CRvB, 05-12-2012, nr. 11/6185 WW

Het Uwv heeft appellant met ingang van 1 februari 2008 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), berekend naar een arbeidsurenverlies per week van 36. Uit de situatie dat hij een uitkering op grond van de WW ontving heeft appellant zich op 29 september 2008 ziek gemeld, en heeft het Uwv hem per 29 december 2008 een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend.

Op 28 mei 2010 heeft het zogenoemde Interventieteam Utrecht een inval gedaan in theehuis [naam theehuis]. Daarbij is appellant werkend achter de bar aangetroffen. Omdat bij het Uwv niet bekend was dat appellant werkzaamheden verrichtte heeft het Uwv onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de aan appellant verleende WW- en ZW-uitkering. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 19 augustus 2010.

De resultaten van het onderzoek hebben ertoe geleid dat het Uwv bij besluiten van 13 oktober 2010 en 27 oktober 2010 de WW-uitkering van appellant met ingang van 31 maart 2008 heeft herzien en met ingang van 7 april 2008 heeft ingetrokken op de grond dat appellant sinds 2 april 2008 volledig werkzaam was als zelfstandige en daarmee zijn hoedanigheid van werknemer heeft verloren. Daarbij heeft het Uwv de over de periode van 31 maart 2008 tot en met 28 december 2008 onverschuldigd betaalde WW-uitkering tot een bedrag van € 13.414,84 van appellant teruggevorderd. Het Uwv heeft bij besluiten van 5 oktober 2010 en 12 oktober 2010 de ZW-uitkering van appellant met ingang van 29 december 2008 ingetrokken op de grond dat appellant niet verzekerd was voor de ZW, en de over de periode van 29 december 2008 tot en met 25 juli 2010 onverschuldigd betaalde ZW-uitkering tot een bedrag van € 29.189,84 van appellant teruggevorderd.

Bij besluit van 11 februari 2011 (bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 13 oktober 2010, 27 oktober 2010, 5 oktober 2010 en 12 oktober 2010, onder verlaging van het bedrag aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering naar € 13.385,76, ongegrond verklaard. Daarbij heeft het Uwv de motivering van de intrekking van de WW- en ZW-uitkering gewijzigd. Het Uwv heeft de intrekking van de WW-uitkering gegrond op het feit dat appellant sinds 2 april 2008 volledig werkzaam is geweest als werknemer en met ingang van die datum dus niet meer werkloos was. Het Uwv heeft de ZW-uitkering ingetrokken omdat appellant in verband met zijn arbeidsongeschiktheid geen recht had op ziekengeld omdat hij uit hoofde van de dienstbetrekking waarin hij werkzaam was recht had op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv op basis van het geheel van feiten en omstandigheden zoals uit het onderzoek naar voren is gekomen, waaronder een verklaring van appellant van 11 augustus 2010, terecht geconcludeerd dat appellant vanaf 2 april 2008 gedurende ten minste 36 uur werkzaamheden is gaan verrichten waardoor hij zijn recht op WW-uitkering is kwijtgeraakt. Gelet daarop was appellant op zijn eerste ziektedag niet aan te merken als verzekerde voor de ZW.

In hoger beroep heeft appellant primair aangevoerd dat hij niet als werknemer in dienst is geweest van theehuis [naam theehuis]. Hij heeft betoogd dat hij aldaar als gast aanwezig was, dat hij slechts op vrijwillige basis zo nu en dan actief is geweest, dat deze diensten zijn aan te merken als vrijwilligerswerkzaamheden en dat hij daaruit geen inkomen heeft genoten. Appellant heeft er op gewezen dat hij de verklaring van 11 augustus 2010 niet heeft ondertekend, omdat hij zich met de inhoud daarvan niet kon verenigen. Subsidiair heeft appellant gesteld dat sprake is van een dringende reden om van terugvordering af te zien, nu terugvordering het faillissement voor theehuis [naam theehuis] zal betekenen.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Voor een weergave van het toepasselijke wettelijke kader verwijst de Raad naar overweging 2.4 van de aangevallen uitspraak. Daaraan voegt de Raad het volgende toe.

Op grond van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. Op grond van artikel 20, tweede lid, van de WW eindigt voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, het recht op uitkering ter zake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.

Op grond van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer niet langer werkloos is. Op grond van artikel 20, derde lid, van de WW eindigt voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel b, van toepassing is het recht op uitkering ter zake van het aantal arbeidsuren dat hij arbeid als werknemer verricht.

Zoals ook de rechtbank terecht heeft vooropgesteld, gaat het bij besluiten tot intrekking en terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen als hier aan de orde om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het in het onderhavige geval aan het Uwv is om de feiten aan te dragen aan de hand waarvan het aannemelijk is dat appellant gedurende (tenminste) 36 uur per week werkzaamheden heeft verricht in theehuis [naam theehuis]. Uit de gedingstukken blijkt daarover het volgende.

Tijdens de inval in theehuis [naam theehuis] op 28 mei 2010 heeft appellant verklaard dat de zaak van zijn echtgenote is, dat hij verschillende dagen per week in de zaak staat om te helpen, dat hij niet weet hoeveel uur per week hij werkt, dat hij de zaak samen met zijn vrouw doet en dat hij in de zaak helpt als er hulp nodig is. Tijdens een bedrijfsbezoek aan theehuis [naam theehuis] door het Interventieteam Utrecht op 2 juni 2010 heeft de echtgenote van appellant verklaard dat appellant fulltime meewerkt in de onderneming en voornamelijk achter de bar staat. Op 11 augustus 2010 heeft appellant tegenover twee inspecteurs van het Uwv verklaard dat zijn vrouw eigenaar is van theehuis [naam theehuis], dat hij zijn vrouw helpt sinds de opening op 2 april 2008, dat hij daar bijna de hele dag is vanaf de ochtend tot in de avond, soms alle dagen per week, dat de zaak 7 dagen per week open is van 12:30 uur tot 01:00 uur, dat het verschillend is hoeveel hij daar is, maar wel bijna altijd, en dat hij helpt als leidinggevende. In deze verklaring van 11 augustus 2010 heeft appellant bevestigd dat zijn verklaring van 28 mei 2010 en de verklaring van 2 juni 2010 van zijn echtgenote juist zijn.

Appellant heeft betoogd dat hij niet gehouden kan worden aan de verklaring van 11 augustus 2010, omdat deze niet juist is. Naar vaste rechtspraak mag, ook indien later van een afgelegde verklaring wordt teruggekomen, in het algemeen worden uitgegaan van de juistheid van de aanvankelijk tegenover een sociaal rechercheur afgelegde en vervolgens ondertekende verklaring, tenzij sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat op dit algemene uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt. Appellant heeft weliswaar zijn verklaring niet ondertekend, maar hij heeft daarvoor in beroep en hoger beroep een andere reden gegeven dan tijdens het verhoor. Uit de verklaring zelf blijkt dat deze op verzoek van appellant aan hem is voorgelezen, dat appellant verklaarde dat dit een juiste en correcte weergave was van het gesprek en de verklaring, maar dat hij de verklaring niet wilde ondertekenen omdat hij deze ook aan iemand anders wilde laten lezen. Pas in beroep en hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat hij geweigerd heeft de verklaring van 11 augustus 2010 te ondertekenen omdat hij zich niet kon verenigen met de inhoud. Er zijn geen toereikende aanknopingspunten om te oordelen dat appellant niet aan de door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden. De verklaring van 11 augustus 2010 is gedetailleerd en eenduidig, en is in overeenstemming met zijn eerdere verklaring van 28 mei 2010 en die van zijn echtgenote van 2 juni 2010. Het betoog van appellant dat de verklaring van 11 augustus 2010 geen juiste weergave vormt van het door hem verklaarde treft dan ook geen doel.

Uit het rapport van de inval op 28 mei 2010 in theehuis [naam theehuis] blijkt voorts dat appellant werkend achter de bar werd aangetroffen. De broer van appellant, die op 28 mei 2010 ook werkend werd aangetroffen in theehuis [naam theehuis], heeft verklaard dat hij af en toe meehelpt in de zaak van zijn broer. Bovendien blijkt uit de op 30 juni 2008 verleende exploitatievergunning van theehuis [naam theehuis] dat (onder anderen) appellant vermeld staat als leidinggevende van het theehuis.

De conclusie is dan ook dat op basis van de voorhanden gedingstukken aannemelijk is dat appellant vanaf 2 april 2008 gedurende (tenminste) 36 uur per week werkzaamheden heeft verricht in theehuis [naam theehuis].

Het Uwv heeft in het bestreden besluit evenwel ten onrechte overwogen dat appellant de werkzaamheden in theehuis [naam theehuis] heeft verricht als werknemer, en heeft daarmee de intrekking van het recht op WW-uitkering per 2 april 2008 ten onrechte gebaseerd op de grondslag van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW. Het is immers vaste rechtspraak van de Raad (CRvB, 1 september 2005, LJN AU2452) dat in een arbeidsverhouding tussen echtgenoten een privaatrechtelijke dienstbetrekking bij gebreke van een gezagsverhouding in de regel niet aannemelijk wordt geacht. Een uitzondering daarop kan alleen worden aangenomen indien de omstandigheden duidelijk op een toch bestaand werkgeversgezag wijzen. Niet gebleken is dat het Uwv onderzoek heeft verricht naar de omstandigheden waaronder appellant werkzaam was in het theehuis van zijn echtgenote, zodat er geen onderbouwing bestaat voor de conclusie dat appellant werkzaamheden verrichtte als werknemer.

De werkzaamheden van appellant in theehuis [naam theehuis] kunnen wel aangemerkt worden als werkzaamheden uit hoofde waarvan hij niet als werknemer wordt beschouwd, als gevolg waarvan het recht op WW-uitkering per 2 april 2008 geëindigd is op grond van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW. Onder werkzaamheden uit hoofde waarvan een werknemer zijn hoedanigheid als werknemer verliest, moet volgens vaste rechtspraak (CRvB, 3 augustus 2011, LJN BR4120) worden verstaan arbeid die in het economisch verkeer wordt verricht en waarmee het verkrijgen van enig geldelijk voordeel wordt beoogd of volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kan worden verwacht. Uit de verklaring van 11 augustus 2010 van appellant en de verklaring van 2 juni 2010 van zijn echtgenote blijkt dat appellant (als leidinggevende) meehielp in theehuis [naam theehuis], en voornamelijk achter de bar stond. Deze werkzaamheden zijn op geld waardeerbaar en worden naar algemene opvatting met een loon gehonoreerd dan wel zouden als zodanig moeten worden gehonoreerd en zijn daarom aan te merken als werkzaamheden uit hoofde waarvan een werknemer zijn hoedanigheid als werknemer verliest, en zeker niet - zoals appellant betoogt - als vrijwilligerswerk. Of appellant al dan niet feitelijk werd betaald voor zijn werkzaamheden is, gelet op het voorgaande, niet van belang.

Ter zitting heeft het Uwv deze conclusie als subsidiair standpunt ingenomen.

Uit 4.4 volgt dat het bestreden besluit wat betreft de intrekking van de WW-uitkering niet op een juiste wettelijke grondslag berust. Deze conclusie heeft ook gevolgen voor de in het bestreden besluit opgenomen intrekking van de ZW-uitkering.

Nu vaststaat dat het recht op WW-uitkering van appellant per 2 april 2008 volledig is geëindigd op de grond dat appellant de hoedanigheid van werknemer heeft verloren, is de juiste wettelijke grondslag voor de intrekking van de ZW-uitkering dat appellant op grond van artikel 7, aanhef en onder a, van de ZW niet verzekerd was voor de ZW. Artikel 7, aanhef en onder a, van de ZW bepaalt dat voor de toepassing van de ZW als werknemer wordt beschouwd degene die krachtens de verplichte verzekering op grond van de WW uitkering ontvangt. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (CRvB, 23 september 2011, LJN BT6690) kan daaruit niet zonder meer worden geconcludeerd dat in alle gevallen waarin geen aanspraak op uitkering krachtens de WW bestaat, doch wel feitelijk uitkering wordt ontvangen, de betrokkene krachtens artikel 7 van de ZW als werknemer dient te worden beschouwd. Artikel 7, aanhef en onder a, van de ZW staat er niet aan in de weg dat aan een betrokkene (alsnog) aanspraken ingevolge de ZW (kunnen) worden ontzegd in gevallen waarin WW-uitkering is betaald en ontvangen, terwijl de titel van deze betalingen - achteraf gezien - is gebleken te ontbreken. Het ontbreken van een titel voor de betalingen moet blijken uit de herziening van het besluit tot toekenning van een uitkering ingevolge de WW. In onderhavig geval is sprake van een intrekking van het besluit tot toekenning van een

WW-uitkering met ingang van 2 april 2008, zodat appellant ondanks het feitelijk ontvangen van WW-uitkering op 29 september 2008 niet verzekerd was voor de ZW.

Appellant heeft zich tot slot beroepen op de aanwezigheid van een dringende reden als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van de WW en artikel 33, vierde lid, van de ZW om in dit geval geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Volgens vaste rechtspraak (CRvB, 26 oktober 2011, LJN BU1905) kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging plaatsvindt. Appellant heeft gesteld dat terugvordering het faillissement voor theehuis [naam theehuis] zal betekenen en dat de financiële last zal leiden tot onaanvaardbare gevolgen, maar hij heeft deze stelling niet onderbouwd. Zoals het Uwv ter zitting heeft aangegeven zal, als de invordering ter hand wordt genomen, de aflossingsverplichting zo worden vastgesteld dat appellant blijft beschikken over een inkomen ter hoogte van de beslagvrije voet. In hetgeen appellant heeft aangevoerd, is daarom geen dringende reden gelegen. Dit betekent dat het Uwv gehouden was de onverschuldigd betaalde WW- en ZW-uitkering van appellant terug te vorderen.

Uit 4.4 en 4.5 volgt dat het bestreden besluit wat betreft de intrekking van de WW- en ZW-uitkering niet op een juiste wettelijke grondslag berust. Gelet hierop dient de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit in stand is gelaten, vernietigd te worden. De Raad zal het beroep gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en - nu voor de intrekking van de

WW- en ZW-uitkering een juiste wettelijke grondslag aanwezig is waardoor de materiële uitkomst van het geschil onveranderd is - de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

Er bestaat aanleiding voor een veroordeling van het Uwv in de kosten van aan appellant verleende rechtsbijstand, begroot op € 874,- in beroep en € 874,- in hoger beroep, totaal € 1.748,-.

vernietigt de aangevallen uitspraak;

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 11 februari 2011;

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 1.748,-;

bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 153,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door B.M. van Dun als voorzitter en H.G. Rottier en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier.

De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 december 2012.

(getekend) B.M. van Dun

(getekend) Z. Karekezi

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH