Stb. 2015, 460.
HR, 01-06-2021, nr. 20/01240
ECLI:NL:HR:2021:770
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
01-06-2021
- Zaaknummer
20/01240
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2021:770, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 01‑06‑2021; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:251
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2020:2423
ECLI:NL:PHR:2021:251, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16‑03‑2021
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:770
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARL:2020:2423
Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑11‑2020
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2021-0159 met annotatie van J.H.J. Verbaan
Uitspraak 01‑06‑2021
Inhoudsindicatie
Belaging (art. 285b.1 Sr), handelen in strijd met gedragsaanwijzing (art. 184a Sr) en vernieling (art. 350.1 Sr). Maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking (langdurig toezicht), art. 38z Sr. Kan deze maatregel slechts worden opgelegd als reclasseringsrapport de oplegging daarvan daadwerkelijk adviseert? Gelet op het mogelijk ingrijpende karakter en de potentieel lange duur van het toezicht vergt oplegging van deze maatregel steeds een beoordeling van de individuele feiten en de omstandigheden van het voorliggende geval. Blijkens wetsgeschiedenis dient rechter die maatregel oplegt o.m. een inschatting te maken van het toekomstige recidiverisico, waarbij hij rekening houdt met het type delict (i.h.b. of aan dat delict mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft), omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten. Wetgever achtte het daarbij van belang dat rechter t.b.v. deze beoordeling over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies beschikt dat ook een risicotaxatie omvat. Geen rechtsregel vereist dat maatregel slechts kan worden opgelegd indien en v.zv. in rapportage van reclassering de oplegging van die maatregel wordt geadviseerd. Volgt verwerping.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 20/01240
Datum 1 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 maart 2020, nummer 21-004242-19, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P. Scholte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel komt op tegen de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het voert daartoe onder meer aan dat het hof heeft miskend dat deze maatregel slechts kan worden opgelegd als een reclasseringsrapport “de oplegging van de maatregel (...) daadwerkelijk adviseert”.
2.2
Het hof heeft de verdachte veroordeeld ter zake van - kort gezegd - 1. belaging, 2. opzettelijk handelen in strijd met een gedragsaanwijzing en 3. vernieling. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden en gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Ook heeft het hof aan de verdachte onder meer de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z Sr (hierna ook: de maatregel) opgelegd. Het hof heeft de oplegging van die maatregel in zijn uitspraak als volgt gemotiveerd:
“Er zijn omtrent de persoon van verdachte verschillende rapportages opgemaakt. Verdachte is onderzocht door S.A. Moonen, GZ-psycholoog, en N. Duits, psychiater. Op basis van uitvoerige gesprekken met verdachte hebben beiden op respectievelijk 10 april 2019 en 13 april 2019, minder dan een jaar geleden, gerapporteerd over verdachte.
Daarnaast beschikt het hof over adviezen van Reclassering Nederland uitgebracht op 15 januari 2019, 15 april 2019 en 10 juli 2019, alsook voortgangsverslagen van 12 september 2019, 7 november 2019, 6 februari 2020 en 5 maart 2020, waarin op basis van (wekelijkse) gesprekken tussen verdachte en de reclassering de voortgang in, kort gezegd, de dadelijk uitvoerbaar verklaarde TBS maatregel wordt gerapporteerd, mede op basis van aan de reclassering verstrekte informatie van de behandelaars van de verdachte.
(...)
Motivering van de maatregel langdurig toezicht ex artikel 38z Wetboek van Strafrecht
Het hof zal - naast de maatregel van TBS met verpleging - tevens een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht opleggen. Daarmee wordt de mogelijkheid gecreëerd om verdachte ook na afloop van de gemaximeerde TBS maatregel onder toezicht te stellen indien dat in verband met alsdan bestaande risico's noodzakelijk is.
Ook in dit verband heeft het hof acht geslagen op de hierboven aangehaalde rapportage Pro Justitia. Hieruit komt onder meer naar voren dat de psychische problematiek van verdachte structureel van aard is, dat verdachte niet of nauwelijks ziektebesef of -inzicht heeft en dat de kans op recidive groot is. Omdat niet verwacht wordt dat verdachte zich zonder meer aan voorwaarden houdt, is het noodzakelijk dat de behandeling klinisch aanvangt zodat verdachte gemotiveerd kan worden een behandeltraject aan te gaan, wat gezien zijn problematiek een langdurig en taai proces kan worden. Daarnaast moet langdurig aandacht besteed worden aan procesdiagnostiek en medicamenteuze behandeling van verdachtes psychopathologie.
In de behandeling dient men ervoor te waken dat verdachte te snel vrijheden krijgt (zoals toegang tot internet/sociale media).
De door het hof op te leggen gemaximeerde maatregel van terbeschikkingstelling zal na ommekomst van ten hoogste vier jaren van rechtswege eindigen. Het is de vraag of binnen die tijd de benodigde langdurige behandeling van verdachte kan plaatsvinden. Toekomstige risico's ten aanzien van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kunnen op met de gemaximeerde TBS in die zin mogelijk beperkt ondervangen worden.
Gelet hierop acht het hof het noodzakelijk om de gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38z Sr op te leggen. Aan de wettelijke vereisten voor oplegging van de maatregel is voldaan. De beoordeling van de noodzaak tot tenuitvoerlegging van de maatregel, en indien nodig onder welke voorwaarden, zal in de laatste fase van de aan verdachte opgelegde ter beschikkingstelling plaatsvinden. Een risicotaxatie van het dan aanwezige recidivegevaar dient in het kader van die beoordeling plaats te vinden.”
2.3.1
Artikel 38z Sr luidt:
“1. Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen indien die verdachte bij die rechterlijke uitspraak:
a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a, 37b of 38;
b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld;
c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid.
2. Bij de vordering tot oplegging van de maatregel legt de officier van justitie een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies over van een reclasseringsinstelling.”
2.3.2
De geschiedenis van de wet van 25 november 2015, Stb. 2015, 460, die heeft geleid tot de totstandkoming van artikel 38z Sr, houdt onder meer het volgende in:
- de memorie van toelichting:
“Het belang dat gehecht wordt aan de voorzienbaarheid brengt met zich dat de rechter de zelfstandige maatregel reeds in het vonnis dient op te leggen. Op dat moment zal het voor de rechter lastig zijn om een inschatting te maken van de toekomstige persoonlijke omstandigheden van betrokkene en van de mate van succes van een mogelijke (tbs-)behandeling. De beoordeling van het toekomstige recidiverisico die de rechter bij het opleggen van de maatregel dient te maken rust niet zozeer op deze factoren, als wel op het type delict, waaraan mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft, de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten. Ten behoeve van deze beoordeling beschikt de rechter daarnaast over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies dat naast een diagnose ook een risicotaxatie omvat. Een voorbeeld van een screeningsinstrument dat daarbij wordt gehanteerd is de «Recidive Inschattingsschalen» (RISc). De reclassering bepaalt met behulp hiervan in welke mate er sprake is van risico op recidive, welke factoren de kans op recidive vergroten (criminogene factoren) én welke interventies nodig zijn om deze kans te verkleinen.
(...)
Deze maatregel dient ter bescherming van de veiligheid in de samenleving. Personen die een ernstig delict hebben begaan, en in het bijzonder personen die een zeden- of zwaar geweldsdelict hebben gepleegd, veroorzaken doorgaans veel onrust in hun sociale omgeving wanneer zij terugkeren in de maatschappij. Indien blijkt dat het recidiverisico na de straf, voorwaardelijke invrijheidsstelling of terbeschikkingstelling niet voldoende is verminderd of als er bescherming nodig is voor slachtoffers of getuigen, kan de maatregel ten uitvoer worden opgelegd. Met de nieuwe maatregel krijgt de rechter meer mogelijkheden om voorzieningen te treffen die zoveel mogelijk zijn afgestemd op de persoon van de dader en het door hem gepleegde strafbare feit. Hierdoor wordt de effectiviteit van de rechtspraak vergroot.”
(Kamerstukken II 2013/14, 33816, nr. 3, p. 15 en p. 28)
- de nota naar aanleiding van het verslag:
“Gelet op het mogelijk ingrijpende karakter van de zelfstandige maatregel en de potentieel zeer lange duur van het toezicht, acht ik het niet wenselijk dat rechters bij bepaalde zeden- of geweldsmisdrijven als het ware automatisch een zelfstandige maatregel opleggen. Het opleggen van de zelfstandige maatregel vergt steeds een afweging van de individuele feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Naast het type delict, waaraan al dan niet een verhoogd recidiverisico kleeft, dienen daarbij onder meer de omstandigheden waaronder het delict is begaan, de persoon van de dader, de impact die het delict heeft gehad op het slachtoffer en mogelijk ontstane maatschappelijke onrust te worden betrokken. Ten behoeve van de beoordeling van het toekomstige recidiverisico beschikt de rechter daarnaast over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies dat naast een diagnose ook een risicotaxatie omvat.”
- de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:
“Tot slot wijzen deze leden erop dat de officier van justitie op grond van het tweede lid van artikel 38z verplicht is om bij zijn vordering tot oplegging van de zelfstandige maatregel een reclasseringsadvies over te leggen en zij willen weten of deze verplichting niet voor de rechter geldt, indien deze ambtshalve oplegging van de maatregel overweegt. Indien er geen reclasseringsadvies voorhanden is en de rechter overweegt ambtshalve een zelfstandige maatregel op te leggen, zal hij alsnog een reclasseringsadvies opvragen. De uiteindelijke beslissing over het al dan niet opleggen van de zelfstandige maatregel is echter aan de rechter en een daartoe strekkend positief reclasseringsadvies is daarvoor niet vereist, net zo min als dat voor het kunnen opleggen van de tbs-maatregel vereist is dat het NIFP-advies strekt tot oplegging van die maatregel.”
(Kamerstukken I 2015/16, 33816, D, p. 32)
2.4.1
Gelet op het mogelijk ingrijpende karakter en de potentieel lange duur van het toezicht vergt de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking steeds een beoordeling van de individuele feiten en de omstandigheden van het voorliggende geval. Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis dient de rechter die de maatregel oplegt onder meer een inschatting te maken van het toekomstige recidiverisico, waarbij hij rekening houdt met het type delict (in het bijzonder of aan dat delict mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft), de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten. De wetgever achtte het daarbij van belang dat de rechter ten behoeve van deze beoordeling over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies beschikt dat ook een risicotaxatie omvat.
2.4.2
Geen rechtsregel vereist dat de maatregel slechts kan worden opgelegd indien en voor zover in de rapportage van de reclassering de oplegging van die maatregel wordt geadviseerd. Voor zover het cassatiemiddel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het.
2.4.3
De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
2.5
Het cassatiemiddel faalt.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021.
Conclusie 16‑03‑2021
Inhoudsindicatie
Concl. AG. Oplegging maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking, art. 38z Sr. Hof heeft verdachte t.z.v. belaging, opzettelijk handelen in strijd met een gedragsaanwijzing (meermalen gepleegd) en vernieling o.m. de maatregel a.b.i. art. 38z Sr opgelegd. AG: De opvatting dat deze maatregel, indien gevorderd door het OM, eerst kan worden opgelegd indien en voor zover in een advies van een reclasseringsinstelling wordt geadviseerd de maatregel op te leggen, is onjuist. Het hof heeft niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de maatregel is voldaan. Concl. strekt tot verwerping.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01240
Zitting 16 maart 2021
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 20 maart 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “belaging”, 2. “opzettelijk handelen in strijd met een gedragsaanwijzing, gegeven krachtens artikel 509hh, eerste lid, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering, meermalen gepleegd” en 3. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en onbruikbaar maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. Het hof heeft daarnaast gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Verder heeft het hof de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in art. 38z Sr opgelegd. Ook heeft het hof een contactverbod voor de duur van vijf jaren opgelegd, een en ander als omschreven in het bestreden arrest, en bevolen dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Tot slot heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1.
Het middel klaagt dat de beslissing van het hof tot oplegging van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.
3.2.
Het hof heeft de oplegging van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr als volgt gemotiveerd:
“Motivering van de maatregel langdurig toezicht ex artikel 38z Wetboek van Strafrecht
Het hof zal - naast de maatregel van TBS met verpleging - tevens een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht opleggen. Daarmee wordt de mogelijkheid gecreëerd om verdachte ook na afloop van de gemaximeerde TBS maatregel onder toezicht te stellen indien dat in verband met alsdan bestaande risico's noodzakelijk is.
Ook in dit verband heeft het hof acht geslagen op de hierboven aangehaalde rapportage Pro Justitia. Hieruit komt onder meer naar voren dat de psychische problematiek van verdachte structureel van aard is, dat verdachte niet of nauwelijks ziektebesef of -inzicht heeft en dat de kans op recidive groot is. Omdat niet verwacht wordt dat verdachte zich zondermeer aan voorwaarden houdt, is het noodzakelijk dat de behandeling klinisch aanvangt zodat verdachte gemotiveerd kan worden een behandeltraject aan te gaan, wat gezien zijn problematiek een langdurig en taai proces kan worden. Daarnaast moet langdurig aandacht besteed worden aan procesdiagnostiek en medicamenteuze behandeling van verdachtes psychopathologie.
In de behandeling dient men ervoor te waken dat verdachte te snel vrijheden krijgt (zoals toegang tot internet/sociale media).
De door het hof op te leggen gemaximeerde maatregel van terbeschikkingstelling zal na ommekomst van ten hoogste vier jaren van rechtswege eindigen. Het is de vraag of binnen die tijd de benodigde langdurige behandeling van verdachte kan plaatsvinden. Toekomstige risico's ten aanzien van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kunnen op met de gemaximeerde TBS in die zin mogelijk beperkt ondervangen worden.
Gelet hierop acht het hof het noodzakelijk om de gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38z Sr op te leggen. Aan de wettelijke vereisten voor oplegging van de maatregel is voldaan. De beoordeling van de noodzaak tot tenuitvoerlegging van de maatregel, en indien nodig onder welke voorwaarden, zal in de laatste fase van de aan verdachte opgelegde ter beschikkingstelling plaatsvinden. Een risicotaxatie van het dan aanwezige recidivegevaar dient in het kader van die beoordeling plaats te vinden.”
3.3.
Art. 38z Sr is bij de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van 25 november 20151.ingevoerd en op 1 januari 2018 in werking getreden. Dit artikel luidt per 1 juli 20182.als volgt:
“1.Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen indien die verdachte bij die rechterlijke uitspraak:
a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a, 37b of 38;3.
b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren4.of meer is gesteld;
c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid.
2. Bij de vordering tot oplegging van de maatregel legt de officier van justitie een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies over van een reclasseringsinstelling.”
3.4.
In cassatie wordt geklaagd over de oplegging van de op 1 januari 2018 in de wet opgenomen maatregel als bedoeld in art. 38z Sr. Ik ga daarom in deze conclusie, voorafgaande aan de beoordeling van het middel, meer algemeen in op deze maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking . Ik focus daarbij op de eisen die worden gesteld aan de oplegging van deze maatregel door de veroordelende rechter, omdat de steller van het middel aanvoert dat het oordeel van het hof dat bij het opleggen van de maatregel “aan de wettelijke vereisten is voldaan”, onjuist is.
3.4.1.
De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking in het algemeen
Art. 38z Sr maakt het mogelijk dat zedendelinquenten, zware geweldsdelinquenten en voormalige tbs-gestelden met een hoog risiconiveau op recidive na hun terugkeer in de samenleving onder intensief toezicht komen te staan en dat hun resocialisatie aan voorwaarden is gebonden. Dit toezicht, dat indien nodig levenslang kan duren, moet bijdragen aan het verminderen van recidive en daarmee aan het voorkomen van nieuwe slachtoffers, met het oog op de veiligheid van de maatschappij, personen of goederen.5.In het kader van dit toezicht kunnen in aansluiting op de maatregel van terbeschikkingstelling, de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf of voorwaardelijke invrijheidsstelling, gedragsbeïnvloedende voorwaarden en andere vrijheidsbeperkingen worden opgelegd.6.Uit art. 38z, eerste lid, Sr volgt dat de rechter de maatregel zowel ambtshalve als op vordering van het openbaar ministerie kan opleggen onder de voorwaarden die in dit lid zijn vermeld. De voorwaarden om tot tenuitvoerlegging van de maatregel te kunnen komen, de concrete invulling daarvan, de te bepalen termijn en de mogelijke verlenging daarvan waren aanvankelijk geregeld in art. 38aa, 38ab, 38ac Sr. Deze artikelen zijn vervallen bij de Invoeringswet USB.7.Deze regeling is nu te vinden in art. 6:6:23a t/m 6:6:23c Sv.
3.4.2.
De oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking
De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking kan worden opgelegd voor feiten gepleegd vanaf 1 januari 2018, zijnde de datum van inwerkingtreding van art. 38z Sr. Oplegging van de maatregel gebeurt reeds in het veroordelend vonnis. Daardoor weet de veroordeelde al op dat moment dat hij rekening moet houden met de (mogelijke) tenuitvoerlegging van de maatregel en kan hij zijn gedrag – bijvoorbeeld gedurende de periode waarin hij verpleegd wordt in het kader van tbs8.– daarop afstemmen.9.De wetgever acht dit een belangrijke waarborg met het oog op de voorzienbaarheid en de rechtszekerheid. Pas aan het eind van de detentie, voorwaardelijke invrijheidsstelling of tbs wordt bekeken of de toezichthoudende maatregel ten uitvoer moet worden gelegd en pas op dat moment worden de voorwaarden bij en de duur van de maatregel door de rechter vastgesteld.10.De maatregel wordt slechts ten uitvoer gelegd indien dat op het moment van de feitelijke tenuitvoerlegging noodzakelijk is. Daardoor hoeft de rechter die de maatregel oplegt in het veroordelend vonnis niet te ver vooruit te kijken. Het is immers voor die rechter moeilijk om een inschatting te maken van de toekomstige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde en van de mate van succes van een mogelijke (tbs-)behandeling.11.De beoordeling van het toekomstige recidiverisico die de rechter bij het opleggen van de maatregel dient te maken berust, aldus de wetgever, “niet zozeer op deze factoren, als wel op het type delict, waaraan mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft, de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten”.12.Bij het opleggen van de maatregel kan de rechter alvast een indicatie geven van mogelijk te stellen voorwaarden. Dat hoeft hij derhalve niet te doen.13.In hoger beroep kan (opnieuw of voor het eerst) een maatregel als bedoeld in art. 38z Sr worden opgelegd. Bij die beslissing zal de appelrechter net als de rechter in eerste aanleg alle feiten en omstandigheden van de individuele zaak betrekken, waaronder de ernst van het strafbaar feit waarvoor betrokkene is veroordeeld, de belangen van het slachtoffer en van de samenleving in het algemeen, de persoon van de dader en diens belangen, en deze belangen tegen elkaar afwegen.14.
3.4.3.
De tenuitvoerlegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking
De rechter die over de vordering tot tenuitvoerlegging van de maatregel beslist, is de rechter die in eerste aanleg heeft kennisgenomen van het misdrijf ter zake waarvan de maatregel is gevorderd.15.Een eerder opgelegde maatregel wordt slechts op vordering van het openbaar ministerie en slechts in die gevallen waarin het openbaar ministerie tenuitvoerlegging aangewezen acht, voor tenuitvoerlegging aan de rechter voorgelegd.16.Bij de vordering ten uitvoerlegging dient een reclasseringsrapport te worden overgelegd. Dat bevat behalve een risicotaxatie en/of een advies over de noodzaak tot bescherming van de slachtoffers of getuigen tevens een advies over de te stellen gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende voorwaarden.17.De tenuitvoerlegging van de maatregel is slechts mogelijk “indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de zelfstandige maatregel kan worden opgelegd of zolang dit noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen”.18.Deze tweede grond is aan te merken als verbijzondering van het meer algemene criterium “ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen” uit art. 38z, eerste lid, Sr, op grond waarvan de maatregel kan worden opgelegd. Aan de tenuitvoerlegging van de maatregel worden dus zwaardere eisen gesteld dan aan de oplegging van de maatregel. De minister van justitie achtte dit strengere criterium aangewezen “gelet op het mogelijk ingrijpende karakter van de maatregel en bezien in het licht van het proportionaliteitsvereiste”.19.De criteria voor oplegging, tenuitvoerlegging en verlenging zijn deels ontleend aan de doelstelling van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, de ISD-maatregel,20.en de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr.21.Aan de maatregel is geen wettelijke maximale duur verbonden. Wel is de maatregel materieel begrensd.22.De rechter toetst periodiek en betrekt daarbij alle actuele feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Daardoor duurt de maatregel niet langer voort dan noodzakelijk en proportioneel is.23.
3.4.4.
De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking in aansluiting op tbs
De maatregel kan ten uitvoer worden gelegd in aansluiting op de terbeschikkingstelling, zowel op de tbs met voorwaarden als de tbs met verpleging van overheidswege. De wetgever heeft de verwachting uitgesproken dat de maatregel met name zal worden toegepast wanneer de tbs-maatregel gemaximeerd is, dat wil zeggen de tbs-maatregel met verpleging van overheidswege die na vier jaar van rechtswege eindigt.24.Het voortgezet toezicht versterkt de effectiviteit van de gemaximeerde tbs met verpleging van overheidswege en vult deze maatregel waar nodig aan.25.De gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel leent zich bij uitstek voor risicovolle gevallen, bij wie vrees bestaat voor een niet coöperatieve houding.26.
3.4.5.
De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking en de advisering door de reclassering
Art. 38z, tweede lid, Sr vereist dat de officier van justitie bij de vordering van de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies van een reclasseringsinstelling overlegt. Indien de rechter deze maatregel ambtshalve oplegt, vereist de wet niet dat de rechter een dergelijk reclasseringsadvies doet overleggen.27.Dit biedt de rechter de mogelijkheid om – indien hij op basis van (ook andere) beschikbare rapporten of adviezen van oordeel is dat gevreesd moet worden voor een toekomstig veiligheidsrisico – naast een op te leggen sanctie als genoemd in art. 38z, eerste lid, Sr, de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking op te leggen, ook in gevallen waarin dit niet door het openbaar ministerie is gevorderd. Daar staat tegenover dat bij een beslissing over de uiteindelijke tenuitvoerlegging van de maatregel de rechter altijd zal beschikken over een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies van een reclasseringsinstelling.28.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever is uitgegaan van de volgende inhoud van een door de officier van justitie over te leggen reclasseringsadvies bij de vordering tot oplegging of tot tenuitvoerlegging van de maatregel:
“De reclassering geeft een advies over het recidiverisico en/of de noodzaak tot bescherming van de slachtoffers of getuigen bij een vordering tot oplegging en bij een vordering tot tenuitvoerlegging of verlenging van het langdurig toezicht. Dit reclasseringsadvies bevat een zogeheten risicotaxatie. Een voorbeeld van een dergelijk screeningsinstrument is de «Recidive Inschattingsschalen» (RISc). Een reclasseringswerker bepaalt met behulp hiervan in welke mate er sprake is van risico op recidive, welke factoren de kans op recidive vergroten (criminogene factoren) én welke interventies nodig zijn om deze kans te verkleinen. Bij de vordering tot tenuitvoerlegging of verlenging adviseert de reclassering tevens over de te stellen gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende voorwaarden.”29.
3.5.
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Blijkens de toelichting op het middel klaagt het middel in het bijzonder dat het hof bij het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr heeft geoordeeld “dat aan de wettelijke vereisten is voldaan”. Dat oordeel is volgens de steller van het middel onjuist, hetgeen tot gevolg heeft dat de beslissing tot het opleggen van de maatregel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 38z Sr naar het oordeel van de steller van het middel zo moet worden uitgelegd “dat voor het opleggen van de maatregel als voorwaarde geldt dat de Reclassering in het recent opgemaakt rapport de oplegging van de maatregel van art. 38z Sr ook daadwerkelijk adviseert en dat advies daarbij met redenen is omkleed”. Voorts betoogt de steller van het middel dat de maatregel dermate ingrijpend is dat niet kan worden volstaan met het feit dat zich in het dossier een rapport van de reclassering bevindt, ongeacht de inhoud daarvan. In de onderhavige zaak ontbreekt een tot het opleggen van de maatregel van art. 38z Sr strekkend advies van de reclassering, aldus de steller van het middel.
3.6.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2020 blijkt dat de advocaat-generaal toepassing van art. 38z Sr heeft gevorderd.
3.7.
Omtrent de persoon van de verdachte zijn verschillende rapportages opgemaakt. Bij de stukken van het geding bevinden zich adviezen van de Reclassering Nederland uitgebracht op 15 januari 2019, 15 april 2019 en 10 juli 2019, alsook voortgangsverslagen van 12 september 2019, 7 november 2019, 6 februari 2020 en 5 maart 2020. Bij de stukken van het geding bevinden zich voorts een Psychologisch Pro Justitia rapport van 10 april 2019, opgemaakt door S.A. Moonen, GZ-psycholoog, en een Psychiatrisch Pro Justitia rapport van 13 april 2019, opgemaakt door N. Duits, psychiater.
3.8.
Voor zover het middel zo moet worden gelezen dat het op de opvatting berust dat, indien de rechter de maatregel oplegt op vordering van de officier van justitie, het op grond van art. 38z, tweede lid, Sr over te leggen advies van een reclasseringsinstelling dient in te houden dat “de oplegging van de maatregel van art. 38z Sr ook daadwerkelijk wordt geadviseerd”, faalt het eveneens. Daartoe merk ik het volgende op.
3.9.
De wet bepaalt niet dat het in art. 38z, tweede lid, Sr bedoelde reclasseringsadvies dient in te houden dat wordt geadviseerd om deze maatregel op te leggen. Het bepaalt slechts dat het moet gaan om “een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies [van] een reclasseringsinstelling”. Dit bestanddeel vertoont gelijkenis met dat in andere wettelijke regelingen, bijvoorbeeld art. 37a Sr betreffende de terbeschikkingstelling, en art. 38m Sr betreffende de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.30.
3.10.
Uit art. 37a, eerste en derde lid, Sr blijkt dat de rechter ten behoeve van het oordeel of bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond “een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies” moet doen overleggen van tenminste twee gedragskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht. Voor het geval de betrokkene dit onderzoek weigert, dient de rechter op grond van art. 37a, vierde lid, Sr zoveel mogelijk een ander advies of rapport te doen overleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last tot tbs kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen. De rechter kan vervolgens tbs opleggen, ook als de deskundigen dat niet hebben geadviseerd.31.Ook kan de rechter ondanks een andersluidend advies toch van oplegging van de tbs afzien, omdat hij het gevaar voor ernstige recidive anders beoordeelt dan de deskundige.32.De rechter is bij zijn beslissing over de vraag of de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd, derhalve niet gebonden aan de in art. 37a, derde lid en vierde lid, Sr bedoelde rapporten en adviezen die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht omdat de waardering van die rapporten en adviezen aan hem is voorbehouden.33.
3.11.
Uit art. 38m Sr blijkt dat de rechter een ISD-maatregel slechts mag opleggen, nadat hij “een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel” heeft doen overleggen, waarbij geldt dat indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, de rechter hiervan slechts gebruik kan maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. De rechter is bij de oplegging van een ISD-maatregel niet gebonden aan het uitgebrachte advies.34.
3.12.
Art. 38z, tweede lid, Sr houdt – in tegenstelling tot de artikelen 37a Sr en 38m Sr – niet in dat het advies “de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel” betreft. Dat neemt niet weg dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het in art. 38z, tweede lid, Sr bedoelde reclasseringsadvies behalve een diagnose ook een risicotaxatie en/of een advies omtrent de noodzaak tot bescherming van de slachtoffers of getuigen bevat, en dat een reclasseringsmedewerker aan de hand van een screeningsinstrument zoals de “Recidive Inschattingsschalen” kan bepalen in welke mate er risico is op recidive, welke factoren de kans daarop vergroten en welke interventies nodig zijn om deze kans te verkleinen.35.Hieruit kan worden afgeleid dat een medewerker van de reclassering in zijn advies kán adviseren om een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking op te leggen, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat als het reclasseringsadvies de oplegging van die maatregel niet adviseert, dit advies ontoereikend is om als een advies in de zin van art. 38z, tweede lid, Sr te worden beschouwd en de oplegging van de maatregel “niet voldoet aan de wettelijke eisen”, zoals de steller van het middel meent. Bovendien moet worden aangenomen dat als de rechter bij zijn beslissing over de vraag of een maatregel van terbeschikkingstelling dan wel ISD moet worden opgelegd al niet gebonden is aan uitgebrachte rapporten en adviezen,36.dat helemaal geldt voor de gebondenheid van de rechter aan uitgebrachte adviezen bij de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking, nu de wet niet vereist dat het in art. 38z, tweede lid, Sr bedoelde advies “de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel” betreft en de rechter deze maatregel bovendien ambtshalve kan opleggen. Ook daar blijkt uit dat de rechter niet slechts tot oplegging van deze maatregel mag overgaan nadat door de reclassering tot die oplegging is geadviseerd.
3.13.
Gelet op het voorgaande vereist geen rechtsregel dat de maatregel, indien gevorderd door het openbaar ministerie, eerst kan worden opgelegd indien en voor zover in een advies van een reclasseringsinstelling wordt geadviseerd de maatregel op te leggen. Voor zover het middel op die veronderstelling berust, faalt het dus.
3.14.
Voor zover het middel berust op de opvatting dat de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr slechts kan worden opgelegd indien een (recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend) advies van een reclasseringsinstelling is overgelegd, faalt het eveneens omdat die opvatting in zijn algemeenheid onjuist is. Op grond van art. 38z, eerste lid, Sr kan de rechter deze maatregel ambtshalve opleggen, terwijl de wet de rechter niet verplicht een advies van een reclasseringsinstelling te doen overleggen.
3.15.
Het middel, dat klaagt over het oordeel van het hof dat bij het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr aan de wettelijke vereisten is voldaan, “onjuist is”, nu het hof a) niets heeft overwogen over een rapport van de reclassering als bedoeld in art. 38z, tweede lid Sr, dat aan de maatregel ten grondslag zou zijn gelegd en b) geen van de rapporten van de reclassering die zich in het dossier bevinden “zien op de noodzaak tot het als dan niet opleggen van de maatregel van art. 38z Sr”, is mede gelet op het voorgaande tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn motivering van de oplegging van de maatregel verwezen naar “de hierboven aangehaalde rapportage Pro Justitia”,37.waaruit het hof onder meer heeft afgeleid – en ook heeft mogen afleiden - dat het recidiverisico van de verdachte hoog is. Daarnaast vraagt het hof zich af of binnen de tijd van de door het hof op te leggen gemaximeerde tbs de benodigde langdurige behandeling kan plaatsvinden. Toekomstige risico’s ten aanzien van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kunnen op volgens het hof met de gemaximeerde tbs in die zin mogelijk beperkt ondervangen worden.
3.16.
De wet vereist voor het opleggen van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking niet dat daaraan een reclasseringsrapport als bedoeld in art. 38, tweede lid, Sr ten grondslag ligt, maar gelet op art. 38, eerste lid, Sr wel:
i) dat deze maatregel dient ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen en
ii) dat de verdachte bij diezelfde rechterlijke uitspraak:
a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a, 37b of 38 Sr,
b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en/of
c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid, Sr.
3.17.
Gelet op deze eisen heeft het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking is voldaan.
3.18.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 16‑03‑2021
Gewijzigd bij wet van 31 januari 2018, Stb. 2018, 30.
Van 1 januari 2018 tot 1 juli 2018 luidde dit artikelonderdeel, voor zover van belang: “van ten hoogste vier jaren”.
Kamerstukken II, 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 2. Zie over het doel van de maatregel ook art. 38z lid 1 Sr.
Wet van 18 december 2019, Stb. 2019, 504, i.w.tr. op 1 januari 2020.
Zie ook Kamerstukken I, 2015/16, 33816 D, p. 11 en 12, waar de minister uiteenzet dat en waarom hij meent dat de oplegging van de gvm voor de veroordeelde een extra stimulans kan zijn om zich gedurende de tenuitvoerlegging van de sanctie volledig in te zetten voor het terugdringen van het recidiverisico dat van hem uitgaat.
Bleichrodt en Vegter vragen zich daarom af “of ten tijde van de uitspraak wel voldoende ingeschat kan worden of de bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen noopt tot de oplegging van de maatregel”; Zie F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 363.
Kamerstukken II, 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 16. Zie ook art. 6:6:23a lid 1 Sv dat bepaalt: “De maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking kan niet ten uitvoer worden gelegd, tenzij het openbaar ministerie een vordering tot tenuitvoerlegging indient bij de rechter die in eerste aanleg heeft kennisgenomen van het misdrijf ter zake waarvan de maatregel is opgelegd”.
Ook de verlenging van de maatregel is slechts mogelijk “indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de zelfstandige maatregel kan worden opgelegd of zolang dit noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen”. Zie Art. 6:6:23c lid 1 Sv.
Kamerstukken II, 2013/14, 33 816, nr. 3, p. 26 en 27. De rechter kan de tenuitvoerlegging van de maatregel gelasten voor een periode van twee, drie, vier of vijf jaren (art. 6:6:23b lid 5 Sv) en kan de termijn van de maatregel telkens met twee, drie, vier of vijf jaren verlengen (art. 6:6:23c lid 1 Sv).
Anders dan bijvoorbeeld bij de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (art. 38m lid 4 Sr), waarbij de wet inhoudt: “De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen”. Vgl. ook F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer, Wolters Kluwer 2021, p. 364.
Uit de wetsgeschiedenis van art. 38z Sr blijkt dat de criteria voor oplegging, tenuitvoerlegging en verlenging van de maatregel als bedoeld in dit artikel deels zijn ontleend aan de ISD-maatregel (art. 38m t/m art. 38u Sr) en de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in art. 38v Sr. Zie Kamerstukken II, 2013-14, 33 816, nr. 3, p. 40.
HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, NJ 2009/324, m.nt. Mevis en HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:178 (HR: art. 81.1 RO).
HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73.
Vgl. HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6012.
Zie Hofstee in: T&C Strafrecht, art. 38m Sr, aant. 5 (actueel t/m 1 juli 2020).
Kamerstukken II, 2013-14, 33 816 nr. 3, p. 15 en 38. Een dergelijk screeningsinstrument wordt eveneens vaak gebruikt bij het opstellen van het advies als bedoeld in art. 38m lid 4 Sr. Zie daarvoor Hofstee in: T&C Strafrecht, art. 38m Sr, aant. 5 (actueel t/m 1 juli 2020).
Vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, NJ 2009/324 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de opvatting dat een last tot tbs met dwangverpleging slechts kan worden gegeven indien (medische) deskundigen of specialisten adviseren dat een opname in een tbs-inrichting moet plaatsvinden, geen steun vindt in het recht.
Het hof doelt hier op de in zijn motivering van de terbeschikkingstelling aangehaalde rapportage Pro Justitia van 10 april 2019, opgemaakt door GZ-psycholoog Moonen.
Beroepschrift 30‑11‑2020
SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE
inzake
[rekwirant]
geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats],
wonende op het adres: [adres] ([postcode]) [woonplaats]
rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 maart 2020 in de zaak met rolnummer 21-004242-19
Middel
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn geschonden de artt. 38z Sr (oud) , 350, 351 en 358 Sv, in verbinding met art. 415 Sv, nu de beslissing van het hof tot oplegging van de maatregel als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.
Toelichting
1.
Het hof heeft jegens rekwirant — kort gezegd — bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan belaging (feit 2), opzettelijk handelen in strijd met een gedragsaanwijzing (feit 2) en vernieling (feit 3).
2.
Het hof heeft aan rekwirant een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met aftrek van voorarrest, opgelegd, alsmede de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging (gemaximeerd tot vier jaren). Aan rekwirant is daarnaast de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid (art. 38v Sr) opgelegd, inhoudende een contactverbod van vijf jaren met mevrouw [betrokkene 1] en haar familieleden. Deze maatregel is dadelijk uitvoerbaar verklaard. Ten slotte, en tegen die beslissing richt onderhavig cassatiemiddel zich, heeft het hof op vordering van het Openbaar Ministerie aan rekwirant van cassatie de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in art. 38z Sr opgelegd.
3.
Het hof heeft met betrekking tot het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr als volgt overwogen (zie arrest, pagina 10–11).
‘Motivering van de maatregel langdurig toezicht ex Artikel 38z Wetboek van Strafrecht
Het hof zal — naast de maatregel van TBS met verpleging — tevens een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht opleggen. Daarmee wordt de mogelijkheid gecreëerd om verdachte ook na afloop van de gemaximeerde TBS maatregel onder toezicht te stellen indien dat in verband met alsdan bestaande risico's noodzakelijk is.
Ook in dit verband heeft het hof acht geslagen op de hierboven aangehaalde rapportage Pro Justitia. Hieruit komt onder meer naar voren dat de psychische problematiek van verdachte structureel van aard is, dat verdachte niet of nauwelijks ziektebesef of-inzicht heeft en dat de kans op recidive groot is. Omdat niet verwacht wordt dat verdachte zich zondermeer aan voorwaarden houdt, is het noodzakelijk dat de behandeling klinisch aanvangt zodat verdachte gemotiveerd kan worden een behandeltraject aan te gaan, wat gezien zijn problematiek een langdurig en taai proces kan worden. Daarnaast moet langdurig aandacht besteed worden aan procesdiagnostiek en medicamenteuze behandeling van verdachtes psychopathologie.
In de behandeling dient men ervoor te waken dat verdachte te snel vrijheden krijgt (zoals toegang tot internet/sociale media).
De door het hof op te leggen gemaximeerde maatregel van terbeschikkingstelling zal na ommekomst van ten hoogste vier jaren van rechtswege eindigen. Het is de vraag of binnen die tijd de benodigde langdurige behandeling van verdachte kan plaatsvinden. Toekomstige risico's ten aanzien van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kunnen op met de gemaximeerde TBS in die zin mogelijk beperkt ondervangen worden.
Gelet hierop acht het hof het noodzakelijk om de gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38z Sr op te leggen. Aan de wettelijke vereisten voor oplegging van de maatregel is voldaan. De beoordeling van de noodzaak tot tenuitvoerlegging van de maatregel, en indien nodig onder welke voorwaarden, zal in de laatste fase van de aan verdachte opgelegde ter beschikkingstelling plaatsvinden. Een risicotaxatie van het dan aanwezige recidivegevaar dient in het kader van die beoordeling plaats te vinden.’
4.
Het hof heeft bij het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 38z Sr geoordeeld ‘dat aan de wettelijke vereisten is voldaan’. Dat oordeel is onjuist, hetgeen tot gevolg heeft dat de beslissing tot het opleggen van de maatregel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.
5.
Art. 38z, tweede lid, Sr, luidt als volgt:
‘Bij de vordering tot oplegging van de maatregel legt de officier van justitie een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies over van een reclasseringsinstelling.’
6.
7.
De maatregel is dermate ingrijpend dat niet kan worden volstaan met het feit dat zich in het dossier een rapport van de Reclassering bevindt, ongeacht de inhoud. In deze zaak ontbreekt een tot het opleggen van de maatregel van art. 38z Sr strekkend advies van de Reclassering.
8.
Het hof heeft om te beginnen niets overwogen over een rapport van de Reclassering als bedoeld in art. 38z, tweede lid Sr, dat aan de maatregel ten grondslag zou zijn gelegd. Het strafdossier bevat meer dan één rapport van de Reclassering, terwijl geen van die rapporten zien op de noodzaak tot het als dan niet opleggen van de maatregel van art. 38z Sr.
9.
Een blik over de papieren muur leert dat de in de aanloop van de zitting in hoger beroep een rapport is opgemaakt door mevrouw [betrokkene 2] van de Reclassering1.. Het hof heeft haar tijdens de inhoudelijke behandeling op 6 maart 2020 gehoord als deskundige. Zij verklaarde ter zitting2.:
‘Op vragen van de voorzitter verklaart de deskundige [betrokkene 2]:
U vraagt mij of mij iets is opgevallen in het gedrag van verdachte de laatste tijd. Dat is zijn veranderende houding. Uiteindelijk had verdachte zoiets van: ‘ik ben er klaar ’. Volgens verdachte heeft hij alles gedaan wat hij moest doen en valt er voor hem niets meer te leren. Ook heeft hij gezegd dat de keuze voor TBS met verpleging hem rust geeft. Zijn behandelaar heeft ons precies hetzelfde gezegd. Er is een sociaal wenselijk persoon die zich inzet, maar er is geen intrinsieke motivatie. De behandelaars weten ook niet goed wat zij moeten doen om verder te komen. Het is een herhaling van zetten. Verdachte is ook eerder teruggestuurd omdat hij zich niet aan de voorwaarden hield. De intrinsieke motivatie is er niet. Ik begrijp dat hij het graag wil. Ondanks een half jaar behandeling is er geen verandering gekomen.
U vraagt of het te verwachten valt dat de intrinsieke motivatie nog komt. De Pro Justitia-rapporteurs schrijven ook dat het een lang en taai traject zal zijn. Het is een kwestie van er mee leren omgaan en aanpassen.
U vraagt of FPK de Woenselse Poort een geschikte plek is voor verdachte. Die vraag heb ik ook aan de behandelaar gesteld. Ik heb gevraagd hoe zij tegen verdachtes terugkomst in de kliniek aankijken, Zij hebben tegen mij gezegd dat zijn houding de behandeling belemmert. Het is onduidelijk of zijn houding na deze zitting zal veranderen. U vraagt of ik kan aangeven wat een geschikte kliniek is. Nee, dit is wat de behandelaar zegt.
U houdt mij voor dat u verdachte heeft voorgehouden wat hij zou hebben gezegd over aangeefster en het volgen van therapie. U merkt op dat verdachte stelt dat hij het anders heeft gezegd en vraagt naar mijn reactie. In dit laatste rapport staan ook citaten van opmerkingen die verdachte volgens de kliniek heeft geuit. De vorige twee rapporten heb ik wel doorgenomen met verdachte en toen heeft hij steeds gezegd dat hij het feitelijk eens was met de inhoud van die rapporten. Ik probeer het ook altijd in zijn woorden op te schrijven.
Verdachte is van mening dat je niet kunt zien of hij zich gefrustreerd voelt, maar ik zie dat wel aan hem. Hij kan ook in een gesprek met mij heel ontdaan zijn over de situatie waar hij in zit, waarna hij vervolgens de kamer uit gaat en vraagt of iemand een spelletje wil doen. Het is niet altijd zichtbaar wat er in hem omgaat. Hij is gewend om gewoon met andere mensen om te gaan, maar hij kan makkelijk omschakelen.
Mijn voorkeur gaat meer uit naar de oplegging van TBS met verpleging. De reden daarvoor is dat verdachte niet therapietrouw is en zich niet aan de voorwaarden houdt. Er zijn ook situaties geweest waarin hij geen medicatie wilde nemen. Het traject zal heel langdurig en grondig moeten zijn om te kijken of tot verandering kan worden gekomen en om verdachte te leren inzien dat hij zich moet aanpassen aan de maatschappij. Ik maak mij ook zorgen over de bescherming van anderen. Als er een TBS met voorwaarden wordt opgelegd dan komt hij op enig moment in een traject waarin wij hem nog een uurtje in de week zien. Verdachte is dan te lang alleen.
U vraagt naar de mogelijkheden van verlof tijdens een TBS met voorwaarden. Verdachte denkt dat hij in de zomer meer vrijheden zal krijgen, maar de inzet is anders. Na de delictanalyse zal eerst worden gestart met begeleid verlof. Daarna wordt er pas weer verder gekeken. Het is een traject van de lange termijn. Daarom ging verdachtes voorkeur ook uit naar de vier jaar TBS met verpleging, want dan moet het binnen die tijd klaar zijn. U vraagt of het traject langer dan vier jaar zal duren. Dat weet ik niet, maar er zijn zorgen. Verdachte heeft eerder dingen toegezegd, maar uiteindelijk toch niets gedaan. Het is bekend dat hij een zorgmijder kan zijn.
(…).
Op vragen van de raadsman verklaart de deskundige [betrokkene 2].
U vraagt aan welke voorwaarden verdachte zich in de afgelopen tijd niet heeft gehouden. Hij deed alles wat nodig was en hij heeft ook zoveel mogelijk afgerond, maar de zorgen bleven bestaan. Verdachte dacht dat hij een volgende stap kon zetten. Er is nog geen sprake van het overtreden van voorwaarden, maar sinds januari wil verdachte nergens meer aan mee doen. Dat is nog vrij recent. Er is nog niets besproken over het niet nakomen van de voorwaarden. Er zal eerst een waarschuwing volgen. Het is wel besproken, maar er is nog niets mee gedaan.
U vraagt of het niet meedoen aan de dagbesteding ook een overtreding van de voorwaarden is. De kliniek heeft mij laten weten dat zij verdachte 's middags uit bed moesten halen en dat er van behandeling weinig terecht kwam. Wij hebben nog geen stappen ondernomen. Op 3 februari hebben wij de eerste signalen ontvangen.
U vraagt wanneer ik gehoord heb dat verdachte niet meer deelnam aan arbeid en sport. Dat was op 18 februari. U vraagt of dat aanleiding is geweest om verdachte daarop aan te spreken. Ja, daar hebben wij hem zeker over gesproken. Hij vond dat hij klaar was met behandeling. Hij heeft gezegd dat hij ging voor vier jaar TBS, want daar vond hij rust in. Hij zei dat hij vanaf nu zijn eigen agenda ging bepalen.
U houdt mij voor dat verdachte heeft verklaard dat hij op 4 maart nog schematherapie heeft gehad. Daar heb ik ook met verdachte over gesproken. Hij volgt nog schematherapie en één keer per twee weken psychotherapie. Ik heb gevraagd waar het naar toe gaat. Ik heb niet duidelijk kunnen krijgen welke opbouw daar nog in zit. Dat is mij ook niet bekend. Ik heb het ook aan de behandelaar gevraagd. Die zegt dat op dit moment eigenlijk niets loopt.
U vraagt of ik ook beschik over schriftelijke voortgangsverslagen vanuit de kliniek omdat u in mijn rapporten wordt geconfronteerd met verschillende citaten. Het laatste rapport van de kliniek is het zorgplan, De rest van de door mij gebruikte informatie heb ik per mail gekregen. Daar heb ik niets aan veranderd.
U merkt op dat ik het laatste rapport op verzoek van het openbaar ministerie heb gemaakt en vraagt of ik woensdag nog met de behandelaar heb gesproken. Nee, maar ik heb het wel met collega's besproken. Wij vonden het beeld erg zorgelijk. Als je alles onder elkaar zet, dan maakt het wel indruk.
U vraagt hoe het contact tussen verdachte en mij is omdat u wel wat spanning terug leest in het gesprek. Vanaf het moment dat verdachte heeft gezegd dat hij vond dat gesprekken met mij een andere lading hadden is er steeds iemand bij de gesprekken geweest. Dat was dan een collega of iemand van de begeleiding.’
10.
Kort en goed komt het standpunt van de Reclassering erop neer dat een TBS met dwangverpleging wordt geadviseerd.
11.
Dit advies is ook met zoveel woorden neergelegd in het rapport van de deskundige [betrokkene 2] van 5 maart 2020. In bedoeld rapport wordt — net zomin als op de zitting in hoger beroep van 6 maart 2020 — niet gesproken over de maatregel ex art. 38z Sr.
12.
Gelet op het voorgaande meen ik dat de oplegging van de maatregel ex art. 38z Sr niet begrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd.
13.
Ik verzoek de Hoge Raad het middel gegrond te verklaren, het betreden arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen of te verwijzen naar een ander gerechtshof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
Deze schriftuur is ondertekend en ingediend door mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 30 november 2020
Mr. P. Scholte