CRvB, 30-07-2024, nr. 21/231 WIA

Op 5 november 2019 heeft appellant een uitkering aangevraagd op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Bij besluit van 7 februari 2020 heeft het Uwv appellant met ingang van 23 januari 2020 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend en daarbij bepaald dat de uitkering niet tot uitbetaling komt in verband met zijn inkomsten uit arbeid. Het WIA-dagloon, dat medebepalend is voor de uitbetaling van de uitkering, is berekend op € 73,55, na indexering € 76,85. Daarbij is het Uwv uitgegaan van een referteperiode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017, van een totaal genoten loon tijdens de referteperiode van € 19.196,37 en van 261 dagloondagen.

Het bezwaar van appellant tegen het besluit van 7 februari 2020 is bij de beslissing op bezwaar van 6 april 2020 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Het Uwv heeft het dagloon in overeenstemming met artikel 16, eerste lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (lees: Dagloonbesluit werknemersverzekeringen) (Dagloonbesluit) berekend. De regeling van artikel 18 van het Dagloonbesluit is niet van toepassing omdat appellant in het eerste tijdvak van de referteperiode loon heeft ontvangen en daarom geen starter is als bedoeld in dat artikel. De rechtbank ziet geen ruimte om van de bepalingen van het Dagloonbesluit af te wijken.

Het standpunt van appellant

Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat zijn loonloze tijdvakken bij de berekening van het dagloon buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hij heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 november 20212.op het standpunt gesteld dat de strikte toepassing van het Dagloonbesluit leidt tot een onevenredige uitkomst. In dit verband heeft appellant er onder andere op gewezen dat kalendermaanden zonder loon bij de berekening van het dagloon voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) buiten beschouwing worden gelaten. Hij is van mening dat ook in zijn geval de loonloze tijdvakken binnen de referteperiode – zijnde de maanden februari tot en met mei 2017 – buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dit zou betekenen dat bij de berekening van het WIA-dagloon wordt uitgegaan van 261 – 86 = 175 dagloondagen, waardoor het dagloon aanzienlijk hoger zou zijn.

Appellant heeft in reactie op het antwoord van de minister op de vragen van de Raad bij brief van 18 december 2023 aangevoerd dat sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen mensen die aanspraak maken op een WIA-uitkering en mensen die aanspraak maken op een WW-uitkering.

In reactie op de door de Raad gestelde vragen over de toepassing van artikel 1 van het TP en het arrest in de zaak Negovanović heeft appellant bij brief van 12 februari 2024 geconcludeerd dat sprake is van ongelijke behandeling en dat daarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

Het standpunt van het Uwv

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

In reactie op de vragen van de Raad over de toepassing van artikel 1 van het TP in het licht van het arrest Negovanović heeft het Uwv het volgende naar voren gebracht. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het verschil in behandeling bij de berekening van het dagloon voor de WW en de WIA bij loonloze tijdvakken is gebaseerd op een identificeerbaar kenmerk of status. Dit is niet het geval. Dat voor de WW en de WIA verschillende dagloonregels gelden, houdt namelijk verband met de aanleiding voor het ontvangen van de uitkering. De WW-uitkering wordt verstrekt in verband met het verlies van de laatst verrichte werkzaamheden en het daarbij behorende loon van de werkgever. De WIA-uitkering wordt verstrekt in verband met de algemene (on)geschiktheid voor werk. Het Uwv heeft er in dit verband nog op gewezen dat loonloze tijdvakken ook bij een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) niet tot een lager dagloon leiden, terwijl deze uitkering net als de WIAuitkering wordt verstrekt aan personen in verband met hun medische beperkingen. Omdat geen sprake is van een verschil in behandeling naar status, is volgens het Uwv geen sprake van discriminatie en behoeven de andere twee vragen uit het arrest Negovanović geen beantwoording. Voor zover hieraan toch wordt toegekomen, heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van personen die zich in een gelijke of relevant soortgelijke situatie bevinden. Het Uwv heeft er in dit verband op gewezen dat personen die na het vervullen van de wachttijd recht hebben op een WW-uitkering meer dan 65% van hun laatstverdiende loon kunnen verdienen. WIA-gerechtigden zijn daartoe niet in staat. Verder heeft het Uwv erop gewezen dat waar in de rechtspraak van het EHRM wordt gesproken over ‘disability’, het gaat over arbeidsongeschiktheid in de zin van medische beperkingen. De Wet WIA kent een ander arbeidsongeschiktheidsbegrip. Daarbij wordt naast medische beperkingen ook rekening gehouden met arbeidskundige aspecten. De mate van arbeidsongeschiktheid volgens de Wet WIA biedt daarom alleen een indicatie van het verlies aan verdienvermogen en kent geen rechtstreeks verband met de medische beperkingen. Tot slot heeft het Uwv gesteld dat de verschillen in de vaststelling van het dagloon voor de WW- en de WIA-uitkering niet zonder reden zijn. Het Uwv heeft in dit verband verwezen naar de brief van de minister van 20 maart 2023.

De vraag die in hoger beroep beantwoord moet worden is of sprake is van discriminatie op grond van handicap bij de berekening van het WIA-dagloon die strijdig is met artikel 1 van het TP en artikel 14 van het EVRM.

Niet in geschil is dat sprake is van een verschil in behandeling tussen WW- en WIAgerechtigden bij de berekening van het dagloon in de situatie waarin de referteperiode één of meer tijdvakken kent waarin de betrokkene geen (SV-)loon heeft gehad (loonloze tijdvakken). Voor de berekening van het WW-dagloon is in artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit bepaald dat in deze gevallen het in de referteperiode genoten loon niet wordt gedeeld door 261 dagloondagen, maar door het aantal dagloondagen van de kalendermaanden waarin loon is genoten of waarin geen loon is genoten vanwege verlof of werkstaking. Een dergelijke bepaling is niet opgenomen voor de berekening van het WIA-dagloon in artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit. Hierdoor wordt het totale loon in de referteperiode gedeeld door 261, met als gevolg dat loonloze tijdvakken in de referteperiode voor WIA-gerechtigden leiden tot een (soms aanzienlijk) lager dagloon.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen3., is volgens vaste rechtspraak van het EHRM een verschil in behandeling, voor de toepassing van artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het TP discriminerend als dat verschil niet objectief gerechtvaardigd is. Dat is het geval als met het onderscheid geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of als de gehanteerde middelen niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde doel. De verdragsstaten beschikken over een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling of en in welke mate verschillen in overigens gelijksoortige situaties een verschil in behandeling rechtvaardigen. De omvang van deze beoordelingsmarge is primair afhankelijk van de aard van het gemaakte onderscheid. In het arrest Glor tegen Zwitserland heeft het EHRM vastgesteld dat artikel 14 van het EVRM ook discriminatie vanwege handicap omvat (‘discrimination based on disability’). Daarbij heeft het EHRM geoordeeld dat als het gaat om een verschil in behandeling op grond van handicap, de beoordelingsmarge van de staat aanzienlijk verminderd is (‘considerably reduced’).

Voor de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van handicap in strijd met artikel 1 van het TP en artikel 14 van het EVRM volgt voorts uit de rechtspraak van het EHRM – zie onder meer het arrest Negovanović e.d. vs. Servië – dat moet worden beoordeeld of 1) sprake is van een verschil in behandeling, 2) het gaat om rechtens vergelijkbare gevallen en 3) of voor het verschil in behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

Is sprake van een verschil in behandeling op grond van handicap?

Partijen verschillen van mening over de vraag of het verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden moet worden gezien als een verschil in behandeling op grond van handicap. Het Uwv heeft zich – kortgezegd – op het standpunt gesteld dat alleen al geen sprake is van een verschil in behandeling op grond van handicap, omdat de vraag of een betrokkene in aanmerking komt voor een WIA- dan wel een WW-uitkering niet alleen afhankelijk is van zijn of haar medische beperkingen, maar ook van arbeidskundige aspecten.

Dit betoog slaagt niet. Een WIA-uitkering wordt toegekend aan personen die als gevolg van ziekte of gebrek beperkt zijn in de mogelijkheid om met arbeid een inkomen te verdienen4.(groep 1). Een WW-uitkering wordt toegekend aan personen die werkloos zijn en beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden5.(groep 2). Het onderscheidende criterium tussen deze twee groepen personen is dus het hebben van een ziekte of gebrek en de daaruit voortvloeiende beperking een arbeidsinkomen te verwerven. Dat bij de beantwoording van de vraag of personen die in aanmerking komen voor een WIA-uitkering (groep 1) ook arbeidskundige aspecten een rol spelen heeft te maken met het feit dat binnen het Nederlandse stelsel bepaald moet worden in welke mate de desbetreffende personen beperkt zijn in hun mogelijkheid een inkomen te verwerven. Dit om de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering te kunnen bepalen. Zoals binnen het Nederlandse stelsel ook in het kader van werkloosheid (groep 2) bepaald moet worden in welke mate iemand werkloos is en hoe hoog de uitkering moet zijn.

De Raad vat het begrip handicap op als een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. De Raad zoekt hierbij aansluiting bij de uitleg van het begrip handicap die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) gegeven heeft in een arrest van 11 april 2013 (hierna: HK Danmark).6.In dit arrest heeft het Hof van Justitie het begrip handicap uitgelegd in de zin van richtlijn 2000/78/EG in lijn met het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap (Gehandicaptenverdrag). Weliswaar is richtlijn 2000/78 niet van toepassing op onderhavige zaak, maar de Raad ziet geen grond om aan te nemen dat in het licht van artikel 14 EVRM en artikel 1 van het TP bij het EVRM anders geoordeeld zou moeten worden of een andere invulling zou moeten worden gegeven aan het begrip handicap dan het Hof van Justitie in HK Danmark heeft gedaan.7.

Nu een WIA-uitkering wordt toegekend aan personen die als gevolg van ziekte of gebrek beperkt zijn in de mogelijkheid om met arbeid een inkomen te verdienen, gaat het hier om personen met een handicap in de hiervoor omschreven zin; zij worden door een beperking die het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Dat is bij een WW-uitkering niet het geval, nu deze niet wegens ziekte of gebrek wordt toegekend. De Raad is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een verschil in behandeling op grond van handicap.

Zijn het rechtens vergelijkbare gevallen?

De WW en de Wet WIA hebben elk hun eigen voorwaarden om voor een uitkering in aanmerking te komen. Dat neemt niet weg dat beide wetten tot doel hebben om een uitkering te verstrekken ter compensatie van loonderving als gevolg van het in de wet omschreven verzekerde risico (werkloosheid dan wel arbeidsongeschiktheid). Voor de berekening van de hoogte van de uitkering zijn in artikel 1b van de WW en in artikel 13 van de Wet WIA nagenoeg gelijkluidende bepalingen opgenomen. Voor beide uitkeringen geldt als hoofdregel dat het dagloon wordt berekend door het SV-loon dat is genoten in het refertejaar te delen door 261 dagen. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat WW-gerechtigden en WIAgerechtigden ten aanzien van de berekening van het dagloon op het niveau van de formele wetgeving, moeten worden aangemerkt als rechtens vergelijkbare gevallen.

Bestaat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling?

Uit vaste rechtspraak van het EHRM volgt dat als vaststaat dat er een verschil in behandeling is, het aan de desbetreffende autoriteiten is om aan te tonen dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.

In zijn brief aan de minister heeft de Raad onder andere gevraagd of het verschil tussen de dagloonregels die gelden door de Wet WIA en de WW wat betreft loonloze tijdvakken door de besluitgever onder ogen is gezien en zo ja, welk doel hiermee wordt nagestreefd en wat de redenen zijn om niet een vergelijkbare bepaling voor loonloze tijdvakken zoals in artikel 5 van het Dagloonbesluit op te nemen voor de berekening van het WIA-dagloon. In antwoord op deze vragen heeft de minister in zijn brief van 20 maart 2023 het volgende – voor zover hier van belang – naar voren gebracht.

“(…) Uit de wetsgeschiedenis en toelichting van de dagloonregels blijkt dat in 2005 voor

de berekening van het WIA, WW en ZW-dagloon is gekozen voor de hoofdregel van een referteperiode van een jaar gedeeld door 261 dagloondagen. Op die manier wordt uitgegaan van een historisch dagloon: het gedurende een jaar gemiddeld per dag verdiende loon. Daarnaast zijn in het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen algemeen bijzondere bepalingen8.opgenomen voor onder andere de starters en herintreders waardoor in specifieke situaties rekening wordt gehouden met loonloze tijdvakken tijdens de referteperiode. Het onderscheid tussen de WW enerzijds en de Wet WIA en de WAO anderzijds wordt benoemd in de nota van toelichting (Stb. 2005, 546, blz. 17). Voor de WW (en de ZW) is een regeling opgenomen dat bij de berekening van een dagloon slechts rekening wordt gehouden met het loon uit de dienstbetrekking waarin zich de ziekte of het urenverlies voordeed, alsook met het loon uit overige dienstbetrekkingen, naar de mate waarin de laatste dienstbetrekking daarvoor in de plaats is gekomen (Stb. 2005, 546, blz. 31). Voor de WIA is die koppeling met de dienstbetrekking waarin zich de ziekte voordeed niet opgenomen, omdat de WIA is gericht op de algemene ongeschiktheid voor werk. Bij de berekening van het WIA-dagloon wordt daarom het loon uit alle dienstbetrekkingen in het refertejaar in aanmerking genomen. Voor de WIA is sinds 2005 de toepassing van de hoofdregel ongewijzigd voortgezet. Ook de bijzondere bepalingen voor onder andere de starters en herintreders zijn voor de WIA niet gewijzigd. De WW heeft sinds 2005 een aantal wijzigingen doorgemaakt die ik hieronder kort toelicht.

Voor de WW is vanaf juni 2013 de keuze gemaakt om het dagloon te baseren op het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten in de dienstbetrekking waaruit hij werkloos of ziek is geworden, zodat beter werd aangesloten bij de inkomsten uit het laatste dienstverband. De starters- en herintrederregeling is toen voor de WW (en de ZW) vervallen, omdat deze overbodig was geworden. Omdat het WW-dagloon na deze wijziging niet meer representatief werd geacht voor hetgeen een werknemer gemiddeld per dag had verdiend in het laatste jaar

voordat deze werkloos werd, is de berekening van het WW-dagloon per 1 juli 2015 opnieuw gewijzigd. Verwezen wordt naar de nota van toelichting (Stb. 2015, 152, blz. 15). Besloten is toen dat het dagloon voor de reguliere WW-uitkering weer werd berekend volgens de hoofdregel. Doel was dat degenen die in de referteperiode in totaal hetzelfde loon hebben verdiend, hetzelfde dagloon hebben.

De in 2015 doorgevoerde wijziging van het Dagloonbesluit bracht voor iemand die werkloos werd na een halfjaar werken met zich mee dat het genoten loon werd gedeeld door 261 en lager was dan het zou zijn geweest als die wijziging niet was aangebracht. Omdat de starters- en herintreders regeling voor de WW was vervallen en deze per 1 juli 2015 niet weer is ingevoerd, was er geen vangnet meer voor deze groep werknemers. In 2016 heeft een reparatie plaatsgevonden. Doel was dat het WW-dagloon van starters en herintreders weer werd bepaald door het loon dat gemiddeld per dag is genoten na aanvang van de werkzaamheden. Toen is er voor gekozen om de kalendermaanden waarin geen loon is genoten, dat wil in voornoemde situatie zeggen de kalendermaanden voor aanvang van de werkzaamheden, buiten beschouwing te laten bij de berekening van het dagloon (artikel 5, zesde lid, van het Dagloonbesluit)9.. (…)”

Uit het antwoord van de minister blijkt dat bij de reparatie in 2016 (Stb 2016. 390) een bepaling over loonloze tijdvakken is toegevoegd voor de berekening van het WW-dagloon om het gebleken nadelig effect van loonloze tijdvakken op het WW-dagloon weg te nemen. Niet blijkt dat de wetgever het daarmee (weer) ontstane verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden onder ogen heeft gezien en evenmin welk doel daarmee wordt nagestreefd. De Raad is van oordeel dat dit verschil niet wordt gerechtvaardigd door een verschillende doelstelling van de WW en de Wet WIA of een verschil in verzekerd risico (werkloosheid dan wel arbeidsongeschiktheid). Beide wetten voorzien immers, zoals hiervoor overwogen, in een uitkering ter compensatie van loonderving en hebben als hoofdregel voor de berekening van de hoogte van de uitkering nagenoeg gelijkluidende bepalingen. Niet valt in te zien dat het verschil in verzekerd risico er toe moet leiden dat voor de bepaling van het WW-dagloon loonloze tijdvakken wél en voor de bepaling van het WIA-dagloon niet buiten beschouwing worden gelaten.

Conclusie ten aanzien van de ongelijke behandeling

Uit 4.3 tot en met 4.7.3 volgt dat het onderscheid in behandeling tussen WW- en WIAgerechtigden, waarbij voor het WW-dagloon loonloze tijdvakken buiten beschouwing worden gelaten en voor het WIA-dagloon niet, in strijd is met artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het TP. Daarbij is mede van belang dat, omdat het hier om een onderscheid op grond van handicap gaat, de beoordelingsmarge van de staat aanzienlijk verminderd is.

Bezien moet worden welk gevolg aan deze uitkomst moet worden gegeven. Hierbij acht de Raad van belang dat dit verschil in behandeling al geruime tijd bij de besluitgever bekend is. Zo is dit in een brief van 3 juni 2021 aan de minister door het Uwv benoemd als een van de door hem bij de uitvoering van wetgeving ervaren knelpunten.10.Uit brieven van de minister van 3 februari 202211.en 10 maart 202212.blijkt dat gesprekken hebben plaatsgevonden met het Uwv over de gesignaleerde knelpunten in de dagloonsystematiek en dat gezamenlijk is gezocht naar mogelijke oplossingen. In een brief van 25 november 202213.heeft de minister uiteengezet welke mogelijke oplossingsrichtingen zijn onderzocht en welke voor- en nadelen en financiële consequenties elk van deze oplossingsrichtingen heeft. In de brieven van de minister van 28 april 202314.en 6 oktober 202315.wordt het onderwerp opnieuw genoemd, maar wordt niet vermeld dat er maatregelen worden genomen of in voorbereiding zijn. De Raad stelt vast dat er geen aanwijzingen zijn dat het ongerechtvaardigde verschil in behandeling tussen WW- en WIA-gerechtigden, waarbij voor het WW-dagloon loonloze tijdvakken buiten beschouwing worden gelaten en voor het WIA-dagloon niet, op afzienbare termijn zal worden weggenomen in het Dagloonbesluit. Er is ook nog geen zicht op de oplossingsrichting die zal worden gekozen.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden ziet de Raad zich genoodzaakt het geconstateerde, met artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het EP strijdige onderscheid in de situatie van appellant ongedaan te maken. De Raad kiest daarbij voor een oplossing die enerzijds recht doet aan de situatie van appellant en anderzijds werkbaar is in die zin dat deze aansluit bij wat de besluitgever wel heeft geregeld. De besluitgever heeft in artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit voor het WW-dagloon een oplossing gekozen waarbij het effect van loonloze tijdvakken wordt weggenomen. Er is aanleiding om bij deze regeling aan te sluiten.

Het voorgaande betekent dat het Uwv niet onverkort toepassing mocht geven aan artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit zonder rekening te houden met de loonloze tijdvakken in de referteperiode. Dit betekent dat het hoger beroep van appellant slaagt en de aangevallen uitspraak wordt vernietigd. Het Uwv moet een nieuwe beslissing nemen – binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak – op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 7 februari 2020. Het Uwv moet daarbij rekening houden met de loonloze tijdvakken op de wijze zoals dit is geregeld in artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit en artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in zoverre buiten toepassing laten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de andere beroepsgronden van appellant geen bespreking meer.