HR, 09-12-2016, nr. 14/05912

HR, 09-12-2016, nr. 14/05912

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Verkoop bedrijfspand met huurgarantie door verkoper. Geldt huurgarantiebeding ook bij doorverkoop van het vastgoed? Uitleg. Incidenteel cassatieberoep, belang, reserveren proceskosten.

Partij(en)

9 december 2016

Eerste Kamer

14/05912

EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FLEXABRAM B.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

t e g e n

ONROEREND GOED ONTWIKKELING- EN EXPLOITATIE IPREM B.V.,gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Flexabram en Iprem.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 480552/HA ZA 11-227 van de rechtbank Amsterdam van 13 april 2011 en 23 mei 2012;

b. de arresten in de zaak 200.112.019/01 van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014 en 30 september 2014.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 5 augustus 2014 heeft Flexabram beroep in cassatie ingesteld. Iprem heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Iprem heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Flexabram heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof voor zover onder 4.1 van de conclusie aangegeven.

De advocaat van Flexabram heeft bij brief van 14 oktober 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Iprem en Flexabram handelen en beleggen beide in vastgoed.

(ii) Iprem heeft in maart 2007 aan Flexabram een bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het gebouw) verkocht voor een koopprijs van € 19.460.000,--.

(iii) Art. 2.i.2 van de koopovereenkomst tussen Iprem en Flexabram houdt onder meer het volgende in:

“Een gedeelte van het verkochte groot ca. 1.515 m2 staat leeg met een opgegeven huurwaarde (...) van € 156.780,- excl. BTW en servicekosten, waarvoor Verkoper een huurgarantie verstrekt vanaf de datum van levering tot aan de eerste verhuur (eerste huurbetaling) ter grootte van € 156.780,- excl. BTW. (...) De huurovereenkomst zal een looptijd hebben van 5 jaar met eventuele optiejaren. Deze huurgarantie loopt tot en met de dag dat er huurbetaling plaatsvindt door een huurder die voor deze ruimte door verkoper is gevonden. (...) Koper zal de huurder niet op onredelijke gronden afwijzen.”

(iv) Flexabram heeft het gebouw kort na de aankoop doorverkocht en op 28 juni 2007 geleverd aan het Duitse bedrijf [A] (hierna: [A] ). De koopsom bedroeg € 20.960.000,--. De huurwaarde van de onverhuurde ruimte is in die overeenkomst gesteld op € 110.000,-- (excl. btw) per jaar. Flexabram heeft daarvoor aan [A] een huurgarantie afgegeven die (behoudens het bedrag) vergelijkbaar is met de door Iprem aan Flexabram afgegeven huurgarantie.

(v) Uit hoofde van de huurgarantie met betrekking tot de onverhuurde ruimte heeft Iprem vanaf april 2007 op jaarbasis een bedrag van € 156.780,-- aan Flexabram voldaan. Zij is per 1 juli 2010 gestopt met die betalingen.

(vi) [A] heeft het leegstaande deel van het gebouw met ingang van 1 november 2010 verhuurd aan de door Iprem voorgedragen huurder Retif. De overeengekomen huurprijs bedraagt € 115.815,-- (excl. btw) per jaar. Retif is dat bedrag vanaf 1 februari 2011 gaan voldoen.

3.2.1

In dit geding heeft Flexabram, voor zover in cassatie van belang, in conventie betaling van diverse bedragen gevorderd op de grond dat Iprem met ingang van 1 juli 2010 is tekortgeschoten in de nakoming van de huurgarantie. De rechtbank heeft in conventie Iprem veroordeeld tot betaling van:

- € 204.825,-- te vermeerderen met btw en rente, zijnde het verschil gedurende vijf jaar tussen de door Iprem gegarandeerde huurprijs en de door [A] met Retif overeengekomen huurprijs;

- € 91.890,-- te vermeerderen met btw en rente, in verband met de huurgarantie met betrekking tot het onverhuurde deel van het gebouw zolang dit onverhuurd was.

De reconventionele vordering van Iprem tot terugbetaling van hetgeen zij Flexabram na de levering van het gebouw aan [A] uit hoofde van de huurgarantie heeft betaald, heeft de rechtbank afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft, in zoverre met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, de hiervoor onder 3.2.1 genoemde vorderingen in conventie alsnog afgewezen en heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het heeft Flexabram veroordeeld tot terugbetaling aan Iprem van hetgeen Iprem meer aan Flexabram heeft voldaan dan waartoe zij verplicht was uit hoofde van het vonnis en zijn arrest.

3.2.3

Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst tussen Iprem en Flexabram moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 2.4). Over de uitleg van het huurgarantiebeding (zie hiervoor onder 3.1 iii) heeft het hof overwogen:

“2.6.2 (…) In beginsel duurt de huurgarantie vanaf de datum van levering (3 april 2007) totdat een huurder zal zijn gevonden en deze huur gaat betalen (1 februari 2011). Bij die bepaling is kennelijk geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Flexabram het bedrijfsverzamelgebouw kort na de levering zou doorverkopen, zoals ook volgt uit artikel 6 sub d van de koopovereenkomst waarin als verklaring van Flexabram is opgenomen dat zij voornemens is het bedrijfsverzamelgebouw te gebruiken als belegging. De gebruikelijke betekenis van die laatste term is dat de desbetreffende onroerende zaak voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen.

Dat dit daadwerkelijk Flexabrams bedoeling was volgt ook uit haar opmerking dat haar dit is overkomen (hof: de verkoop aan [A] ), dat er geen enkele intentie was om door te verkopen en dat zij het bedrijfsverzamelgebouw had aangekocht als belegging voor zichzelf. Dit zo zijnde ligt het voor de hand dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt en dat, indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden. Deze uitleg leidt ertoe dat de door Iprem gegeven garanties eindigden op 28 juni 2007, de datum van overdracht van Flexabram aan [A] . Flexabram heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden dan het hof hiervoor heeft aanvaard. (…)”

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 klaagt terecht dat het hof met zijn hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel de bij de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend. In het bijzonder heeft het hof eraan voorbijgezien dat het bij de uitleg niet gaat om de vraag wat partijen (naar het oordeel van het hof) zouden zijn overeengekomen indien zij (wel) rekening hadden gehouden met doorverkoop van het gebouw, maar om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uit te leggen bepaling mochten toekennen in het geval dat het gebouw werd doorverkocht, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)).

4.1.2

Voorts klagen de onderdelen 2.2 en 5 terecht dat het hof zijn oordeel dat het huurgarantiebeding eindigde op de datum van overdracht van het gebouw aan [A] , in het licht van de door Flexabram aangevoerde stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder verdiende dat oordeel nadere motivering in het licht van de stellingen van Flexabram:

- dat de door Flexabram betaalde koopprijs van het gebouw was gebaseerd op de door Iprem opgegeven en gegarandeerde huurwaarde;

- dat Flexabram op haar beurt bij de verkoop aan [A] een vergelijkbare huurgarantie heeft afgegeven;

- dat de omstandigheid dat de door Flexabram afgegeven huurgarantie een lager bedrag betrof dan de door Iprem afgegeven huurgarantie, zich heeft vertaald in een lagere koopprijs voor zover het de leegstaande ruimte van het gebouw betreft;

- dat de omstandigheid dat het Iprem niet mogelijk was een huurder aan te dragen die het door haar gegarandeerde huurbedrag wilde voldoen, tot het ondernemersrisico van Iprem behoort, en dat zij voor dit risico is betaald door de op die huurgarantie gebaseerde en door Flexabram betaalde koopprijs;

- dat ook als Flexabram wel van aanvang af de bedoeling zou hebben gehad het gebouw snel door te verkopen, het voor haar van belang was dat het gebouw verhuurd was dan wel dat voor de leegstaande ruimte een huurgarantie was afgegeven.

4.2

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Het incidentele middel klaagt in de eerste plaats erover dat het hof aan zijn oordeel dat de huurgarantie eindigde bij de doorverkoop van het bedrijfsverzamelgebouw aan [A] , niet de uitdrukkelijke veroordeling van Flexabram heeft verbonden tot terugbetaling van het over de periode na de leveringsdatum door Iprem ter zake van de huurgarantie betaalde bedrag van € 461.194,--. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten onrechte in stand heeft gelaten. In de derde plaats voert het middel aan dat het hof geen begrijpelijk oordeel heeft gegeven over het bedrag dat Iprem uit hoofde van het vonnis van de rechtbank ter zake van de huurgarantie aan Flexabram heeft betaald.

5.2

Deze klachten behoeven geen behandeling, zodat het beroep bij gebrek aan belang moet worden verworpen. Door het slagen van het middel in het principale beroep zal immers na verwijzing de betekenis van het huurgarantiebeding opnieuw moeten worden onderzocht. Van de uitkomst daarvan hangen de betalingsverplichtingen van partijen af. Ook de proceskostenveroordeling in feitelijke instanties is daarvan afhankelijk.

5.3

Er bestaat aanleiding de beslissing over de kosten van het incidentele beroep afhankelijk te stellen van de einduitspraak.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Iprem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Flexabram begroot op € 6.554,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

bepaalt dat de kosten van het geding in cassatie zullen worden gebracht ten laste van de partij die bij de einduitspraak in het ongelijk zal worden gesteld, welke kosten tot op deze uitspraak aan de zijde van Iprem worden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris en aan de zijde van Flexabram op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 december 2016.

Conclusie 30‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Verkoop bedrijfspand met huurgarantie door verkoper. Geldt huurgarantiebeding ook bij doorverkoop van het vastgoed? Uitleg. Incidenteel cassatieberoep, belang, reserveren proceskosten.

Partij(en)

Zaaknummer: 14/05912

mr. Wuisman

Rolzitting: 30 september 2016

Conclusie inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flexabram B.V.,

eiseres in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. S. van Swaaij

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goedontwikkeling- en Exploitatiemaatschappij Iprem B.V.,

verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

-

i) Eiseres in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep (hierna: Flexabram) en verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: Iprem) handelen en beleggen beiden in vastgoed.

-

ii) Iprem heeft op 7 maart 2007 aan Flexabram een te Duivendrecht gelegen bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het pand) verkocht voor een koopprijs van € 19.460.000,--. In artikel 6 van de koopovereenkomst is onder meer de verklaring opgenomen: “Koper is voornemens het Verkochte te gebruiken als belegging.” De koopovereenkomst bevat voorts een huurgarantiebeding ten aanzien van drie ruimten. Eén daarvan was nog onverhuurd (hierna: de onverhuurde ruimte). Het huurgarantiebeding ten aanzien van die onverhuurde ruimte (hierna: de huurgarantie) houdt onder meer in: “Een gedeelte van het Verkochte groot ca. 1.515 m2 staat leeg met een opgegeven huurwaarde inclusief naamreclame van € 156.780,- excl. BTW en servicekosten, waarvoor Verkoper een huurgarantie verstrekt vanaf de datum van de levering tot aan de eerste verhuur (eerste huurbetaling) ter grootte van € 156.780,00 excl. BTW. (…) Deze huurgarantie loopt tot en met de dag dat er huurbetaling plaatsvindt door een huurder die voor deze ruimte door verkoper is gevonden.” De levering van het pand aan Flexabram heeft op 3 april 2007 plaatsgevonden.

-

iii) Flexabram heeft het pand kort na de aankoop, buiten medeweten van Iprem, doorverkocht aan [A] (hierna: [A]) voor een koopsom van ongeveer € 20.960.000. Flexabram heeft in het kader van deze verkoop aan [A] een huurgarantie voor de onverhuurde ruimte afgegeven, die vergelijkbaar is met de tussen Flexabram en Iprem overeengekomen huurgarantie maar waarmee een huurbedrag van € 110.000,- per jaar wordt gegarandeerd.

-

iv) Flexabram heeft het pand op 28 juni 2007 aan [A] geleverd. Iprem heeft in augustus 2007 vernomen dat het pand aan [A] was verkocht en geleverd.

-

v) Uit hoofde van de huurgarantie heeft Iprem vanaf april 2007 op jaarbasis een bedrag van € 156.780,— aan Flexabram voldaan. Zij is per 1 juli 2010 gestopt met die betalingen.

-

vi) [A] heeft de onverhuurde ruimte per 1 november 2010 verhuurd aan Retif, een door Iprem gevonden huurder. De met deze huurder overeengekomen huurprijs bedraagt € 115.815,- (excl. btw) per jaar. Met de betaling daarvan is Retif per 1 februari 2011 begonnen.

1.2

Bij exploot van 4 januari 2011 heeft Flexabram bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen Iprem aanhangig gemaakt. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft Flexabram gesteld dat Iprem jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de huurgarantie door met ingang van 1 juli 2010 geheel te stoppen met de betaling van het voor de onverhuurde ruimte gegarandeerde bedrag. Flexabram heeft onder meer gevorderd primair een veroordeling van Iprem tot betaling van het gegarandeerde huurbedrag over de periode 1 juli 2010 tot 1 februari 2011 (in totaal € 91.890,-) alsmede van het verschil tussen het door Iprem gegarandeerde huurbedrag en het door Retif aan [A] verschuldigde huurbedrag (€ 40.965,- per jaar) over een periode van vijf jaren vanaf 1 februari 2011 (in totaal € 204.825).(1.) Subsidiair heeft Flexabram gedeeltelijke ontbinding van de met Iprem gesloten koopovereenkomst gevorderd, in die zin dat de tussen Flexabram en Iprem overeengekomen koopprijs wegens lagere huurwaarde van het pand met een bedrag van € 204.825,- wordt verminderd, zodat Iprem uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting een bedrag van die grootte aan Flexabram heeft te betalen.

1.3

Iprem heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Flexabram. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft Iprem als verweer aangevoerd dat de huurgarantie aldus moet worden uitgelegd, dat deze voor partijen alleen van kracht zou zijn zolang Flexabram eigenaar van het pand was en als belegger belang bij het rendement van het pand had. Met de doorverkoop en levering van het pand vervielen beide grondslagen voor de huurgarantie. Bovendien levert ook een grond voor het vervallen van de huurgarantie op het feit dat Flexabram het pand heeft doorverkocht met een lagere huurgarantie van haar aan [A] voor de onverhuurde ruimte.(2.)

Iprem heeft voorts, voor zover in cassatie nog van belang, voortbouwend op het in conventie gevoerde verweer in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat zij niets meer aan Flexabram verschuldigd is uit hoofde van de huurgarantie, en (ii) een veroordeling van Flexabram tot terugbetaling van de bedragen die zij over de periode 28 juni 2007 tot 1 juli 2010 aan Flexabram heeft voldaan uit hoofde van de aan haar verleende maar per 28 juni 2007 vervallen huurgarantie (zijnde in totaal € 461.194,-), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag dat de respectieve bedragen door Iprem zijn voldaan tot aan de dag der algehele restitutie ervan. Flexabram heeft de reconventionele vorderingen bestreden.

1.4

Op 23 mei 2012 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. Op basis van uitleg van de huurgarantie komt de rechtbank tot de slotsom dat de door Iprem aan Flexabram verleende huurgarantie niet om de door Iprem aangevoerde redenen is komen te vervallen. Uit de bewoordingen van de huurgarantie in artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst volgt slechts dat de huurgarantie eindigt indien er betaling van huur voor het gegarandeerde bedrag plaatsvindt door een nog te vinden huurder en niet reeds bij doorverkoop van het pand. Onder beleggen valt ook een doorverkoop en ook als niet eigenaar kon Flexabram nog de bevoegdheid van instemmen met een huurder voor de nog onverhuurde ruimte uitoefenen, zij het dan uit naam van de opvolgend eigenaar. Verder had Flexabram de vrijheid om het pand te verkopen onder toezegging van een voor haar gunstigere huurgarantie.(3.) De hierboven vermelde vorderingen in conventie van Flexabram wijst de rechtbank toe behalve wegens gebrek aan relevantie die inzake de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. De vorderingen in reconventie van Iprem wijst zij af. Verder veroordeelt zij Iprem zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten.

1.5

Iprem is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Met name in het kader van de door haar voorgedragen grief 3 bestrijdt zij de uitleg van de rechtbank van de huurgarantie die leidt tot verwerping van haar standpunt, dat de huurgarantie met de verkoop en levering door Flexabram aan [A] van het pand is vervallen, en van de met dat standpunt verbonden vorderingen. Zij concludeert tot ontzegging aan Flexabram van haar door de rechtbank toegewezen vorderingen en tot toewijzing alsnog van de door haar in reconventie ingestelde maar door de rechtbank afgewezen vorderingen. Zij vordert verder een veroordeling van Flexabram zowel tot terugbetaling van hetgeen zij aan Flexabram ter voldoening van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan als tot vergoeding van de proceskosten in beide instanties.

1.6

Bij memorie van antwoord heeft Flexabram de grieven van Iprem bestreden en daarbij opnieuw het standpunt ingenomen dat de verkoop en levering door haar van het pand aan [A] niet tot verval van de huurgarantie heeft geleid. Verder heeft Flexabram incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.7

Op 5 augustus 2014 heeft het hof arrest gewezen. In rov. 2.4 stelt het hof voorop dat de uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, die de grondslag voor de wederzijds ingestelde vorderingen vormt, dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-norm. In rov. 2.6.2 overweegt het hof vervolgens het volgende:

“2.6.2 Het hof komt tot een andere uitleg dan de rechtbank. In beginsel duurt de huurgarantie vanaf de datum van levering (3 april 2007) totdat een huurder zal zijn gevonden en deze huur gaat betalen (1 februari 2011). Bij die bepaling is kennelijk geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Flexabram het bedrijfsverzamelgebouw kort na de levering zou doorverkopen, zoals ook volgt uit artikel 6 sub d van de koopovereenkomst waarin als verklaring van Flexabram is opgenomen dat zij voornemens is het bedrijfsverzamelgebouw te gebruiken als belegging. De gebruikelijke betekenis van die laatste term is dat de desbetreffende onroerende zaak voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen.

Dat dit daadwerkelijk Flexabrams bedoeling was volgt ook uit haar opmerking in § 4 van haar conclusie van repliek in conventie dat haar dit is overkomen (hof: de verkoop aan [A]), dat er geen enkele intentie was om door te verkopen en dat zij het bedrijfsverzamelgebouw had aangekocht als belegging voor zichzelf. Dit zo zijnde ligt het voor de hand dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt en dat, indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden. Deze uitleg leidt ertoe dat de door Iprem gegeven garanties eindigden op 28 juni 2007, de datum van overdracht van Flexabram aan [A]. Flexabram heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden dan het hof hiervoor heeft aanvaard. De derde grief slaagt derhalve en het hof zal de desbetreffende vorderingen alsnog afwijzen.”

In rov. 2.9 overweegt het hof ter afsluiting:

“De principale grieven slagen gedeeltelijk zodat het hof het vonnis voor zover in conventie gewezen eveneens gedeeltelijk zal vernietigen als hierna te doen en alsnog de desbetreffende vorderingen van Flexabram zal afwijzen. Het incidenteel beroep faalt. Het hof ziet bij deze uitkomst geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste aanleg te wijzigen. In het principaal beroep is Iprem slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld, daarom zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd als hierna te bepalen. Flexabram dient de kosten van het incidenteel beroep te dragen. Voorts dient Flexabram aan Iprem terug te betalen hetgeen deze op grond van het vonnis meer aan Flexabram heeft voldaan dan waartoe zij thans is gehouden, met rente zoals gevorderd.”

1.9

Flexabram heeft op 5 november 2014 en daarmee tijdig cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Iprem heeft voor antwoord tot afwijzing van dat beroep geconcludeerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Flexabram heeft zich voor wat dit laatste beroep betreft aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Flexabram nog heeft gerepliceerd en Iprem gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen met daarin klachten die vrijwel geheel betrekking hebben op ’s-Hofs uitleg van de huurgarantie in rov. 2.6.2.

2.2

Het komt dienstig voor om alvorens de klachten zelf te bespreken eerst stil te staan bij de vraag hoe rov. 2.6.2 is te verstaan.

Het hof zet in die rechtsoverweging in verband met de uitleg – (blijkens rov. 2.4 aan de hand van de Haviltex-norm) van de – (in rov. 2.6.1 geciteerde) – regeling van de duur van de huurgarantie in artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst van 7 maart 2007, verkort en schematisch weergegeven, de volgende gedachtenstappen:

a) In beginsel, zo merkt het hof aan het begin van rov. 2.6.2 op, duurt de huurgarantie tot het tijdstip waarop een huurder voor de onverhuurde ruimte is gevonden én deze huurder een aanvang heeft gemaakt met het betalen van de huur. In casu is dat tijdstip 1 februari 2011.

b) Toch is in het onderhavige geval 1 februari 2011 niet aan te houden als tijdstip waarop de huurgarantie is geëindigd, want:

b.1: uit artikel 6 sub d van de koopovereenkomst blijkt dat Flexabram het pand heeft gekocht met het oogmerk om het als belegging te gebruiken. Dat vindt bevestiging in hetgeen Flexabram in par. 4 – (lees:10) – van haar conclusie van repliek stelt;

b.2: de gebruikelijke betekenis van het begrip beleggen is het voor langere tijd in de portefeuille houden van het betrokken onroerend goed teneinde aldus de opbrengsten daarvan te genieten en op den duur mogelijk ook nog vermogensvoordeel te behalen;

b.3: partijen hebben bij het sluiten van de koopovereenkomst geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Flexabram het pand al kort na de aankoop zou doorverkopen; zouden zij dat wel hebben gedaan dan zou de huurgarantie zijn geëindigd op het moment van de doorverkoop(4.); met een doorverkoop zou immers de positie van Flexabram een geheel andere zijn geworden.

c) Deze uitleg van artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst brengt mee, dat de door Iprem verleende huurgarantie is geëindigd op 28 juni 2007, de datum van overdracht door Flexabram van het pand aan [A]. Flexabram heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden.

Een en ander is, naar het voorkomt, aldus te verstaan dat het hof uit de bedoeling, die bij partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst ter zake van de duur van de huurgarantie heeft voorgezeten, afleidt welk gevolg aan de snelle doorverkoop door Flexabram van het pand aan [A] is te verbinden. Ter vaststelling van die bedoeling knoopt het hof in eerste instantie aan bij de bewoordingen van artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst, maar die bewoordingen acht het hof te dezen niet doorslaggevend. Het neemt ook in aanmerking het aan Iprem bekende oogmerk van Flexabram bij de koop van het pand om het pand aan te houden als belegging in de zin van het voor langere tijd aanhouden van het pand ten einde gedurende die tijd van de opbrengsten van het pand te genieten. Dat oogmerk impliceert naar het oordeel van het hof dat reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst het de bedoeling van partijen was dat de huurgarantie ook bij verkoop van het pand zou eindigen. Dit laatste brengt het hof tot uitdrukking door te overwegen dat, indien partijen bij het sluiten van de overeenkomst aan het geval van doorverkoop van het pand door Flexabram zouden hebben gedacht, zij dan expliciet zouden hebben bepaald dat de huurgarantie ook bij een doorverkoop zou vervallen. Een en ander impliceert dat het hof tot het vervallen zijn van de huurgarantie per 28 juni 2007 niet concludeert op grond van invulling op grond van de redelijkheid en billijkheid van een in artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst geconstateerde leemte.

Onderdeel 1

2.2

Onderdeel 1 kent de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3, waarin vanuit verschillende invalshoeken wordt geklaagd over een miskenning door het hof van (de inhoud/werking van) de bij de uitleg van een overeenkomst te hanteren Haviltex-norm. Door in onderdeel 1 miskenning door het hof van de Haviltex-norm als uitgangspunt aan te houden dragen de in dit onderdeel aangevoerde klachten, voor zover niet duidelijk anders is aangegeven, het karakter van rechtsklachten.

subonderdeel 1.1

2.3.1

In 1.1.a van subonderdeel 1.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat ook bij het toepassen van de Haviltex-norm bij het uitleggen van een schriftelijk contract(5.) van groot belang is, althans vaak, de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het schriftelijk contract, gelezen in de context van dat geschrift, en dat dat te meer geldt wanneer het bij de uitleg gaat om een scenario waarmee partijen bij het sluiten van het contract geen rekening hebben gehouden.

2.3.2

Deze klacht faalt. Van de beweerde miskenning is geen sprake.

In rov. 2.4 oordeelt het hof, na eerst aangegeven te hebben dat de uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan de hand van de Haviltex-norm dient te geschieden, dat ook bij een uitleg aan de hand van die norm de taalkundige betekenis, die bewoordingen van het uit te leggen geschrift in het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, vaak van groot belang is. Verder begint het hof in rov. 2.6.2 met de constatering dat volgens de bepaling inzake de duur van de huurgarantie de huurgarantie duurt vanaf de datum van levering van het pand (aan Flexabram) tot de datum waarop een voor de onverhuurde ruimte gevonden huurder begint met het betalen van de verschuldigde huur. Hierbij laat het hof zich onmiskenbaar leiden door de gebruikelijke betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld.

Zoals reeds uit het Haviltex-arrest uit 1981 zelf volgt, zijn bij de uitleg van een schriftelijk contract naast de taalkundige betekenis van de contractuele bepalingen nog diverse andere factoren in aanmerking te nemen.(6.) Of in een geval van uitleg, waarbij een scenario speelt waaraan de betrokken partijen bij het sluiten van het schriftelijke contract niet hebben gedacht, de taalkundige betekenis van de in het contract gebezigde bewoordingen in nog sterkere mate van groot belang is, valt, zo schijnt het toe, niet in zijn algemeenheid te zeggen. Ook in een dergelijk geval zal het gewicht van de diverse factoren, die bij de uitleg aan de van de Haviltex-norm een rol spelen, worden bepaald door de aard van de omstandigheden van het betrokken geval.

2.3.3

In 1.1.a wordt nog op een vijftal oordelen van de rechtbank gewezen, waartegen – zo wordt gesteld – niet is gegriefd en die steun bieden aan het aanhouden van de taalkundige betekenis van de regeling van het einde van de huurgarantie. Het beroep op de vijf oordelen van de rechtbank en het niet tegen die oordelen gegriefd zijn gaat niet op.

Met de door haar voorgedragen grief 3 bestrijdt Iprem in appel de uitleg van de rechtbank van de regeling in het koopcontract inzake het einde van de huurgarantie. Begonnen wordt met de algemeen geformuleerde klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat die regeling niet de ruimte biedt om aan te nemen dat die huurgarantie reeds bij doorverkoop van het pand eindigt. Die klacht wordt vervolgens met een reeks van stellingen onderbouwd. Die stellingen vormen een uitwerking van de algemene klacht en houden daarmee een bestrijding in van de door de rechtbank gegeven uitleg met inbegrip van de onderbouwing daarvan.

Als centrale stellingen zijn te beschouwen dat de rechter bij de uitleg van een beding op meer acht moet slaan dan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding, bijvoorbeeld ook op de aard en strekking van het beding (memorie van grieven, sub 45 t/m 48) en dat bij de aankoop van het pand door Flexabram te kennen is gegeven dat zij voornemens is het pand als belegging te gebruiken, dat de huurgarantie naar haar aard ertoe strekte om Flexabram als belegger een bedrag te betalen voor gemiste huuropbrengst, dat met de verkoop van het pand die ratio achter de huurgarantie en daarmee, ook zonder dat dat met zoveel woorden in de koopovereenkomst was en hoefde te zijn bepaald, de gelding van de huurgarantie verviel ( memorie van grieven, met name sub 57 t/m 60, 75 en 76). Deze centrale stellingen leveren een bestrijding op van in ieder geval de oordelen 1, 2 en 5 van de rechtbank, zodat in ieder geval voor deze oordelen niet opgaat de stelling dat zij onbestreden zijn gebleven.

Een bestrijding van de oordelen 3 en 4 is gelegen in hetgeen wordt opgemerkt sub 52 van de memorie van grieven, respectievelijk 63 van de memorie van grieven.

2.4.1

In 1.1.b van subonderdeel 1.1 wordt er over geklaagd dat het hof heeft miskend dat uit het gegeven dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop voordat de garanties waren uitgewerkt, sec niet volgt dat het hof dus niet (verder/langer) aan de hand van de Haviltexmaatstaf zou hebben hoeven te onderzoeken welke zin Iprem en Flexabram in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huurgarantiebepaling in artikel 2.i.2 mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Aansluitend wordt een beschrijving gegeven van de zin die Flexabram ondanks genoemd gegeven aan de huurgarantiebepaling mocht toekennen. Dan volgt nog de klacht dat het hof miskent dat het bij uitleg van een contract eindelijk aankomt op “de zin die pp in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

2.4.2

Deze klachten treffen geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Rov. 2.6.2 geeft geen aanleiding om aan te nemen of te veronderstellen dat het gegeven dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop voordat de garanties waren uitgewerkt, het hof ertoe heeft gebracht om niet (verder/langer) conform de Haviltexmaatstaf te onderzoeken welke zin Iprem en Flexabram in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huurgarantiebepaling in artikel 2.i.2 mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.

2.5.1

In 1.1.c van subonderdeel 1.1 worden in verband met s’-hofs verwijzing in rov. 2.6.2 naar par. 4 van de conclusie van repliek van Flexabram twee klachten aangevoerd, waarvan de eerste gelijk is aan de hiervoor in 2.4.1 vermelde tweede klacht. Voor die eerste klacht geldt dan eveneens dat zij wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treft.

2.5.1

De tweede klacht in 1.1.c van subonderdeel 1.1 is een motiveringsklacht, die reeds faalt omdat zij niet voldoet aan de eis dat voldoende duidelijk dient te worden gemaakt waarin het tekort in motivering is gelegen.

subonderdeel 1.2

2.6.1

Na in rov. 2.6.2 geconstateerd te hebben dat partijen bij de koop van het pand geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop voordat de garanties waren uitgewerkt (op de wijze als in artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst verwoord), overweegt het hof verder “dat, indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexbram een geheel andere zou zijn geworden.” In subonderdeel 1.2 wordt aan deze passage de conclusie verbonden dat het hof hiermee een juridisch hypothetische uitleg resp. juridisch normatieve uitleg toepast. En dat geeft aanleiding om wederom te klagen over miskenning door het hof van de Haviltex-maatstaf. Bij de toepassing van die maatstaf, zo wordt betoogd, gaat het nu eenmaal niet erom datgene te achterhalen wat partijen met elkaar zouden hebben afgesproken als zij rekening zouden hebben gehouden met iets waarmee zij geen rekening hebben gehouden. Wat partijen hebben afgesproken, hangt immers niet af van wat zij afgesproken zouden hebben in een hypothetisch, zich niet voorgedaan hebbend geval.

2.6.2

Zoals hierboven in 2.2 al is opgemerkt, is de in 2.6.1 geciteerde passage uit rov. 2.6.2 op te vatten als een duiding van het hof van de bedoeling die bij partijen al bij het aangaan van de koopovereenkomst aanwezig was. In het in artikel 6 sub d van de koopovereenkomst vastgelegde oogmerk van Flexabram bij de aankoop van het pand om dat pand als belegging aan te houden en de bekendheid van Iprem met dat oogmerk ligt de bedoeling van partijen opgesloten dat de huurgarantie ook zou vervallen bij doorverkoop door Flexabram van het pand. Omdat toen geen rekening met doorverkoop werd gehouden, is die al bij de aankoop aanwezige bedoeling niet met zoveel woorden in een afzonderlijke bepaling tot uitdrukking gebracht, maar dat zou wel zijn gebeurd indien de mogelijkheid van doorverkoop bij de aankoop al aan de orde zou zijn geweest. Een en ander brengt mee dat de klacht in subonderdeel 1.2 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

subonderdeel 1.3

2.7.1

De klacht in subonderdeel 1.3 houdt, zo komt het althans voor, het volgende in. Nu het hof ervan uitgaat dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst geen rekening met de doorverkoop hebben gehouden, is die doorverkoop te beschouwen als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW. Bij die stand van zaken heeft het hof miskend dat de aan de doorverkoop te verbinden rechtsgevolgen niet zijn vast te stellen op de voet van een juridisch hypothetische of juridisch normatieve uitleg maar aan de hand van de maatstaf of Flexabram wel of niet naar maatstaven redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst (de huurgarantie) mag verwachten.

2.7.2

Ook deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats niet omdat, zoals hierboven in 2.6.2 uiteengezet, het hof in rov. 2.6.2 geen juridisch hypothetische of juridisch normatieve uitleg toepast. Bovendien kan de vaststelling van de rechtsgevolgen van een gebeurtenis, die na het sluiten van een overeenkomst is ingetreden, geschieden op de voet van uitleg van die overeenkomst, ook al hebben partijen met dat intreden ten tijde van het sluiten geen rekening gehouden. Immers uit het bij het sluiten van de overeenkomst gebleken doel van die overeenkomst kan aan de hand van de Haviltex-maatstaf een reeds bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige bedoeling van partijen worden afgeleid welke gevolgen zijn te verbinden aan een omstandigheid die optreedt na het sluiten van de overeenkomst en waarmee partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog geen rekening hebben gehouden.(7.) Deze weg van uitleg volgt het hof te dezen.

Onderdeel 4

2.8

Bij de uitleg door het hof van de huurgarantie in rov. 2.6.2 ter bepaling van de gevolgen die de doorverkoop door Flexabram van het pand snel na de aankoop ervan heeft voor de geldingsduur van de huurgarantie, spelen een belangrijke rol de vaststellingen (i) dat Flexabram blijkens artikel 6 sub d van de koopovereenkomst bij de aankoop van het pand het voornemen had het pand als belegging te gebruiken (ii) dat de gebruikelijke betekenis van de term belegging is dat het betrokken onroerend goed voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen en (iii) dat in het licht hiervan het voor de hand ligt dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop van het pand voordat de garanties waren uitgewerkt. Deze vaststellingen worden bestreden met over meer subonderdelen verspreide klachten

2.9

In de subonderdelen 4.2, 4.2.a en 4.2.b wordt bestreden dat het hof als betekenis voor de term belegging aanhoudt dat het betrokken onroerend goed voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen.

2.9.1

In subonderdeel 4.2.a wordt betoogd dat het hof aan de term belegging een te beperkte betekenis heeft toegekend, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat onder beleggingsdoeleinden ook de doorverkoop is te verstaan en Iprem dit oordeel niet met een grief heeft bestreden.

Dit laatste komt niet juist voor. In het kader van grief 3, waarmee de uitleg van de rechtbank van de huurgarantie wordt bestreden, heeft Iprem in haar memorie van grieven gesteld sub 60:

“Cruciaal is het feit dat Flexabram bij de aankoop van het pand heeft verklaard dat zij voornemens was het pand te gebruiken als belegging. Zie artikel 6 onder d van de koopovereenkomst.”

en sub 76:

“Bij de formulering van contracten gaat men uit van de concreet aan de orde zijnde situatie, te weten dat Flexabram het pand als belegging kocht. In casu geeft Flexabram feitelijk al meteen een heel andere uitwerking aan haar aankoopbeslissing door af te zien van belegging en te gaan voor de handel in de aangekochte onroerende zaak.”

In een en ander is een bestrijding te zien van het oordeel van de rechtbank dat de snelle doorverkoop van Flexabram ook onder de term beleggen valt.

2.9.2

In subonderdeel 4.2.b wordt verder aangevoerd dat het hof een niet begrijpelijk oordeel heeft gegeven door als gebruikelijke betekenis van de term beleggen aan te merken het voor langere tijd in portefeuille aanhouden van een onroerende zaak ten einde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen. Ter toelichting wordt een beroep op Van Dale gedaan en verder wordt erop gewezen dat het hof niet nader toelicht waarom de component ‘voor langere tijd’ deel uitmaakt van de gebruikelijke betekenis van de term beleggen.

Een en ander kan Flexabram niet baten. Een feit van algemene bekendheid is dat het aankopen van een onroerende zaak met het oogmerk om die zaak vervolgens voor langere tijd aan te houden voor het genieten van opbrengsten daaruit wordt opgevat als beleggen en dat dit ook een heel veel voorkomende vorm van beleggen is. Dit maakt het al mogelijk om in geval van een onroerende zaak als gebruikelijke – dus niet als exclusieve – betekenis van de term beleggen te beschouwen het na aankoop voor langere tijd aanhouden van de onroerende zaak ten einde van de opbrengsten te genieten en er mogelijk op de duur vermogenswinst mee te behalen. Verder heeft het hof uit par. 10 van de conclusie van repliek van Flexabram kunnen afleiden dat Flexabram het pand in 2007 met dit oogmerk heeft aangekocht.(8.)

2.10

In de subonderdelen 4.1 en 4.3 wordt tevergeefs als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd bestreden ’s-Hofs oordeel dat het voor de hand ligt dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop van het pand voordat de garanties waren uitgewerkt. Dat het hof aldus oordeelt is alleszins begrijpelijk in het licht van wat Flexabram zelf in par. 10 van haar conclusie van repliek heeft gesteld mede met een verwijzing aldaar naar de als productie 17 overgelegde verklaring van de heer Van der Horst.

2.11

De aanvullende klacht in subonderdeel 4.4. faalt reeds omdat zij als een te vage klacht moet worden aangemerkt.

Onderdeel 3

2.12

In onderdeel 3 wordt verondersteld dat het hof in rov. 2.6.2 niet meer oordeelt dan dat niet vaststaat dat partijen bij de aankoop van het pand wel rekening met een doorverkoop hebben gehouden of dat het slechts waarschijnlijk is dat partijen bij de aankoop van het pand geen rekening met een doorverkoop hebben gehouden. Vooral gelet op de referte van het hof aan par. 10 van de conclusie van repliek van Flexabram, is rov. 2.6.2, naar het voorkomt, te verstaan als dat het hof ervan uitgaat dat partijen bij de aankoop van het pand geen rekening met een doorverkoop van het pand door Flexabram hebben gehouden. Blijkens wat hiervoor in 2.10 is opgemerkt, houdt dat oordeel in cassatie stand. Dat betekent dat onderdeel 3 wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treft.

Onderdeel 2

2.13

Onderdeel 2 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 2.6.2 dat, indien partijen bij de aankoop van het pand wel rekening met de doorverkoop ervan door Flexabram zouden hebben gehouden, (er met een aparte bepaling in zou zijn voorzien dat) de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden. In het inleidende gedeelte van onderdeel 2 wordt het oordeel van het hof als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd aangemerkt en met het oog op de uitwerking van deze algemene klacht in de subonderdelen wordt in het inleidende gedeelte van het onderdeel verder nog een achttal stellingen van Flexabram genoemd, waarvan wordt gezegd dat zij niet, althans (zeer) gedeeltelijk zijn betwist.

2.14

In subonderdeel 2.1 wordt de algemene motiveringsklacht in die zin uitgewerkt dat het hof niet, althans niet zonder meer, voorbij had mogen gaan aan het (door Iprem) niet bestreden oordeel van de rechtbank in rov. 4.12 dat Flexabram er terecht op wijst dat een andere uitleg, nl. een uitleg die neerkomt op verval van de huurgarantie bij doorverkoop, ertoe zou leiden dat het pand onverkoopbaar zou worden, althans dat het pand een veel lagere beleggingswaarde zou vertegenwoordigen.

2.14.1

Deze klacht slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Genoemd oordeel van de rechtbank is niet onbestreden gebleven. Een bestrijding van dat oordeel door Iprem vindt plaats sub 64 van haar memorie van grieven.

2.15

In subonderdeel 2.2 wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet, laat staan kenbaar gerespondeerd heeft op het hierboven in 2.13 vermelde achttal stellingen. Omdat niet of nauwelijks wordt aangegeven waarom dit responderen geboden was, kan deze klacht niet als een voldoende motiveringsklacht worden aangemerkt en treft zij reeds om die reden geen doel.

2.16

In subonderdeel 2.3 wordt voortgebouwd op de klachten in de subonderdelen 2.1 en 2.2. Nu deze laatste geen doel treffen, dient dat ook voor de klacht in subonderdeel 2.3 te worden aangenomen.

2.17

In onderdeel 2.4 wordt ook mede teruggevallen op het in de inleiding van onderdeel 2.4 genoemde achttal stellingen. Ook hier wordt de relevantie van die stellingen niet uit de doeken gedaan. Dat brengt mee dat dit onderdeel om dezelfde, hiervoor in 2.15 vermelde reden strandt.

2.18

In subonderdeel 2.5 wordt de onvoldoende motivering van het met onderdeel 2 bestreden oordeel in die zin nader toegelicht dat het hof niet, althans niet voldoende motiveert in welk opzicht de positie van Flexabram op het moment van de doorverkoop een geheel andere is geworden en waarom dat van belang is.

2.18.1

Deze klacht slaagt om de volgende reden niet. Uit rov. 2.6.2 blijkt duidelijk dat het hof de verandering van de positie van Flexabram na de doorverkoop van het pand gelegen acht in het niet langer zijn van belegster in het pand en daarmee ook niet van genietster voor langere tijd van verdere opbrengsten uit het pand en dat hiermee Flexabram het belang bij de huurgarantie had verloren. De huurgarantie was haar immers volgens het hof verstrekt in haar hoedanigheid van belegster van het pand en daarmee ter verzekering van de belangen die Flexabram in die hoedanigheid bij het pand had.

Onderdeel 5

2.19

In onderdeel 5 wordt erover geklaagd dat het hof zijn oordeel in rov. 2.6.2 dat Flexabram geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg hadden kunnen leiden dan door het hof gegeven, niet en/of ontoereikend heeft gemotiveerd reeds gelet op het in onderdeel 2 vermelde achttal essentiële stellingen. Ook deze klacht faalt weer omdat niet of onvoldoende wordt aangegeven waarom het hof vanwege de genoemde stellingen ten aanzien van de geldigheidsduur van de huurgarantie niet tot de uitleg van de huurgarantie heeft kunnen komen als in rov. 2.6.2 gegeven.(9.)

Onderdeel 6

2.20

Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis. Er wordt daar voortgebouwd op het welslagen van een of meer klachten in de voorafgaande onderdelen. Nu dat niet het geval is, kan onderdeel 6 Flexabram ook niet baten.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1

De in het incidentele cassatiemiddel opgenomen klachten hebben betrekking op de volgende drie door Iprem in de vorige instanties ingestelde vorderingen:

1. de in eerste aanleg – (zie petitum in reconventie van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie) – ingestelde reconventionele vordering om Flexabram te veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die zij over de periode 28 juni 2007 tot 1 juli 2010 aan Flexabram heeft voldaan uit hoofde van de aan haar verleende huurgarantie (zijnde in totaal € 461.194,-), alsmede van wettelijke rente vanaf de dag dat de respectieve bedragen door Iprem zijn voldaan tot aan de dag der algehele restitutie ervan (hierna: vordering 1).

2. de vordering in appel – (zie petitum van de memorie van grieven) – om Flexabram te veroordelen tot het aan Iprem terugbetalen van hetgeen laatstgenoemde uit hoofde van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van de feitelijke betaling tot het moment van terugbetaling (hierna: vordering 2);

3. de vordering in appel – (zie petitum van de memorie van grieven) – om Flexabram te veroordelen in de proceskosten van beide instanties (hierna: vordering 3).

klachten inzake vordering 1

3.2

In het dictum van zijn arrest veroordeelt het hof Flexabram tot terugbetaling aan Iprem “indien en voor zover deze meer aan Flexabram heeft voldaan dan zij verplicht was uit hoofde van het vonnis en dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door Iprem tot die der algehele terugbetaling door Flexabram.”

3.3.1

Met haar klachten in 2.3 van de conclusie van antwoord in het principale cassatieberoep tevens incidenteel cassatieberoep gaat Iprem in verband met het dictum van het arrest voor drie ankers liggen:

1. indien het dictum in die zin valt te begrijpen dat het hof in het dictum mede vordering 1. toewijst, dan heeft het hof miskend dat het tevens het bedrag van € 491.194,- had moeten vermelden; Iprem heeft recht op en belang bij het met zoveel woorden vastleggen van dat bedrag in het dictum; door dat na te laten heeft het hof niet voldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven en is er sprake van een onbegrijpelijk (eind)oordeel;

2. indien moet worden aangenomen dat in het dictum geen beslissing omtrent vordering 1. is opgenomen, dan heeft het hof daarmee in strijd met artikel 23 Rv gehandeld;

3. voor zover moet worden aangenomen dat in de in het dictum voorkomende beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank een afwijzing van vordering 1. ligt besloten, is er sprake van een onjuist en onbegrijpelijk oordeel.

3.3.2

Dat het hof vordering 1. zou hebben afgewezen, komt met name in het licht van wat het hof in rov. 2.6.2 naar aanleiding van de door Iprem voorgedragen grief 3 overweegt niet aannemelijk voor. De klachten die uitgaan van een afwijzing door het hof van vordering 1. falen dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag.

3.3.3

De veroordeling van Flexabram tot terugbetaling aan Iprem begrenst het hof in het dictum met: “indien en voor zover deze meer aan Flexabram heeft voldaan dan zij verplicht was uit hoofde van het vonnis en dit arrest”. Is de veroordeling met deze begrenzing aldus te verstaan dat daarmee ook vordering 1. wordt toegewezen? Zoals hierboven al ter sprake is gekomen, komt het hof bij de behandeling in rov. 2.6.2 van de door Ibrem aangevoerde grief 3 voor wat de duur van de huurgarantie betreft tot een uitleg die meebrengt dat de door Iprem in de periode 28 juni 2007 tot 1 juli 2010 uit hoofde van de huurgarantie aan Flexabram betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald. Dat brengt mee dat vordering 1. voor toewijzing in aanmerking komt. Aan het slot van de derde grief concludeert het hof: “De derde grief slaagt derhalve en het hof zal de desbetreffende vorderingen alsnog afwijzen.” Aangezien het hof alleen spreekt van afwijzing van de desbetreffende vorderingen en vordering 1. bij het slagen van grief 3 voor toewijzing in aanmerking kwam, moet worden aangenomen dat de conclusie geen betrekking heeft op vordering 1. Van een alsnog voor toewijzing in aanmerking komen van vordering 1. rept het hof daarnaast niet. In de eerste volzin van rov. 2.9 geeft het hof te kennen dat het gedeeltelijk slagen van de principale grieven – waaronder grief 3 – hem aanleiding geeft alsnog de betreffende vorderingen van Flexabram af te wijzen. De slotzin van rov. 2.9 luidt: “Voorts dient Flexabram aan Ibrem terug te betalen hetgeen deze op grond van het vonnis [van de rechtbank] meer aan Flexabram heeft voldaan dan waartoe zij thans is gehouden, met rente zoals gevorderd.” Hierin valt ook geen referte aan vordering 1. te onderkennen. Wat zojuist omtrent de rov. 2.6.2 en 2.9 is opgemerkt wijst erop dat het hof in de hiervoor vermelde veroordeling in het dictum vordering 1. niet heeft betrokken. Dit zo zijnde is de klacht over schending van artikel 23 Rv gegrond te achten en komt het arrest op dit punt voor vernietiging in aanmerking.

3.3.4

Bij de in 3.3.3 bereikte slotsom, geldt voor de klacht die hierboven in 3.3.1 in het verband van het eerste anker wordt vermeld, dat deze geen doel treft bij gemis aan feitelijke grondslag. Bij die klacht wordt ten onrechte verondersteld dat de bestreden veroordeling in het dictum mede op vordering 1. betrekking heeft.

klachten inzake vordering 2.

3.4.1

In 2.5 van de conclusie van antwoord in het principale cassatieberoep tevens incidenteel cassatieberoep wordt er over geklaagd dat het hof weliswaar toewijst de vordering van Iprem om Flexabram te veroordelen om aan haar te betalen hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Amsterdam aan Flexabram heeft betaald, maar het ten onrechte heeft nagelaten daarbij te vermelden het door Flexabram te betalen bedrag, te weten € 396.852,-. Hierdoor is ’s-hofs oordeel niet met voldoende redenen omkleed.

3.4.2

Leest men de door Iprem in appel ingediende stukken er op na dan treft men daarin niet vermeldt dat het bedrag dat zij een Flexabram uit hoofde van het vonnis van de rechtbank heeft betaald, in totaal € 396.852 is geweest. Dit reeds staat er aan in de weg om het hof euvel te duiden dat bedrag niet in de veroordeling te hebben vermeld.

klachten inzake vordering 3

3.5.1

In haar vonnis van 23 mei 2012 veroordeelt de rechtbank Iprem in de proceskosten in conventie omdat de vorderingen van Flexabram grotendeels worden toegewezen, en in reconventie omdat Iprem in het ongelijk is gesteld. Deze beslissingen bestrijdt Iprem in appel; zij vordert dat Flexabram alsnog in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld, dus ook in die van de eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie. In rov. 2.9 geeft het hof te kennen hiertoe geen aanleiding te zien. Het overweegt daartoe: “De principale grieven slagen gedeeltelijk zodat het hof het vonnis voor zover in conventie gewezen eveneens gedeeltelijk zal vernietigen als hierna te doen en alsnog de desbetreffende vorderingen van Flexabram zal afwijzen. Het incidenteel beroep faalt. Het hof ziet bij deze uitkomst geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste aanleg te wijzigen.”

3.5.2

In lid 1 van artikel 237 Rv is onder meer bepaald: “De partij die bij vonnis in het ongelijk is gesteld, wordt in de kosten veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd (…) indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.” De woorden ‘in het ongelijk zijn gesteld’ zien op dat wat de betrokken uitspraak voor een procespartij op grond van een vergelijking van zijn vorderingen en het dictum in materieel opzicht heeft opgeleverd. Het woord ‘mogen’ wijst op een ruime beleidsvrijheid van de rechter te dezen, maar onbegrensd is die vrijheid niet. De kostenbeslissing kan in cassatie met rechtsklachten worden bestreden maar ook met motiveringsklachten, zij het dat er voor dit laatste type klachten minder ruimte is. Vanwege genoemde beleidsvrijheid vormt uit cassatietechnisch oogpunt de beslissing inzake de proceskosten immers een in sterke mate aan de feitenrechter voorbehouden beslissing waaraan geen hoge motiveringseisen zijn te stellen. (10.)

3.5.3

Van de vier door Flexabram in conventie ingestelde vorderingen – (drie daarvan bestonden uit deelvorderingen) – oordeelde de rechtbank een vordering ten bedrage van € 157.780,- ongegrond en drie vorderingen gegrond. Dit laatste leidde tot een veroordeling van Iprem tot betaling aan Flexabram van een bedrag van € 49.157,41, respectievelijk € 204,825,- en € 91.890,-, te vermeerderen met wettelijke rente en, wat de laatste twee vorderingen betreft, ook nog met BTW. In appel hielden de beslissingen inzake de twee eerstgenoemde vorderingen stand, maar die inzake de twee laatstgenoemde vorderingen werden vernietigd. In dat licht bezien maakt het hof niet voldoende duidelijk waarom de veroordeling van Iprem in de proceskosten in conventie niet voor wijziging in aanmerking komt. Het principaal appel resulteert hierin dat de vorderingen van Flexabram grotendeels worden afgewezen.

3.5.4

De drie door Iprem bij de rechtbank in reconventie ingestelde vorderingen – één strekkende tot vergoeding aan haar van makelaarscourtage ten bedrage van € 39.032,- en twee terzake van de door Iprem in de periode van 28 juni 2007 tot 1 juli 2010 uit hoofde van de huurgarantie aan Flexabram gedane betalingen voor een bedrag van in totaal € 461.194,- – wijst de rechtbank af omdat naar haar oordeel de huurgarantie niet per 28 juni 2007 is komen te vervallen. Het beroep van Iprem tegen de afwijzing van de eerstgenoemde vordering slaagt niet. Daarentegen impliceert het gegrond bevinden door het hof van de door Iprem in appel voorgedragen grief 3 dat de twee laatstgenoemde vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen en dus ten onrechte door de rechtbank zijn afgewezen. Tegen deze achtergrond gezien valt Iprem niet meer te beschouwen als de partij die in reconventie geheel in het ongelijk is gesteld en in de proceskosten in reconventie dient te worden veroordeeld, zoals de rechtbank oordeelt en beslist. Integendeel, in financieel opzicht levert het appel haar veel baat op ten koste van Flexabram.

3.5.5

Uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 en 3.5.4 is opgemerkt, volgt dat het oordeel van het hof in rov. 2.9 dat het geen aanleiding ziet de kostenveroordeling van de eerste aanleg te wijzigen, in ieder geval ongenoegzaam is gemotiveerd. De daartoe strekkende klacht in 2.4 van de conclusie van antwoord in het principale cassatieberoep tevens incidenteel cassatieberoep treft derhalve doel.

4. Slotsom

4.1

De bespreking hierboven van de in het principaal en incidenteel aangevoerde klachten voert tot de volgende slotsom:

1. Het principale cassatieberoep treft geen doel.

2. Het incidentele beroep slaagt, voor zover geklaagd wordt over (a) het niet uitspreken door het hof van een veroordeling van Flexabram tot het betalen van een bedrag van € 461.194,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de respectievelijke bedragen door Iprem zijn voldaan tot aan de dag der algehele restitutie ervan door Flexabram aan Iprem en (b) over de beslissing om de kostenveroordeling van de rechtbank in eerste aanleg niet te vernietigen. De hieruit voortvloeiende vernietiging van het arrest van het hof hoeft echter, naar het voorkomt, niet tot verwijzing van de zaak te leiden. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door in het te wijzen arrest de veroordeling van Flexabram tot betaling van het bedrag van € 461.194,- c.a. alsnog uit te spreken en een beslissing te nemen over de proceskosten in eerste aanleg met inachtneming van de beoordeling door het hof van de vorderingen die partijen in conventie respectievelijk reconventie hebben ingesteld.

5. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof voor zover hierboven in 4.1 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 12‑09‑2016

GEDAGVAARD

om op vrijdag achtentwintig (28) november tweeduizend en veertien (2014), des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

EN VOORTS AANGEZEGD

dat Flexabram als eiseres tot cassatie tegen voornoemd arrest van 5 augustus 2014 aanvoert als

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het hof overwogen en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Inleiding

In het kader van Iprems derde grief oordeelt het hof in rov. 2.6.1 dat art. 2.i.2 van de tussen Iprem (als verkoopster) en Flexabram (als koopster) aangegane koopovereenkomst1. onder meer inhoudt (onderstreping toegevoegd):

‘Een gedeelte van het verkochte groot ca. 1.515 m2 staat leeg met een opgegeven huurwaarde van € 156.780,-- excl. btw en servicekosten, waarvoor verkoper een huurgarantie verstrekt vanaf de datum van levering tot aan de eerste verhuur (eerste huurbetaling) ter grootte van € 156.780,-- excl. btw {…} De huurovereenkomst zal een looptijd hebben van 5 jaar met eventuele optiejaren. Deze huurgarantie loopt tot en met de dag dat er huurbetaling plaatsvindt door een huurder die voor deze ruimte door verkoper is gevonden. {…} Koper zal de huurder niet op onredelijke gronden afwijzen.’,

en dat de (Amsterdamse) rechtbank deze bepaling overeenkomstig hetgeen Flexabram gesteld heeft met toepassing van de Haviltexmaatstaf aldus uitgelegd heeft,

1e)

dat de huurgarantie eindigt indien er huurbetaling voor het gegarandeerde bedrag plaatsvindt door een nog te vinden huurder, en niet, zoals Iprem als verweer aanvoerde, dat de huurgarantie eindigt bij verkoop van het pand; en

2e)

dat dit door het gegeven dat Flexabram het pand aangekocht heeft voor belegging niet anders wordt, omdat onder beleggingsdoeleinden ook de door verkoop van het pand begrepen kan zijn,

alsmede in rov. 2.6.2 dat het tot een ‘{…} andere uitleg {…}’ dan de rechtbank komt en:

‘In beginsel duurt de huurgarantie vanaf de datum van levering (3 april 2007) totdat een huurder zal zijn gevonden en deze huur gaat betalen (1 februari 2011). Bij de bepaling is kennelijk geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Flexabram het bedrijfsverzamelgebouw kort na de levering zou doorverkopen, zoals ook volgt uit artikel 6 sub d van de koopovereenkomst waarin als verklaring van Flexabram is opgenomen dat zij voornemens is het bedrijfsverzamelgebouw te gebruiken als belegging. De gebruikelijke betekenis van die laatste term is dat de desbetreffende onroerende zaak voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen. Dat dit daadwerkelijk Flexabrams bedoeling was volgt ook uit haar opmerking in § 4 van haar conclusie van repliek in conventie dat haar dit is overkomen (hof: de verkoop aan [A]), dat er geen enkele intentie was om door te verkopen en dat zij het bedrijfsverzamelgebouw had aangekocht als belegging voor zichzelf. Dit zo zijnde ligt het voor de hand dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt en dat, indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden. Deze uitleg leidt ertoe dat de door Iprem gegeven garanties eindigden op 28 juni 2007, de datum van overdracht van Flexabram aan [A]. Flexabram heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden dan het hof hiervoor heeft aanvaard. De derde grief slaagt derhalve en het hof zal de desbetreffende vorderingen alsnog afwijzen.’

Klaarblijkelijk resp. mogelijk — deze verzuchting zij Flexabram wel gegund — heeft op het hof (grote) indruk gemaakt

a.

de door Impreg in MvG-§ 30 geponeerde stelling dat ‘{…} de feitelijke gang van zaken is {…}’ dat Iprem het betreffende pand op 3 april (2007) geleverd heeft aan Flexabram en dat deze binnen drie maanden nadien het pand heeft doorverkocht aan [A], waarbij zij anderhalf miljoen Euro winst geboekt heeft, en dat dat Flexabram er niet van weerhoudt ‘{…} —ook al is zij geen eigenaar meer— {…}’ om aanspraak te maken op de in de huurovereenkomst tussen procespartijen overeengekomen huurgarantie ten bedrage van € 156.700 per jaar; en

b.

het hoofdje onder MvG-72 (vetdruk weggelaten): ‘{…} ook al heb je een pand niet meer in eigendom, toch nog huur blijven ontvangen: een bizar winstmodel waarop geen weldenkend mens is bedacht.’

De hiervóór bij letter a vermelde stelling vormde de aftrap van Iprems — bepaald niet integrale — bestrijding (grief 3: MvG-§§ 29 t/m 76) van de van realiteitszin getuigende oordeelsvorming van de rechtbank aangaande de uitleg van de litigieuze huurgarantiebepaling (dus: art. 2.i.2 van de koopovereenkomst) in haar op 23 mei 2012 gewezen vonnis (onderstreping toegevoegd). De rechtbank oordeelde:

‘4.12

De rechtbank overweegt dat in artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst is vermeld dat een gedeelte van het pand leegstaat en dat Iprem daarvoor een huurgarantie verstrekt vanaf de datum van levering tot aan de eerste huurbetaling van € 157.780,- excl. BTW. Verder is opgenomen dat deze huurgarantie loopt tot en met de dag dat er huurbetaling plaatsvindt door een huurder die voor deze ruimte door verkoper is gevonden. Uit de bewoordingen van de bepaling volgt dus slechts dat de huurgarantie eindigt indien er huurbetaling voor het gegarandeerde bedrag plaatsvindt door een nog te vinden huurder, en niet dat de huurgarantie eindigt bij doorverkoop van het pand. Dat het pand blijkens artikel 6 van de overeenkomst is aangekocht als belegging maakt dit niet anders omdat onder beleggingsdoeleinden ook de doorverkoop van het pand begrepen kan zijn. Uit het feit dat in de bepaling is opgenomen dat Flexabram de huurder niet op onredelijke gronden zal afwijzen, volgt — anders dan Iprem aanvoert — niet dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand eindigt, maar slechts dat de huurgarantie eindigt indien een door Iprem aangebrachte huurder door Flexabram (althans de opvolgend koper) op onredelijke grond wordt geweigerd. De goedkeuringsbevoegdheid van Flexabram is derhalve niet onverbrekelijk verbonden aan haar positie als eigenaar van het pand; zij kan die bevoegdheid jegens Iprem uitoefenen namens de opvolgend koper. Iprem heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij, in weerwil van de tekst van de bepaling, erop mocht vertrouwen dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand zou eindigen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat uit artikel 2.i.2 van de koopovereenkomst voor Iprem een zelfstandige betalingsverplichting voortvloeit tot betaling van € 157.780,- zolang geen huurbetaling tot een gelijk bedrag plaatsvindt door een huurder. Flexabram wijst er terecht op dat een andere uitleg (verval van de huurgarantie bij doorverkoop) ertoe zou leiden dat het pand onverkoopbaar zou worden, althans dat het pand een veel lagere beleggingswaarde zou vertegenwoordigen.

4.13

Iprem heeft subsidiair nog aangevoerd dat de huurgarantie in ieder geval eindigt indien het pand wordt doorverkocht en daarbij aan de nieuwe eigenaar een lagere huurgarantie wordt afgegeven. Ook dit verweer faalt. Gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de huurgarantiebepaling stond het Flexabram vrij het pand te verkopen en daarbij een voor haar gunstiger huurgarantiebeding jegens de opvolgend koper te bedingen. Dat Flexabram er belang bij zou kunnen hebben dat het leegstaande gedeelte van het pand niet verhuurd wordt (omdat zij in dat geval het verschil tussen het van Iprem ontvangen huurgarantiebedrag en het aan [A] te betalen huurgarantiebedrag incasseert), brengt nog niet mee dat de huurgarantie eindigt. Iprem was immers op grond van de huurgarantie gehouden tot het aandragen van een huurder voor het gegarandeerde bedrag, terwijl Flexabram een aangedragen huurder niet op onredelijke gronden mag weigeren. Flexabram heeft onbetwist gesteld dat Iprem voorafgaan aan Retif nimmer een kandidaathuurder heeft voorgedragen die de garandeerde huurprijs dan wel een lagere huurprijs wilde betalen. Uit de e-mailcorrespondentie tussen Iprem en Flexabram van 10 juni 2008 volgt evenmin dat Iprem een huurovereenkomst met Ahold Vastgoed tot stand had kunnen brengen voor een huurprijs van € 150.000,-, doch dat dit door Flexabram is verhinderd. Ook voor het overige heeft Iprem geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat het aan Flexabram is te wijten dat de ruimte niet eerder verhuurd is.’

Wat betreft de hiervóór geciteerde rov. 4.12 is het volgende van belang.

Iprem heeft niet gegriefd heeft het oordeel resp. de oordelen als zodanig in deze rov. 4.12 dat volgens de bewoordingen van de litigieuze bepaling de huurgarantie slechts eindigt indien er huurbetaling voor het gegarandeerde bedrag plaatsvindt door een nog te vinden huurder, en niet dat de huurgarantie eindigt bij doorverkoop van het pand, en dat het gegeven dat het pand blijkens art. 6 van de koopovereenkomst is aangekocht als belegging dit niet anders maakt, omdat onder beleggingsdoeleinden ook de doorverkoop van het pand begrepen kan zijn. Het daar niet tegen grieven wordt slechts ‘gecompenseerd’ met algemene, (zeer) uitvoerige beschouwingen in MvG-§§ 33 t/m 48 (MvG-blz. 7 t/m 13) over het fenomeen uitleg van overeenkomsten, en de stelling in MvG-54 dat Iprem (onderstreping weggelaten): ‘{…} niet bedacht {…}’ zou zijn geweest op en zou hoeven zijn ‘{…} een letterlijke uitleg.’

Ook heeft Iprem niet gegriefd tegen het oordeel resp. de oordelen als zodanig in rov. 4.12 dat uit het feit dat in de bepaling opgenomen is dat Flexabram de huurder niet op onredelijke gronden zal afwijzen, niet volgt dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand eindigt, maar slechts dat de huurgarantie eindigt indien een door Iprem aangebrachte huurder door Flexabram (althans de opvolgend koper) op onredelijke grond wordt geweigerd, en dat de goedkeuringsbevoegdheid van Flexabram niet onverbrekelijk verbonden is aan haar positie als eigenaar van het pand.

Evenmin heeft Iprem gegriefd tegen het oordeel als zodanig in rov. 4.12 dat Iprem geen feiten gesteld heeft waaruit volgt dat zij, in weerwil van de tekst van de bepaling, erop mocht vertrouwen dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand (toch) zou eindigen. Iprem vermeldt dit oordeel in MvG-55 en volstaat te dezen slechts met de bewering: ‘Deze redenering is door de Hoge Raad in het Vodafone-arrest expliciet afgestraft.’ In appèl heeft Iprem (derhalve) niet alsnog dergelijke feiten gesteld.

Klachten2.

1. Miskenning Haviltexmaatstaf — geen hypothetische en/of normatieve uitleg (rov. 2.6.2)
1.1

Door in rov. 2.6.2 te oordelen zoals het hof gedaan heeft en in het bijzonder door daarin te oordelen

—

dat ‘{…} [d]it zo zijnde {…}’, het voor de hand dat ligt partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt en dat, indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden; en

—

dat ‘{…} [d]eze uitleg {…}’ ertoe leidt dat de door Iprem gegeven garanties eindigden op 28 juni 2007, de datum van overdracht van Flexabram aan [A],

heeft het hof de Haviltexmaatstaf miskend. Het hof heeft ten onrechte niet, laat staan voldoende, onderzocht welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan voornoemde (hiervóór onder het hoofdje ‘Inleiding’ vermelde) bepaling in art. 2.i.2 van de koopovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, althans het hof heeft ten onrechte niet, laat staan toereikend, gemotiveerd waarom het zulks niet onderzocht heeft. Deze klacht wordt hierna uitgewerkt en toegelicht door subonderdelen 1.1a t/m 1.1.c.

1.1.a.

Het hof heeft miskend resp. onvoldoende onderkend en/of onvoldoende meegewogen dat ook bij hantering van de Haviltexmaatstaf in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin het schriftelijke contract gesteld is, gelezen in de context van dat geschrift als geheel in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift, althans vaak, van groot belang is (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493), en dat dit temeer resp. althans klemt in een geval waarin het volgens de rechter voor de hand dat ligt dat partijen bij het aangaan van het contract geen rekening resp. niet welbewust rekening hebben gehouden met een scenario dat zich na het contract voorgedaan heeft. Immers, omdat in voornoemd geval de rechter (klaarblijkelijk) oordeelt dat niets of nauwelijks iets relevants gesteld is over een aan dat scenario gerelateerde gemeenschappelijke subjectieve bedoeling van partijen, komt het in dat geval vooral resp. des te meer aan op de vraag welke zin mochten partijen met name in het licht van voornoemde taalkundige betekenis over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is van belang dat de rechtbank (dus) ‘ongegriefd’ oordeelde in rov. 4.12:

1.

dat wat betreft de bewoordingen van de litigieuze bepaling de huurgarantie (gewoon) slechts eindigt indien er huurbetaling voor het gegarandeerde bedrag plaatsvindt door een nog te vinden huurder, en niet dat de huurgarantie eindigt bij doorverkoop van het pand;

2.

dat het gegeven dat het pand blijkens art. 6 van de koopovereenkomst is aangekocht als belegging dit niet anders maakt, omdat onder beleggingsdoeleinden ook de doorverkoop van het pand begrepen kan zijn;

3.

dat uit het feit dat in de bepaling opgenomen is dat Flexabram de huurder niet op onredelijke gronden zal afwijzen, niet volgt dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand eindigt, maar slechts dat de huurgarantie eindigt indien een door Iprem aangebrachte huurder door Flexabram (althans de opvolgend koper) op onredelijke grond wordt geweigerd;

4.

dat de goedkeuringsbevoegdheid van Flexabram niet onverbrekelijk verbonden aan haar positie als eigenaar van het pand; en

5.

dat Iprem geen feiten gesteld heeft waaruit volgt dat zij, in weerwil van de tekst van de bepaling, erop mocht vertrouwen dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand (toch) zou eindigen.

Voorts is daarbij van belang dat Iprem in appèl (dus) niet alsnog feiten gesteld heeft waaruit zou volgen dat zij, in weerwil van de tekst van de bepaling, erop zou hebben mogen vertrouwen dat de huurgarantie bij doorverkoop van het pand (toch) zou eindigen. Indien en voor zover het hof tot het oordeel gekomen zou zijn dat de rechtbank niet oordeelde al hiervóór vermeld achter 1 t/m 5, dan is dit oordeel onbegrijpelijk.

1.1.b

Met name heeft het hof miskend dat uit het gegeven dat (het voor de hand ligt dat) partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop voordat de garanties waren uitgewerkt sec niet volgt dat het hof ‘dus’ niet (verder/langer) aan de hand van de Haviltexmaatstaf zou hebben hoeven onderzoeken welke zin Iprem en Flaxabram in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze huurgarantiebepaling in dit art. 2i.2 mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat (het voor de hand ligt dat) partijen geen rekening met een dergelijke doorverkoop gehouden hebben, laat immers (bijvoorbeeld) geheel de mogelijkheid onverlet dat Flaxabram in de gegeven omstandigheden aan deze bepaling (gewoon) deze zin mocht toekennen, dat ook bij een dergelijke doorverkoop de huurgarantie, zoals dit art. 2.i.2 ook woordelijk bepaalt, loopt tot en met de dag dat er huurbetaling plaatsvindt door een huurder die voor deze ruimte door Iprem is gevonden, en dat Flexabram te dien aanzien redelijkerwijs ook van Iprem mocht verwachten dat zij (Iprem), deze zin aan die bepaling toekende, alsmede dat Iprem in de gegeven omstandigheden aan deze bepaling (per saldo) in deze omstandigheden ook slechts deze zin mocht toekennen, dat bij een dergelijke doorverkoop deze huurgarantie tot voornoemde dag loopt, en dat Iprem te dien aanzien redelijkerwijs (per saldo) slechts van Flexabram mocht verwachten dat deze aan die bepaling deze zin toekende. Het hof miskent dat in het Haviltexarrest (dus: NJ 1981, 635) en 's Hogen Raads latere jurisprudentie niet, laat staan primair, ‘gewerkt’ wordt met een zin die partijen bij een contract aan de betreffende bepalingen ervan toegekend hèbben; het komt (uiteindelijk) gewoon aan op ‘{…} de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’. De rechter kan nu eenmaal niet in het hoofd van partijen kijken, laat staan (‘met terugwerkende kracht’) ten tijde van het aangaan van het contract.

1.1.c

Indien 's hofs oordeel in rov. 2.6.2‘Dat dit daadwerkelijk Flexabrams bedoeling was volgt ook uit haar opmerking in § 4 van haar conclusie van repliek in conventie dat haar dit is overkomen (hof: de verkoop aan [A]), dat er geen enkele intentie was om door te verkopen en dat zij het bedrijfsverzamelgebouw had aangekocht als belegging voor zichzelf.’ aldus opgevat moet worden, dat het hof als zijn oordeel tot uiting brengt dat het er (uiteindelijk) niet zou gaan om de zin die Flexabram en Iprem in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan voornoemde bepaling in art. 2.i.2 van de koopovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is dit oordeel onjuist en/of ten onrechte niet, laat staan toereikend, gemotiveerd.

Als het hof geoordeeld heeft dat die opmerking in CvR-§ 4 in conv zou inhouden of impliceren dat Flexabram ‘dus’ geen rekening gehouden zou hebben met een snelle doorverkoop resp. dat Flexabram deze als mogelijk scenario uitgesloten zou hebben, dan is dit oordeel mede in het licht van al het voorgaande alsmede hetgeen hierna in dit middel nog volgt onbegrijpelijk (reeds om de volgende reden: het niet hebben van een intentie om X te gaan doen ≠ er geen rekening mee houden dat X gedaan zal kunnen worden); zie hierna ook subonderdeel 4.3.

Geen juridisch hypothetische/normatieve uitleg
1.2

Het hof miskent in rov. 2.6.2, in het bijzonder waar het oordeelt dat (onderstreping toegevoegd) ‘{…} indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden {…}’,

dat het voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen geregeld is (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld) niet, laat staan zonder méér, of in beginsel niet (mede) aankomt op hetgeen partijen zouden hebben gedaan als zij, anders dan (naar voor de hand ligt) het geval is geweest, wèl rekening zouden hebben gehouden met een scenario waarmee zij (wederom naar voor de hand ligt) geen rekening gehouden hèbben. Immers, de beantwoording van deze vraag (dus: hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen geregeld is) staat, althans in beginsel, ‘los’ van hoe de verhouding tussen partijen in dit contract resp. een contract met een mogelijk andere (iets andere) inhoud geregeld zou zijn door partijen als zij met een bepaald scenario rekening gehouden zouden hebben waarmee zij (naar voor de hand ligt) echter geen rekening hèbben gehouden. Het gaat er om hoe in het schriftelijke contract dat voorligt de verhouding tussen partijen geregeld is (‘Wat hebben partijen nu eigenlijk afgesproken?’). Als tot de ‘gegeven omstandigheden’ niet behoort de omstandigheid dat partijen met een bepaald scenario rekening gehouden hebben, en de rechter die moet beoordelen of een door een contractspartij ingestelde, op een bepaling in het contract gebaseerde eis toewijsbaar is niettemin (toch) ‘werkt’ met deze omstandigheid en (aldus mede) op basis van zowel het hypothetische geval dat partijen wèl met dat scenario rekening gehouden (zouden) hebben als hetgeen partijen in dit hypothetische geval volgens de rechter (vermoedelijk) afgesproken (zouden) hebben tot een ‘uitleg’ komt van dat contract, dan miskent de rechter de Haviltexmaatstaf en/of dat in ons burgerlijk recht, althans in beginsel, geen plaats is voor juridisch hypothetische uitleg resp. juridisch normatieve uitleg (‘Wat partijen afgesproken hebben hangt af van wat zij zouden hebben afgesproken als zij rekening zouden hebben gehouden met iets waarmee zij geen rekening gehouden hebben’).

Onvoorziene omstandigheden
1.3

Het hof heeft miskend dat zijn oordeel dat (het voor de hand ligt dat) partijen geen rekening gehouden hebben met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt impliceert dat in casu in de zin van art. 6:258 lid 1 BW, althans in beginsel, sprake is van onvoorziene omstandigheden, dat, indien Iprem op basis daarvan verlangt dat het hof de gevolgen van de koopovereenkomst wijzigt of deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbindt, het hof heeft te toetsen of Flexabram naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, en dat indien Iprem dat in dit geding niet verlangd heeft, wat zij naar 's hofs klaarblijkelijk oordeel ook niet gedaan heeft — Iprem heeft dat namelijk ook niet, laat staan expliciet, gedaan —, het hof niet, laat staan op basis van een juridisch hypothetische uitleg en/of juridisch normatieve uitleg, de ‘{…} desbetreffende vorderingen {…}’ alsnog mag afwijzen, althans dit niet mag doen langs de door hem in rov. 2.6.2 gevolgde weg.

2. Hoezo zouden de gegeven garanties eindigen op het moment van doorverkoop als partijen wèl rekening zouden hebben gehouden met snelle doorverkoop? (rov. 2.6.2)

Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 2.6.2 dat ‘{…} indien zij dat wel hadden gedaan, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop, omdat op dat moment de positie van Flexabram een geheel andere was geworden{…}’. Immers, de rechtbank oordeelde in rov. 4.12 nu juist ‘ongegriefd’ dat Flexabram er terecht op wijst dat ‘{…} een andere uitleg (verval van de huurgarantie bij doorverkoop) {…}’ ertoe zou leiden dat het pand onverkoopbaar zou worden, althans dat het pand een veel lagere beleggingswaarde zou vertegenwoordigen. Onmiskenbaar respondeerde de rechtbank hiermee op de niet, althans slecht (zeer) gedeeltelijk, betwiste stellingen van Flexabram:

a.

dat de koopprijs van het pand gebaseerd is op 12,58 maal de door Iprem opgegeven huurwaarde ervan, dat Iprem voor deze waarde een huurgarantie verstrekt heeft, dat Flexabram (mede) op basis van deze garantie het pand gekocht heeft, dat Iprem (conform de garantie) een huurder had aan te dragen voor het gegarandeerde bedrag van € 156.780 ex BTW, dat Iprem op basis van deze condities de koopsom ten bedrage van € 1.972.292,40 ontvangen had (onder de verplichting om de leegstaande ruimte te verhuren voor voornoemd bedrag van € 156.780 (Inl.Dagv-§§ 6, 10 en 11);

b.

dat Flexabram kort na het sluiten van de koopoverovereenkomst met Iprem benaderd werd door een makelaar van [A] mBh (hierna: ‘[A]’) die een beleggingsfonds wilde starten met beleggingsobjecten zoals het door Flexabram van Iprem gekochte pand, dat deze makelaar meende dat de door Flexabram opgegeven huurwaarde van de leegstaande ruimte ten bedrage van voornoemd bedrag van € 156.780 te hoog ingeschat was en in het kader de beleggingsstrategie van [A] niet acceptabel zou zijn, dat [A] voorstelde om het gehele object te kopen, dat [A] voor de leegstaande ruimte niet meer wilde betalen dan veertien maal de huurwaarde, die [A] op een bedrag van € 110.000 (ex BTW) wilde vaststellen, waarbij Flexabram dan op dezelfde wijze zoals Iprem gedaan had een huurgarantie diende af te geven, met dien verstande dat Flexabram ‘slechts’ dit bedrag van € 110.000 zou garanderen, en dat Flexabram voor deze ruimte derhalve een koopsom ontving van € 1.540.000 (Inl.Dagv-§ 18);

c.

dat niet ter zake doende is dat Flexabram op haar beurt een lagere huurgarantie overeengekomen is met [A], dat Flexabram als gevolg van deze lagere huurgarantie ook minder voor de leegstaande ruimte ontvangen heeft (voornoemd bedrag van € 1.540.000), terwijl Iprem op haar beurt ‘op basis van de door verkochte huurwaarde met huurgarantie’ van Flexabram een bedrag van € 1.972.292 ontvangen heeft voor het leegstaande gedeelte, dat indien Iprem aan Flexabram een ‘huurwaarde met huurgarantie’ verkocht had ter hoogte van de nu gerealiseerde huurprijs Iprem slechts een bedrag van € 1.4.56.953 (= 12 × € 115.815) zou hebben ontvangen in plaats van het door haar van Flexabram ontvangen bedrag van € 1.972.292, dat Iprem ‘aan koopsom’ feitelijk meer ontvangen heeft ‘dan wat ze nu heeft geleverd’‘{…} (geleverd: huurder voor Euro 115.815,-- en verkocht: huurder voor Euro 156.780,-) {…}’, dat Iprem op basis van de redelijkheid en billijkheid dit bedrag zou behoren terug te betalen, dat Flexabram thans afgezien heeft van het instellen een daartoe strekkende eis bij gebreke van een concrete regeling in haar koopovereenkomst met Iprem, maar dat Iprem wel het verschil voor de te lage huur over de periode van de huurgarantie moet voldoen, en: ‘Iprem heeft daarvoor maar liefst Euro 515.339,-- ‘te veel’ aan koopsom ontvangen.’ (Inl.Dagv-§ 27);

d.

dat de huurgarantie van Iprem jegens Flexabram en de huurgarantie van Flexabram jegens [A] op zichzelf staande verplichtingen zijn (Inl.Dagv-§ 28 en CvA in rec-§ 14);

e.

dat Iprem kennelijk een te hoge huurgarantie verstrekt heeft aan Flexabram, nu gebleken is dat het voor Iprem niet mogelijk was om een huurder aan te dragen die een huur wilde betalen van voornoemd bedrag van € 156.780, dat dit gewoon behoort tot het ondernemersrisico van Iprem, die intussen wel een koopsom ten bedrage van voornoemd van € 1.972.292 ontvangen heeft van Flexabram, welke koopsom (dus) nu juist gebaseerd is op deze huurgarantie en Iprem voor dit risico derhalve volledig betaald is met de door haar ontvangen koopsom (Inl.Dagv-§ 28);

f.

dat ook als Irpem wel van meet af aan bekend geweest zou zijn met de hoogte van de door Flexabram aan [A] gegeven huurgarantie, dit rechtens geen andere toestand had opgeleverd, omdat Iprem nu eenmaal nog steeds een huurder diende aan te dragen die voornoemd bedrag van € 156.780 per jaar zou kunnen/willen betalen, en dat indien Iprem ‘een huur met een lager bedrag’ zou aandragen en Flexabram daarmee akkoord was gegaan, het verschil (tussen het gegarandeerde bedrag en het gerealiseerde huurbedrag) ten laste van Iprem zou komen (Inl.Dagv-§ 29);

g.

dat ook als Flexabram (anders dan het geval is) wèl de bedoeling had gehad om (snel) door te verkopen, dit niet wegneemt dat iedere belegger nu eenmaal een bepaald rendement op zijn investering wenst en dat het daarom van belang is dat het betreffende pand verhuurd is dan lwe dat er voor leegstaande ruimte een huurgarantie afgegeven wordt, en dat in casu Iprem daartoe zowel de hoogte van de huurpenningen als de huurgarantie in de huurovereenkomst gegarandeerd heeft (CvA-in rec-§ 5); en

h.

dat onroerend goed van deze omvang (als het litigieuze pand) door beleggers gekocht wordt op basis van rendement, dat Iprem een beleggingspand verkocht: verhuurd onroerend goed, dat de huuropbrengsten duidelijk waren blijkens de verkoopinformatie van Iprem en dat Flexabram bij Iprem een huurgarantie bedongen heeft tegen een vast huurbedrag, dat daarom de huuropbrengsten geheel duidelijk waren, dat er voor de waardering van een dergelijke vastgoedbelegging waarbij de huuropbrengsten en huurcontracten bekend zijn meerdere methoden bestaan, en dat objectief vastgesteld kan worden dat de uiteindelijke koopsom die Flexabram betaalde resulteert in een ‘aankoopfactor van 12,58 × de huur’, dat te hoog opgegeven huur dan vermenigvuldigd met deze factor terug dient te worden betaald, nu de huur gegarandeerd is, op basis daarvan gekocht en betaald is, maar die huuropbrengst niet gerealiseerd wordt en de koper aldus (althans ‘los’ van die huurgarantie) teveel betaald heeft (CvA in rec-§ 8).

(Zie wat betreft deze achter letters a t/m h vermelde stellingen van Flexabram ook CvR-§§ 10 t/m 15,27 t/m 31, en §§ 33 en 34, en MvA, tevens inc.appèl-§§ 2 en 21 t/m 40.)

2.1

Gezien voornoemd ‘ongegriefde’ oordeel van de rechtbank in rov. 4.12 dat Flexabram er terecht op wijst dat een andere uitleg, nl. een ‘verval van de huurgarantie bij doorverkoop’-uitleg, ertoe zou leiden dat het pand onverkoopbaar zou worden, althans dat het pand een veel lagere beleggingswaarde zou vertegenwoordigen, en de negatieve devolutieve werking had het hof niet, laat staan zonder méér, de vrijheid om voorbij te gaan aan met name het door de rechtbank als vaststaand aangenomen feit dat het pand een veel lagere beleggingswaarde zou vertegenwoordigen (dan de koopprijs die Flexabram aan Iprem betaalde voor het pand) bij een koopovereenkomst met een ‘verval van de huurgarantie bij doorverkoop’-beding.

2.2

Het hof heeft ten onrechte niet, laat staan kenbaar, gerespondeerd op de in dit onderdeel achter letters a t/m h vermelde essentiële stellingen van Flexabram, welke stellingen minst genomen relevant zijn voor de beantwoording van de vraag wat partijen afgesproken zouden hebben ‘indien zij dat wel hadden gedaan’ (dus: wèl rekening gehouden zouden hebben met een doorverkoop door Flexabram nog voordat de garanties uitgewerkt waren).

2.3

Mede in het licht van hetgeen waarover subonderdelen 2.1 t/m 2.2 klagen is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 2.6.2 dat indien partijen ‘dat wel hadden gedaan’, de gegeven garanties zouden eindigen op het moment van de doorverkoop. Zo kan (bijvoorbeeld) in het licht van de in het vorige onderdeel vermelde essentiële stellingen bepaald niet, laat staan zonder méér, uitgesloten worden dat partijen, als zij rekening gehouden hadden met een doorverkoop nog voordat de door Iprem aan Flexabram gegeven garanties uitgewerkt waren, voor het geval het tot een dergelijke doorverkoop zou komen aan een partij (als [A]) die de huurwaarde van het onverhuurde gedeelte van het pand op een lager bedrag zou schatten dan het door Iprem gegarandeerde jaarbedrag (dus: € 156.780) en die daarom met een ‘lagere huurgarantie’ genoegen zou nemen, afgesproken zouden hebben dat Iprem het met deze garantie gemoeide, lagere bedrag aan Flexabram zou blijven garanderen (en niet meer dan dat) en/of dat Iprem dan een bepaald gedeelte van de koopprijs zou restitueren.

Hoe dan ook is 's hofs oordeel dat indien partijen, als zij met een dergelijk doorverkoop rekening gehouden hadden, zij ‘dus’ afgesproken zouden hebben dat de huurgaranties zouden eindigen op het moment van doorverkoop (resp. levering) slechts een op koffiedikkijken gebaseerde aanname. Het hof heeft hiermee art. 24 Rv geschonden en/of 's hofs oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu, mede gezien het voorgaande (waaronder voornoemde essentiële stellingen van Flexabram), het enkele feit dat op dat doorverkoopmoment de positie van Flexabram ‘een geheel andere’ was resp. zou zijn geworden niet impliceert dat partijen (rekening mee houdende met) geopteerd zouden hebben voor een verval van de gegeven huurgarantie.

2.4

Dit oordeel is ook daarom onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat mede in het licht van voornoemde essentiële stellingen niet, laat staan zonder méér, valt in te zien waarom partijen, als zij wèl rekening hadden gehouden met een tussentijdse doorverkoop (dus: voordat de garanties uitgewerkt waren), afgesproken zouden hebben dat het op voornoemd doorverkoopmoment zou blijven bij een ‘kaal’ verval van de gegeven huurgarantie en Iprem aldus niet langer meer voornoemd jaarbedrag van € 156.780 aan Flexabram zou hoeven te betalen en Flexabram intussen op geen enkele wijze ook maar enige financiële compensatie van Iprem zou ontvangen.

2.5

Ook dit oordeel is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet, laat staan voldoende, motiveert in welk opzicht op het moment van de doorverkoop de positie van Flexabram een geheel andere was geworden en waarom dat nu eigenlijk precies in welk opzicht van belang zou zijn.

3. Voor afwijzing van Flexabrams eis is een ‘ligt voor de hand’-oordeel te dun (rov. 2.6.2)

Indien en voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 2.6.2 dat het voor de hand ligt dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt tot uiting brengt dat in casu niet vaststaat dat partijen wèl rekening gehouden hebben met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt resp. dat het (slechts) waarschijnlijk is dat partijen met een dergelijke doorverkoop geen rekening gehouden hebben, is 's hofs oordeel in rov. 2.6.23. dat ‘{…} [d]eze uitleg {…}’ ertoe leidt dat de door Iprem gegeven garanties eindigden op 28 juni 2007, de datum van de overdracht door Flexabram aan [A] onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, in casu is voor de beantwoording van de vraag hoe in de koopovereenkomst de verhouding tussen Flexabram als koopster en Iprem als verkoopster geregeld is minst genomen een relevante omstandigheid of deze partijen met een dergelijke doorverkoop rekening gehouden hebben, zodat het hof niet, laat staan zonder méér, in het midden mocht laten of zij daar rekening mee gehouden hebben.

Indien en voor zover het hof oordeelt dat vast zou staan dat partijen met een dergelijke doorverkoop geen rekening gehouden hebben, is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het volgende onderdeel.

4. Hoezo zou het voor de hand liggen dat partijen geen rekening gehouden zouden hebben met doorverkoop vóórdat garanties uitgewerkt waren? (rov. 2.6.2)
4.1

Onjuist en/of ontoereikend resp. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 2.6.2 dat het ‘{…} [d]it zo zijnde, voor de hand ligt dat partijen geen rekening hebben gehouden met een doorverkoop vóórdat de garanties waren uitgewerkt {…}’. Immers, dit oordeel berust (mede) op 's hof onbegrijpelijke oordeel in rov. 2.6.2 (3e zin) dat bij ‘{…} die bepaling {…}’ kennelijk geen rekening gehouden is met de mogelijkheid dat Flexabram het bedrijfsverzamelgebouw kort na de levering zou doorverkopen ‘{…} zoals ook volgt uit {…}’ art. 6 sub d van de koopovereenkomst waarin als verklaring van Flexabram is opgenomen dat zij voornemens is het bedrijfsverzamelgebouw te gebruiken als belegging. Laatstgenoemd oordeel is daarom onbegrijpelijk, omdat niet, laat staan zonder méér, valt in te zien waarom uit deze verklaring ‘dus’ zou volgen dat met dit doorverkoopscenario ‘{…} kennelijk {…}’ geen rekening gehouden zou zijn, nu deze verklaring uitsluitend de conclusie toelaat dat partijen schriftelijk vastgelegd hebben dat Flexabram voornemens is om het bedrijfsverzamelgebouw te gebruiken als belegging — wat kan een koper er ook anders mee? —, terwijl voornoemde conclusie, niet laat staan zonder méér, uitsluit dat partijen intussen wèl rekening gehouden hebben met een scenario dat bestaat in een snelle doorverkoop nog voordat de garanties uitgewerkt waren (met daarbij een hoge verkoopprijs en met een garantie door Flexabram aan degene aan wie zij doorverkoopt waarbij het om een lager bedrag gaat dan het bedrag dat Iprem aan Flexabram garandeert).

4.2

Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 2.6.2 dat de gebruikelijke betekenis van de term belegging is dat de desbetreffende onroerende zaak voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen en/of dat het hof aan hetgeen volgens hem de gebruikelijke betekenis is van deze term gewicht toekent resp. het gewicht toekent dàt het hof eraan toekent.

4.2.a

Devolutieve werking. Iprem heeft (om met het laatste te beginnen)

niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (dat het pand blijkens art. 6 van de koopovereenkomst is aangekocht als belegging en dat) onder beleggingsdoeleinden ook de doorverkoop van het pand begrepen kan zijn, welk oordeel zich (zo nodig gezien de context ervan: deze casus) niet laat verstaan, dan dat onder term belegging óók valt dat (zoals in casu achteraf blijkt) de desbetreffende onroerende zaak voor betrekkelijk korte tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op relatief korte een vermogensvoordeel mee te behalen (door bijvoorbeeld nog voordat gegeven huurgaranties ‘uitgewerkt’ zijn het pand door te verkopen aan een derde). Gezien de negatieve devolutieve werking derhalve, mocht het hof, althans in beginsel, geen gewicht toekennen aan wat volgens hem de gebruikelijke betekenis van de term belegging is, nu aldus 's hofs interpretatie van de term belegging in art. 6 van de koopovereenkomst onverenigbaar is met de ‘ongegriefde’ uitleg van deze term door de rechtbank.

4.2.b

Ongebruikelijke betekenis term ‘belegging’. Volgens van Dale is de betekenis van deze term als volgt (onderstreping toegevoegd): ‘1. het beleggen in de versch. bet. {…}’. Door van Dale wordt de term beleggen voor zover hier van belang als volgt omschreven (onderstreping toegevoegd): ‘{…} 3 geld beleggen, er een bestemming aan geven, het vastleggen, ergens in steken, op interest zetten: geld in huizen, in effecten beleggen, deze ervoor kopen {…}’. Met zijn oordeel dat de desbetreffende onroerende zaak voor langere tijd in portefeuille wordt gehouden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen ‘fietst’ het hof iets (dus: de ‘voor langere tijd’-component) in de ‘gebruikelijke betekenis’ van de term belegging/beleggen wat reeds volgens van Dale überhaupt niet tot deze betekenis behoort. Omdat het hof ook al niet, laat staan kenbaar, motiveert hoe het bij/tot zijn ‘gebruikelijke betekenis’-oordeel komt, is dit oordeel derhalve onbegrijpelijk.

4.3

Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd komt het hof in rov. 2.6.2 tot het (impliciete) oordeel dat het hof het gegeven dat het daadwerkelijk Flexabrams bedoeling was om het bedrijfsverzamelgebouw voor langere tijd in portefeuille te houden teneinde de opbrengsten daarvan te genieten en om daar mogelijk op den duur een vermogensvoordeel mee te behalen, dat er geen enkele intentie was om door te verkopen, en dat Flexabram dit gebouw aangekocht had als belegging voor zichzelf (mede) impliceert dat partijen kennelijk geen rekening gehouden hebben met voornoemde mogelijkheid dat Flexabram dit gebouw kort na de levering zou doorverkopen resp. met een doorverkoop vóórdat de garanties uitgewerkt waren. Immers, die bedoeling, intentie en dat aankoopmotief (belegging voor zichzelf) van Flexabram sluiten in het geheel niet, laat staan zonder méér, uit dat partijen intussen zeer wel rekening gehouden hebben met deze doorverkoopmogelijkheid. Zo sluiten zij (bijvoorbeeld) allerminst uit dat partijen, rekening houdende met deze mogelijkheid, deze intussen als een weinig plausibel scenario beschouwd hebben, welke beschouwing evenwel niet impliceert dat partijen met dit scenario ‘dus’ geen rekening gehouden zouden hebben (zie ook subonderdeel 1.1, laatste al.).

4.4

Hetgeen waarover subonderdelen 4.1 t/m 4.3 klagen klemt temeer resp. althans in het licht van alle hiervóór onder het hoofdje ‘Inleiding’ vermelde oordelen van de rechtbank (rov. 4.12) waartegen Iprem niet resp. evenmin gegriefd heeft.

5. Hoezo zou Flexabram geen feiten gesteld hebben die tot een andere uitleg kunnen leiden dan die van het hof? (rov. 2.6.2)

Reeds gezien de in onderdeel 2 achter letters a t/m h vermelde essentiële stellingen is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel in rov. 2.6.2 dat Flexabram geen feiten gesteld zou hebben die, indien bewezen, tot een andere uitleg kunnen leiden dan het hof daarvoor heeft aanvaard. In het hof geoordeeld zou hebben dat Flexabram niet of niet zonder meer gesteld heeft zoals in onderdeel 2 (letters a t/m h) vermeld is, dan is dat onbegrijpelijk.

6. Voortbouwklacht (alsmede onderling verband en samenhang)

Alle oordelen en beslissingen in 's hofs arrest waarmee voortgebouwd wordt door een klacht of meerdere klachten in een aan dit onderdeel voorafgaand onderdeel worden (tevens) gevitieerd door die klacht(en), waarbij van belang is dat de onderdelen van dit middel zich (slechts) mede in hun onderling verband en samenhang laten lezen.4.

Mitsdien:

Het moge de Hoge Raad behagen om 's hofs arrest, waartegen dit cassatieberoep gericht is, op grond van het cassatiemiddel te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [77,52 excl. BTW, plus infokosten KvK ad €6,00, derhalve totaal van €83,52]

[M.J.M.H. Verlaek

gerechtsdeurwaarder]

[(…)Gerechtsdeurwaarder]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.