afvalbrief de dato 25 augustus 2011 van de Minister van Infrastructuur en Milieu aan de Tweede Kamer, getiteld ‘Meer waarde uit afval’ (briefkenmerk DP2011048374) staat, onder andere:

‘Bovendien staat de toekomst van het instrument afvalstoffenbelasting ter discussie in de Fiscale Agenda.’

Dus circa 4 maanden voor het einde van 2011 was nog steeds niet geheel duidelijk of, en zo ja wanneer, de afvalstoffenbelasting zou worden aangepast of afgeschaft.

In paragraaf 5.2 staat, onder de kop ‘Acties en planning’ (pagina 38):

‘In 2011 wordt het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen (Bssa) gewijzigd en treedt het op z'n vroegst op 1 juli 2012 in werking (zie ook paragraaf 6.6 van de voorliggende brief). Door die wijziging wordt de lijst van afvalstoffen waarvoor een stortverbod geldt, uitgebreid met ongeveer 14 afvalstoffen, waaronder omvangrijke stromen als grond (met uitzondering van grond met een niet-reinigbaarheidsverklaring) en bodemassen van afvalverbrandingsinstallaties (AVI-bodemas). Hiermee wordt voorkomen dat deze stromen bij het wegvallen van de afvalstoffenbelasting worden gestort.’

Gelet op deze passage lag eventuele afschaffing van de afvalstoffenbelasting op zijn vroegst per 1 juli 2012 voor de hand.

15 september 2011

Vervolgens bleek reeds het Belastingplan 2012 (kamerstuk 33.003, 15 september 2011) de afschaffing van de afvalstoffenbelasting per 1 januari 2012 aan te kondigen. In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt (paragraaf 2.1.1, onder kop ‘Afschaffen afvalstoffenbelasting’):

‘De afvalstoffenbelasting is verschuldigd door stortplaatshouders voor het storten van afvalstoffen. Door de afname van de hoeveelheid gestort afval is de opbrengst van de afvalstoffenbelasting fors teruggelopen. Bedroeg de opbrengst een paar jaar geleden nog € 177 mln., in 2010 was de opbrengst gedaald tot € 42 mln. Dat is overigens € 17 mln. lager dan de neerwaarts bijgestelde raming voor 2010. De opbrengst in het eerste halfjaar van 2011 is ongeveer een derde lager dan in dezelfde periode in 2010 ([…]: zie onze opmerkingen over de opbrengst van de afvalstoffenbelasting hierna). Ondanks de lichte groei van de economie lijkt de dalende trend zich dus voort te zetten. Deze afname kan worden verklaard doordat er in Nederland inmiddels sprake is van voldoende capaciteit bij de afvalverbrandingsinstallaties (er was lange tijd te weinig capaciteit, waardoor vaker een ontheffing van het stortverbod werd verleend) en een hoger percentage gerecycled afval. De belasting wordt opgebracht door circa 30 belastingplichtigen. Dit betreft de stortplaatshouders. De afvalstoffen die op een stortplaats terecht komen, zijn vrijwel geheel afkomstig van het bedrijfsleven. Voorbeelden zijn bouw- en sloopafval, industrieel afval, asbesthoudend afval, reststoffen afkomstig van afvalverbrandingsinstallaties of grondreiniging. Minder dan 0,1% van het in 2009 gestorte afval was huishoudelijk afval. Ook gezien de voorhanden zijnde alternatieven om het storten van afval te ontmoedigen via het gevoerde afvalbeleid, zowel nationaal (Landelijk afvalbeheerplan) als Europees (Kaderrichtlijn afval), is een aparte heffing niet meer noodzakelijk om het storten van afvalstoffen tegen te gaan. Daarom schaft het kabinet de afvalstoffenbelasting per 1 januari 2012 af.’

(onderstreping […]).

Wij merken nog het volgende op over de hiervoor aangehaalde dalende trend van de opbrengsten van de afvalstoffenbelasting (‘Bedroeg de opbrengst een paar jaar geleden nog € 177 mln., in 2010 was de opbrengst gedaald tot € 42 mln. Dat is overigens € 17 mln. lager dan de neerwaarts bijgestelde raming voor 2010. De opbrengst in het eerste halfjaar van 2011 is ongeveer een derde lager dan in dezelfde periode in 2010.’)

In tabel 7, opgenomen in de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012 (33.003, nr. 3, pagina 44), staat een geraamde derving wegens de afschaffing de ASB van € 43 miljoen per jaar, zowel in de jaren 2012 tot en met 2015 als structureel. Gelet op de hiervóór beschreven dalende trend, ligt het echter in de rede dat de derving (steeds) beperkter zou worden.

Voor de snelle afschaffing is geen enkele goede reden gegeven. Integendeel, gelet op de hiervóór aangehaalde passage uit de Afvalbrief lag afschaffing van de afvalstoffenbelasting niet eerder dan per 1 juli 2012 voor de hand. Uiteraard zou daar hoe dan ook een goede overgangsregeling bij horen die recht doet aan de bestaande claims op basis van de in-/uitmethode.

4.6.1. Onvoldoende tijd

Door de snelle afschaffing van de afvalstoffenbelasting is het stortplaatshouders, zoals [X], feitelijk onmogelijk gemaakt om vóór de afschaffing nog (veel) afval af te graven en af te voeren ter verbranding. Daar zouden, in het geval van [X] meerdere jaren mee gemoeid zijn geweest. [X] is dus onvoldoende tijd gegund.

Dit zou anders zijn geweest indien het tarief van de afvalstoffenbelasting op nul was gesteld, zoals blijkens de hiervoor opgenomen citaten ook door de wetgever is overwogen (zie hierna).

4.6.2. Op nul stelling tarief afvalstoffenbelasting

Indien het tarief van de afvalstoffenbelasting op nul was gesteld, zouden de claims ingevolge de in-/uitmethode intact zijn gebleven en tot teruggaaf van vóór 1 januari 2012 betaalde afvalstoffenbelasting hebben geleid in gevallen waarin afvalstoffen na 1 januari 2012 van stortplaatsen werden afgevoerd ter verbranding.

4.6.3. Geen belangenafweging door wetgever bij keuze tussen afschaffen en op nul stellen

Bij de keuze om de afvalstoffenbelasting af te schaffen in plaats van het tarief op nul te stellen heeft de wetgever geen enkele aandacht besteed aan het grote belang van een aantal stortplaatsen, waaronder die van belanghebbende, bij handhaving van de in-/uitmethode. Ons inziens had op nul stelling veel meer voor de hand gelegen, niet alleen omdat daarmee de in-/uitmethode zou zijn gehandhaafd, maar ook vanwege de opmerking, opgenomen in de hiervoor weergegeven citaten, dat bij een toename van de hoeveelheid gestorte afvalstoffen gemakkelijker zou kunnen worden ingegrepen.

4.7. Redenen voor cassatie t.a.v. artikel 1 EP EVRM

Onder de gegeven omstandigheden heeft belanghebbende recht op schadevergoeding conform artikel 1 EP EVRM. Het andersluidende oordeel van het Hof is onbegrijpelijk gezien de gegeven motivering en dient wegens strijd met artikel 8:77, eerste lid, onderdeel b, Awb juncto artikel 79, eerste lid, onderdeel a, RO te worden vernietigd. Daarnaast dient dit oordeel ook wegens strijd met het recht op grond van artikel 79, eerste lid, onderdeel b, RO te worden vernietigd.

5. Afrondend

Wij geven uw Raad in overweging om de uitspraak van het Hof te vernietigen en de Belastingdienst te gelasten de teruggaaf ad € 7.792.885 op basis van de overgangsregeling aan belanghebbende te verlenen danwel op grond van artikel 1 EP EVRM een schadevergoeding ad € 7.792.885 (primair) of € 4.426.642 (subsidiair) te verlenen.

Ten slotte verzoeken wij u om de Belastingdienst te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten.

Hoogachtend,

Beroepschrift 22‑02‑2018

Voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie

Tevens stel ik hierbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie in met het navolgende cassatiemiddel:

Schending van het Nederlands recht, met name van het bepaalde in artikel 89, lid 7, Wbm in samenhang met de overgangsregeling ex artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012, doordat naar het oordeel van het Hof (r.o. 4.6) belanghebbende het verzoek om teruggaaf tijdig heeft ingediend, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Het geschil spitst zich toe op het bij bezwaar van 7 maart 2012 gedane verzoek om een aanvullende teruggaaf afvalstoffenbelasting op basis van de overgangsregeling van artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012 (hierna: de Overgangsregeling) te krijgen, meer in het bijzonder of het desbetreffende verzoek tijdig is gedaan. Een vraag die door het Hof in r.o. 4.6 uiteindelijk bevestigend is beantwoord. Dit oordeel van het Hof wordt door mij niet onderschreven.

Tijdigheid verzoek om teruggaaf

Vaststaat dat de aangifte afvalstoffenbelasting over het laatste tijdvak 2011 (december 2011) door de Inspecteur is ontvangen op 7 februari 2012 en dus niet op of voor de uiterlijke datum van 31 januari 2012.

Uit de wettekst van artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012 en de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarop gebaseerde verzoek om teruggaaf van afvalstoffenbelasting diende te geschieden bij de aangifte over het laatste tijdvak in 2011 (december 2011). Nu de desbetreffende aangifte, met daarin begrepen het verzoek om teruggaaf, te laat door de Inspecteur is ontvangen, is het verzoek om teruggaaf te laat ingediend.

De afvalstoffenbelasting is met ingang van 1 januari 2012 afgeschaft. In artikel XXXVIc van het Belastingplan 2012 is overgangsrecht opgenomen. Lid 2 van dit artikel luidt als volgt:

‘2.

Bij de aangifte van de afvalstoffenbelasting over het laatste tijdvak van het jaar 2011 wordt artikel 27, eerste lid, van de Wet belastingen op milieugrondslag, zoals dit artikel luidde op 31 december 2011, zodanig toegepast dat ook de belasting ter zake van de op 31 december 2011 in de inrichting aanwezige voorraden stoffen, preparaten of voorwerpen die de inrichting, al dan niet na nuttige toepassing, na die datum zullen verlaten in mindering wordt gebracht op de verschuldigde belasting, met dien verstande dat de vermindering niet wordt toegepast ter zake van percolaat of stortgas. Deze toepassing geldt slechts voor zover deze voorraden bestemd zijn om de inrichting met het oog op nuttige toepassing of hergebruik als bedoeld in de Wet milieubeheer of verbranding te verlaten en uit boeken en bescheiden blijkt dat de stoffen, preparaten of voorwerpen niet gestort als bedoeld in de Wet milieubeheer geweest zijn.’

In de wetsgeschiedenis is over de bepaling opgemerkt:

‘Daarnaast kan ik de heer Omtzigt melden dat ik ter zake van de afvalstoffenbelasting een overgangsregeling heb ontworpen voor een soepele fiscale afhandeling van de voorraden die zich op 31 december 2011 nog in de inrichting bevinden. Op 31 december 2011 zal er binnen de inrichting afval voorradig zijn dat niet is gestort omdat bij voorbaat bekend is dat het (deels) bedoeld is om het elders te verbranden, te hergebruiken of nuttig toe te passen. De regeling om op 31 december 2011 de balans op te maken van de voorraden en in één keer af te rekenen is na overleg met de sector tot stand gekomen. Hiertoe zullen de voorraden per 31 december 2011 worden geïnventariseerd en zal worden aangegeven wat er zal worden gestort en wat de inrichting zal verlaten om elders nuttig te worden toegepast, te worden hergebruikt of te worden verbrand. De overgangsregeling zal deel uitmaken van de eerstvolgende nota van wijziging.’

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 17, blz. 4–5.

Uit de toelichting op de vierde nota van wijziging op het Belastingplan 2012 valt het volgende op te maken:

‘Artikel XXXVIc, tweede tot en met vijfde lid (overgangsrecht afvalstoffenbelasting). Dit wetsvoorstel voorziet in de afschaffing van de afvalstoffenbelasting met ingang van 1 januari 2012. Hierdoor vervallen ook de zogenoemde in-/uitmethode en de toepassing van verhoudingsgetallen zoals bedoeld in het huidige artikel 27 van de Wbm. Op basis van de in-/uitmethode wordt de verschuldigde afvalstoffenbelasting verminderd met de belasting die is betaald over het afval dat de inrichting verlaat. (…) Op 31 december 2011 zal er binnen de inrichting afval voorradig zijn dat niet is gestort omdat bij voorbaat bekend is dat het (deels) bedoeld is om het elders te verbranden, te hergebruiken of nuttig toe te passen. Na overleg met de sector is de in het tweede en derde lid van artikel XXXVIc opgenomen overgangsregeling ontworpen om op 31 december 2011 de balans op te maken van de voorraden en in één keer af te rekenen. Hiertoe zullen de voorraden per 31 december 2011 worden geïnventariseerd en zal worden aangegeven wat er zal worden gestort en wat de inrichting zal verlaten om elders nuttig te worden toegepast of te worden hergebruikt als bedoeld in de Wet milieubeheer of elders te worden verbrand.’

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 18, blz. 9.

Uit dit artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012 volgt dat bij de laatste aangifte over 2011, de belasting in mindering mocht worden gebracht die geheven was over voorraden die bestemd waren om de inrichting te verlaten met het oog op nuttige toepassing of hergebruik. De wetgever heeft het voor de afrekening per 31 december 2011 in verband met de afschaffing van de afvalstoffenbelasting wenselijk geacht deze afrekening in één keer te laten plaatsvinden bij de aangifte over het laatste tijdvak in het jaar 2011. Na overleg met de sector is ervoor gekozen om met betrekking tot de afschaffing van de afvalstoffenbelasting tot een snelle afsluiting van de fiscale rechten en verplichtingen te komen.

De tekst van artikel XXXVIc, lid 2, van het Belastingplan 2012, ‘Bij de aangifte van de afvalstoffenbelasting over het laatste tijdvak van het jaar 2011’, vertoont overeenkomsten met die van het huidige artikel 31, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Er kan dan ook aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak over de verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting; zie bijvoorbeeld de arresten HR 4 september 1991, nr. 27.161, ECLI:NL:HR:1991:ZC4665 en HR 30 maart 2007, nr. 42.955, ECLI:NL:HR:2007:BA1833.

Het bij de te late aangifte over december 2011 gedane verzoek om teruggaaf van afvalstoffenbelasting is dan ook niet tijdig gedaan. In ieder geval kan ten aanzien van het bij bezwaar van 7 maart 2012 gedane verzoek van belanghebbende om met een beroep op de Overgangsregeling voor een hogere teruggaaf dan zij zelf in de aangifte heeft verzocht in aanmerking te komen, worden geconcludeerd dat dit verzoek om teruggaaf te laat is ingediend en derhalve niet-ontvankelijk is. Het verzoek is door de Inspecteur terecht afgewezen.

Conclusie

Mitsdien geeft het door het Hof in r.o. 4.6 neergelegde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting betreffende de tijdigheid van het verzoek om teruggaaf op de voet van de Overgangsregeling.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.