HR, 15-10-2021, nr. 20/03288

Deze zaak betreft een geval van ernstige letselschade. Benadeelde (eiser in cassatie) verwijt een advocatenkantoor (verweerster in cassatie) dat zij zijn belangen niet behoorlijk heeft behartigd, onder meer door zijn vorderingen op derden te laten verjaren (door geen stuitingshandeling te verrichten). Het hof, veronderstellend dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, heeft met toepassing van de klachtplicht van art. 6:89 BW de vorderingen van eiser in cassatie afgewezen.

Mijns inziens treft het eerste onderdeel doel: de klachtplicht van art. 6:89 BW ziet op ondeugdelijke prestaties, en niet op het geval dat in het geheel geen prestatie is verricht.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerster] is een advocatenkantoor. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is bij [verweerster] werkzaam als advocaat.

(ii) [eiser] is op 1 maart 2005 tezamen met zijn toenmalige echtgenote [voormalige echtgenote van eiser] (hierna: [voormalige echtgenote van eiser] ) slachtoffer geworden van een ontploffings- en brandcalamiteit, waarbij beiden ernstige brandwonden hebben opgelopen.

(iii) In 2005 en 2006 is [eiser] meerdere keren op het kantoor van [verweerster] geweest.

(iv) [betrokkene 1] heeft op 23 november 2006 een brief aan [installatiebedrijf] (hierna: [installatiebedrijf] ) gezonden. In die brief staat onder meer vermeld:

‘(...) In opgemelde zaak treed ik op voor [voormalige echtgenote van eiser] en [eiser] , terzake het navolgende: Op 2 maart 2005 zijn zij slachtoffer geworden van een ontploffings- en brandcalamiteit in en om de woonwagen (...) te [plaats] (...). (...) Cliënten hebben als gevolg van de ontploffing en brand ernstige brandwonden opgelopen en zijn dus levenslang verminkt. (...) Cliënte, [voormalige echtgenote van eiser] heeft ongeveer één week vóór de ontploffing en brand, reeds een gaslucht geroken. Zij nam contact op met de gemeente Valkenburg. Deze gemeente heeft blijkbaar aan Uw firma opdracht gegeven om ter plaatse te komen, onderzoek te doen en, indien noodzakelijk, onderhouds- c.q. reparatiewerkzaamheden te verrichten. Uit de verklaring van mijn cliënten leid ik af dat U ter plaatse bent geweest, doch geen verder onderzoek heeft gedaan, onder het mom van tijdsgebrek. U bent onverrichterzake weer vertrokken. Cliënten hebben wederom contact opgenomen met de gemeente om aandacht te blijven vragen voor deze kwestie. De gaslucht bleef aanwezig. Uiteindelijk is het tot een ontploffing gekomen, met voornoemde ernstige gevolgen voor cliënten van dien. Gezien het bovenstaande kan voorshands de conclusie worden getrokken, dat U in het kader van de door de gemeente gegeven opdracht ernstig bent tekort geschoten in Uw verplichtingen en jegens mijn cliënten onrechtmatig heeft gehandeld. Alvorens ik definitieve conclusies trek en cliënten dienaangaande kan adviseren stel ik U in de gelegenheid om schriftelijk Uw reactie te geven (...)’.

(v) [betrokkene 1] heeft op 24 november 2006 een toevoeging voor [eiser] in de zaak tegen [installatiebedrijf] aangevraagd bij de Raad voor Rechtsbijstand. De toevoeging is op 12 december 2006 definitief afgegeven.

(vi) [betrokkene 1] heeft bij brief van 17 januari 2007 aan [installatiebedrijf] onder meer meegedeeld:

‘(...) Uw brief van 6 december 2006 heb ik met cliënten besproken. Ik begrijp, dat U destijds op het kampje de hele technische installatie heeft aangelegd. (...) Ik ga er voorshands vanuit, dat de gascalamiteit een technische oorzaak heeft gehad. Ik ben doende om van diverse zijden hierover zoveel mogelijk informatie te verkrijgen. (...)’

(vii) In 2007 is [eiser] in elk geval twee keer op het kantoor van [verweerster] geweest.

(viii) [eiser] heeft in maart 2011 een andere advocaat, [betrokkene 2] , benaderd. [betrokkene 2] heeft bij brief van 15 maart 2011 het dossier van [eiser] bij [verweerster] opgevraagd.

(ix) Na correspondentie tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] in opdracht van [eiser] bij faxbericht van 10 september 2012 [verweerster] aansprakelijk gesteld voor een beroepsfout, ‘inhoudende het laten verjaren van zijn schadeclaim contra de gemeente [plaats] en/of [installatiebedrijf] ’.

(x) Partijen zijn niet tot een oplossing gekomen. Bij e-mail van 14 juli 2014 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster] aan [betrokkene 2] te kennen gegeven namens [verweerster] de aansprakelijkheid van de hand te wijzen.

Bij inleidende dagvaarding van 15 mei 2017 heeft [eiser] onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten en aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, alsook veroordeling van [verweerster] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Bij vonnis van 20 december 2017 heeft de rechtbank Limburg de vorderingen van [eiser] grotendeels toegewezen.

Door [verweerster] is hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 juli 20202.heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen op de grond dat, kort gezegd, [eiser] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek in de prestatie heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken bij [verweerster] heeft geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW (klachtplicht).

[eiser] heeft bij procesinleiding van 14 oktober 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en haar stellingen schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft [eiser] gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het vijfde enkel een voortbouwklacht bevat. De strekking van de onderdelen 1 en 2 is dat het hof de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft toegepast in een geval waarop die bepaling niet ziet. Voor het geval dat de klachtplicht wél van toepassing zou zijn, richten vervolgens de onderdelen 3 en 4 klachten tegen het oordeel van het hof dat [eiser] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek in de prestatie heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken, bij [verweerster] heeft geprotesteerd.

Voordat ik de diverse onderdelen bespreek, citeer ik de rechtsoverwegingen 6.19 tot en met 6.31 van het arrest van het hof:

‘6.19. Het hof ziet aanleiding allereerst grief III over de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW te beoordelen. Het hof zal er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW en dat [verweerster] deze overeenkomst niet heeft opgezegd en toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering daarvan door de belangen van [eiser] jegens de gemeente en/of [installatiebedrijf] en/of derden niet te behartigen, dan wel dat [verweerster] deze overeenkomst mondeling heeft opgezegd, maar toerekenbaar tekort is geschoten door deze overeenkomst niet op voldoende omzichtige en voldoende duidelijke wijze op te zeggen.

6.20. Het hof stelt voorop dat artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling is ook van toepassing op verbintenissen tot het verrichten van diensten als de onderhavige.

6.21. De ratio van artikel 6:89 BW is dat de schuldenaar ( [verweerster] ) wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser ( [eiser] ) met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie voldoet en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Daarbij moet volgens rechtspraak van de Hoge Raad acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende, factor (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, […] /Rabobank).

6.22. Niet in geschil is dat [eiser] in maart 2011 heeft geprotesteerd over het gestelde gebrek. Partijen verschillen van mening wanneer [eiser] het gestelde gebrek (het tekortschieten) heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had moeten ontdekken en of, dat moment in aanmerking genomen, door [eiser] in maart 2011 binnen bekwame tijd is geprotesteerd.

6.23. [verweerster] heeft in dat verband bij memorie van grieven het volgende aangevoerd. Eind 2006 zou [eiser] aan [verweerster] de opdracht hebben verstrekt ter behartiging van zijn belangen. Vanaf begin 2007 is er geen contact meer tussen [eiser] en [betrokkene 1] geweest. [eiser] heeft nooit (meer) een update ontvangen van de stand van zaken respectievelijk de voortgang van de jegens de gemeente dan wel [installatiebedrijf] ondernomen acties. [eiser] heeft nooit concepten voorgelegd gekregen van te versturen brieven en/of in te dienen processtukken. [eiser] heeft nooit afschriften ontvangen van verstuurde brieven en/of ingediende processtukken. En [eiser] is nooit verzocht zijn eigen bijdrage te voldoen in het kader van de afgegeven toevoeging. Volgens [verweerster] had op basis van die omstandigheden bij [eiser] op zijn minst genomen gerede twijfel moeten ontstaan of zijn belangen door [verweerster] wel (voldoende) werden behartigd, overeenkomstig de daartoe door hem verstrekte opdracht. Gelet op deze omstandigheden had dan ook van [eiser] redelijkerwijs verwacht mogen worden dat hij zich kort na de opdrachtverlening (in de loop van 2007), althans in ieder geval (geruime tijd) voor maart 2010 tot [verweerster] had gewend om navraag te doen en te protesteren, en niet pas in maart 2011. Volgens [verweerster] heeft [eiser] dan ook niet binnen bekwame tijd nadat hij de vermeende wanprestatie van [verweerster] heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken, geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW.

6.24. [eiser] heeft bij memorie van antwoord betwist dat hij een onderzoeksplicht had en gerede twijfel had moeten hebben, voordat hij in maart 2011 bekend raakte met de wanprestatie van [verweerster] . [betrokkene 2] heeft in maart 2011 het dossier opgevraagd, waarna hij tot [de] conclusie kwam dat [eiser] daarin in het geheel niet voorkwam. [betrokkene 2] heeft daarop direct geklaagd namens [eiser] , waarop hij geruime tijd niet van [verweerster] vernam. Door die trage reactie van [betrokkene 1] is het op 10 september 2012 tot een aansprakelijkstelling gekomen. [eiser] heeft aangevoerd meermaals aan de balie van [verweerster] te zijn geweest en te hebben gebeld naar [verweerster] , waarop hij steeds aan het lijntje werd gehouden. Hij heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een faxbericht van [betrokkene 1] van 6 maart 2012 waarin deze – aldus [eiser] – heeft erkend dat [eiser] meermaals op kantoor is geweest van en gebeld heeft naar [verweerster] . In 2011 heeft [eiser] besloten een andere belangenbehartiger in te schakelen, vanwege gebrek aan vertrouwen in [betrokkene 1] . Pas op dat moment is [eiser] bekend geraakt met de wanprestatie. Tot die tijd verkeerde hij in de veronderstelling dat zijn belangen door [verweerster] behartigd werden. [eiser] kon daarmee ook niet eerder redelijkerwijs bekend zijn, nu hij daarvoor aangewezen was op informatie van [verweerster] .

6.25. [verweerster] heeft in haar pleitnota betwist dat [eiser] meerdere keren aan de balie van haar kantoor is geweest en naar haar gebeld heeft en daarbij steeds aan het lijntje is gehouden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] ter comparitie in eerste aanleg gesteld heeft in 2005/2006 meerdere keren op kantoor van [verweerster] te zijn geweest, terwijl [eiser] volgens [verweerster] begin 2007 één keer op kantoor is geweest en in de loop van 2007 nogmaals. Volgens [verweerster] zijn het deze kantoorbezoeken waarnaar [betrokkene 1] heeft verwezen in de fax van 6 maart 2012.

6.26. Het hof is van oordeel dat [eiser] hiertegenover zijn standpunt dat hij meerdere keren bij [verweerster] is geweest en naar [verweerster] heeft gebeld en daarbij steeds aan het lijntje is gehouden, onvoldoende heeft onderbouwd. [eiser] is, hoewel dit wel op zijn weg had gelegen, in zijn pleitnota niet nader op de betwisting van [verweerster] ingegaan. In het faxbericht van [betrokkene 1] van 6 maart 2012 staat, voor zover thans van belang, vermeld: “(...) Destijds heb ik uitdrukkelijk alleen opdracht gekregen van (...) [voormalige echtgenote van eiser] in deze kwestie. Weliswaar heb ik met Uw cliënt een aantal malen telefonisch contact gehad en hij is ook een3. aan de balie geweest. Al die keren heb ik hem hierop uitdrukkelijk gewezen en ook geadviseerd om een eigen advocaat (...) te nemen. (...)”. Uit dit bericht kan naar het oordeel van het hof, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet de conclusie worden getrokken dat [eiser] ook na (begin) 2007 nog bij [verweerster] is geweest dan wel gebeld heeft naar [verweerster] . Uit dit bericht valt immers niet op te maken hoe vaak, laat staan wanneer, [eiser] bij [verweerster] is geweest dan wel met haar gebeld heeft, terwijl ook onduidelijk blijft wat dan volgens [eiser] in het contact precies aan de orde is geweest. Daarmee heeft [eiser] de stellingen van [verweerster] dat er vanaf begin 2007 geen contact meer tussen [eiser] en [betrokkene 1] is geweest en dat [eiser] nooit (meer) een update heeft ontvangen van de stand van zaken respectievelijk de voortgang van de ondernomen acties, onvoldoende weersproken. [eiser] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat aan hem nooit concepten zijn voorgelegd van te versturen brieven en/of in te dienen processtukken en dat hij nooit afschriften heeft ontvangen van verstuurde brieven en/of ingediende processtukken. Dit alles leidt het hof tot het oordeel dat [eiser] al veel eerder dan 2011 gerede twijfel moet hebben gehad om te veronderstellen dat er sprake zou kunnen zijn van een gebrek in de prestatie van [verweerster] . [eiser] had naar het oordeel van het hof reeds in de loop van 2008 - en in elk geval vóór maart 2010 zoals [verweerster] stelt - zodanige gerede twijfel moeten hebben gehad, die hem tot onderzoek had moeten aanzetten.

6.27. De aard en inhoud van het dossier van [eiser] – een letselzaak zonder erkenning van aansprakelijkheid – leiden het hof niet tot een ander oordeel. Op zichzelf is het hof met de rechtbank eens dat de aard en inhoud van het dossier maken dat [eiser] het trage verloop in zijn zaak tegen [installatiebedrijf] niet op voorhand vreemd moest voorkomen, maar het hof acht het niet gebruikelijk dat dergelijke letselschadezaken jarenlang stilliggen. Ook in dergelijke zaken zal met regelmaat een (proces)handeling moeten worden verricht, of een beslissing worden genomen, die vraagt om afstemming met de cliënt. De aard en inhoud van het dossier van [eiser] doen dan ook niet af aan de gerede twijfel die [eiser] op een gegeven moment had moeten hebben over het gestelde gebrek in de prestatie van [verweerster] . Evenmin leidt de omstandigheid dat aan [eiser] een toevoeging is verleend het hof tot een ander oordeel. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiser] vanwege de toevoeging geen declaraties van [verweerster] hoefde te verwachten, maar dit neemt niet weg dat, gelet op het uitblijven van contact tussen [eiser] en [betrokkene 1] en het niet ontvangen van updates, concepten en/of afschriften door [eiser] van [betrokkene 1] bij [eiser] op een gegeven moment gerede twijfel moet zijn gerezen over het gestelde gebrek in de prestatie van [verweerster] .

6.28. Voor de beantwoording van de vraag of door [eiser] met inachtneming van het vorenstaande in maart 2011 binnen bekwame tijd is geprotesteerd, is voorts van belang of, en zo ja, in welke mate, [verweerster] door het tijdsverloop in haar belangen is geschaad (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

6.29. [verweerster] heeft gesteld dat zij door het tijdsverloop tussen het moment waarop [eiser] het vermeende gebrek heeft ontdekt, althans had moeten ontdekken en het moment van klagen in maart 2011 ernstig in haar belangen is geschaad. Zij heeft er daarbij op gewezen dat als [eiser] tijdig zou hebben geklaagd – in elk geval vóór maart 2010 – de rechten van [eiser] jegens de gemeente, en zo nodig jegens [installatiebedrijf] , alsnog (door [verweerster] ) veilig gesteld hadden kunnen worden, althans de verjaring van vorderingen op de aan te spreken partijen had kunnen worden gestuit. Daarmee had voorkomen kunnen worden dat [eiser] zijn vermeende schade niet (meer) op de gemeente dan wel [installatiebedrijf] kon verhalen en zou [verweerster] niet met de onderhavige vordering van [eiser] zijn geconfronteerd. Door het late klagen zijn de mogelijkheden van [verweerster] om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken teniet gedaan.

6.30. Het hof volgt [verweerster] in dit betoog. [eiser] heeft deze stelling ook niet, althans onvoldoende weersproken. Weliswaar heeft hij aangevoerd dat het aan [verweerster] was om hem te waarschuwen voordat op 1 maart 2010 – de datum waarop volgens [eiser] – de verjaring van de vorderingen op relevante aan te spreken partijen intrad, maar zoals hiervoor reeds overwogen, mag ook van [eiser] als rechtzoekende die bijstand krijg[t] van een advocaat een actieve houding worden verwacht in die zin dat een wederpartij als [verweerster] erop mag rekenen dat de rechtzoekende met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie voldoet en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, hij dit met spoed aan de andere partij mededeelt. Niet gebleken is echter dat [eiser] voortvarend te werk is gegaan en niet duidelijk is geworden waarom [eiser] eerst in 2011 een meer actieve rol heeft aangenomen en [betrokkene 2] heeft ingeschakeld.

6.31. Het hof komt tot de conclusie dat [eiser] onder de genoemde omstandigheden niet binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek in de prestatie heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken bij [verweerster] heeft geprotesteerd. Uit het vorenstaande volgt reeds dat [eiser] naar het oordeel van het hof ook voor zover de door hem gestelde tekortkoming ziet op het laten verjaren van zijn vorderingen op relevante aan te spreken partijen niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Grief III slaagt. [eiser] kan dan ook geen beroep meer doen op het gestelde gebrek in de prestatie van [verweerster] .’

Voor het gemak van de lezer som ik de belangrijkste stappen van het hof nog eens kort op:

1. Veronderstellenderwijs neemt het hof aan dat (a) hetzij [verweerster] is tekort geschoten in de nakoming van een met [eiser] bestaande overeenkomst van opdracht door niet de belangen van [eiser] jegens de gemeente en/of [installatiebedrijf] en/of derden te behartigen, (b) hetzij [verweerster] deze overeenkomst mondeling heeft opgezegd, maar toerekenbaar is tekort geschoten door deze overeenkomst niet op voldoende omzichtige en voldoende duidelijke wijze op te zeggen. (rechtsoverweging 6.19)

2. [eiser] heeft voor het eerst in maart 2011 geprotesteerd tegen het gestelde gebrek in de prestatie. (rechtsoverweging 6.22)

3. [eiser] moet veel eerder dan in 2011 gerede twijfel hebben gehad dat sprake zou kunnen zijn van een gebrek in de prestatie. (rechtsoverweging 6.26)

4. Anders dan de rechtbank brengt de aard en inhoud van het dossier van [eiser] het hof niet tot een ander oordeel. Het is niet gebruikelijk dat letselschadezaken als deze zó lang stilliggen. (rechtsoverweging 6.27)

5. [verweerster] is geschaad door het tijdsverloop tussen het moment waarop [eiser] het vermeende gebrek heeft ontdekt, althans had moeten ontdekken en het moment van zijn klacht (maart 2011), want in het geval van een tijdige klacht had [verweerster] alsnog de belangen van [eiser] veilig kunnen stellen, althans de verjaring kunnen stuiten en in dat geval zou [verweerster] niet met de onderhavige vordering zijn geconfronteerd. (rechtsoverwegingen 6.29-6.30)

6. De conclusie is dat [eiser] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gestelde gebrek in de prestatie heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken bij [verweerster] heeft geprotesteerd. Dit geldt ook voor zover de door hem gestelde tekortkoming ziet op het laten verjaren van zijn vorderingen. (rechtsoverweging 6.31)

De rechtsklacht van onderdeel 1 beroept zich op het arrest Brocacef/FGC,4.waarin door uw Raad is overwogen:

‘4.3 Onderdeel 2b (…) keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op. Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.’

Vertrekpunt van de klacht is dat de door het hof veronderstelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht bestaat in het niet verrichten van de verschuldigde prestatie. Dat vertrekpunt lijkt mij onmiskenbaar juist. Het hof is ervan uitgegaan dat [verweerster] niet de belangen van [eiser] behartigd heeft, hoewel ze daartoe op grond van een overeenkomst van opdracht gehouden was, onder meer door [eiser] vorderingen te laten verjaren (dus door na te laten de verjaring te stuiten).

Het betoog in tegengestelde zin in de schriftelijke toelichting van de zijde van [verweerster]5.heeft mij niet kunnen overtuigen. Dat betoog komt erop neer dat [verweerster] wel degelijk begonnen is met het behartigen van het belang van [eiser] , onder meer door een toevoeging namens [eiser] aan te vragen en brieven aan [installatiebedrijf] namens [eiser] te zenden. Dit neemt echter niet weg dat het vervolgens nalaten te doen van hetgeen nader in het belang van [eiser] diende plaats te vinden, onder meer het stuiten van de verjaring, niet een ondeugdelijke prestatie is, maar het in het geheel niet verrichten van de verschuldigde prestatie. In dit verband dienen we erop te letten dat uit een overeenkomst van opdracht als de onderhavige de verschuldigdheid van meerdere prestaties kan voortvloeien. De verschuldigde prestatie om de verjaring te stuiten, is te onderscheiden van de prestatie om een toevoeging voor [eiser] aan te vragen en/of [installatiebedrijf] in andere zin dan met het oog op stuiting aan te schrijven. Het verricht zijn van de ene prestatie, brengt niet mee dat het nalaten van het verrichten van een andere, eveneens verschuldigde prestatie, als een geval van ondeugdelijke nakoming dient te gelden. Integendeel, dat nalaten is en blijft het in het geheel niet verrichten van de verschuldigde prestatie. Ik ontken niet dat er overgangsgevallen denkbaar zijn, waarin de rechter die over de feiten oordeelt een zekere speelruimte behoort te worden gegund om wel of niet van een kwalificatie als ondeugdelijke prestatie uit te gaan. [verweerster] heeft met betrekking tot het stuiten van de verjaring echter in het geheel niets gedaan, zodat een dergelijk overgangsgeval zich hier niet voordoet.

Een en ander is hier ook vanuit een tijdperspectief te illustreren, als volgt. In 2006 heeft [betrokkene 1] een brief aan [installatiebedrijf] gezonden en voor [eiser] een toevoeging aangevraagd (hiervoor 2.1 onder iv en v). Tussen partijen is niet in geschil dat vervolgens door [verweerster] niets meer ter behartiging van de belangen van [eiser] is gedaan. Met het hof ervan uitgaande dat tussen partijen (nog steeds) een overeenkomst van opdracht bestond, is deze passiviteit vanaf 2007 het in het geheel niet verrichten van een verschuldigde prestatie. Dat vóór 2006 [verweerster] wél ten behoeve van [eiser] actief is geweest, verandert daaraan niets. Intussen meen ik dat het tijdperspectief niet beslissend is, maar de pluraliteit van verschuldigde prestaties, volgens wat in de vorige alinea is gezegd.

Het hof heeft dus inderdaad de klachtplicht van art. 6:89 BW toegepast in een geval waarop die bepaling niet ziet. De klacht treft doel. Daaraan kan niet afdoen dat [eiser] zich in feitelijke instanties niet erop heeft beroepen dat art. 6:89 BW niet van toepassing is.6.Het hof was ambtshalve gehouden de juiste rechtsregel toe te passen (art. 25 Rv). Zou in het arrest van het hof het impliciete oordeel moeten worden gelezen dat sprake is van een ondeugdelijke prestatie en niet van het in het geheel niet verrichten van de verschuldigde prestatie, dan slaagt de motiveringsklacht van het onderdeel onder 1.2.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige klachten van het cassatiemiddel geen bespreking meer. Ten overvloede veroorloof ik mij naar aanleiding van die klachten enkele korte opmerkingen, als volgt:

a. Ook met betrekking tot de alternatief door het hof veronderstelde tekortkoming, erin bestaande dat [verweerster] bij gelegenheid van een mondelinge opzegging van de overeenkomst tekort is geschoten in haar zorgplicht ten opzichte van [eiser] , betoogt de steller van het middel (zie onderdeel 2) mijns inziens op goede gronden dat ook die tekortkoming niet als een gebrek in de prestatie in de zin van art. 6:89 BW behoort te worden geduid. Een andere opvatting leidt tot een evident onbillijk resultaat: het nalaten (voldoende) te waarschuwen van de cliënt werkt in de hand dat cliënt stilzit, welk stilzitten via de klachtplicht mede ertoe leidt dat de advocaat niet aansprakelijk is. Aldus zou zich ‘dubbel’ het gevaar realiseren waartegen de advocaat nu juist had moeten waarschuwen, namelijk een verlies van aanspraken bij de cliënt (‘dubbel’, want zelfs ook tegenover de advocaat voor de door deze gemaakte beroepsfout).

b. Zou de klachtplicht van art. 6:89 BW al wél van toepassing zijn, dan is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof heeft aangenomen dat [eiser] kon weten dat niet gebruikelijk is dat letselzaken als die van hem jarenlang stilliggen (zoals het hof in rechtsoverweging 6.27 aanneemt). Het hof heeft niets vastgesteld omtrent enige kennis van [eiser] met betrekking tot de afwikkeling van letselschadezaken. (Vergelijk de onderdelen 3 en 4, waar een beroep wordt gedaan op de niet-deskundigheid van [eiser] als particuliere cliënt en het vertrouwen dat hij mocht hebben in de belangenbehartiging door [verweerster] .)

c. De strekking van art. 6:89 BW is om de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten,7.en dus bij uitstek tegen benadeling in de mogelijkheid om tegenover een vordering van de schuldeiser bewijs of tegenbewijs te leveren. Dat sluit op zichzelf niet uit dat in de belangenafweging die ziet op de lengte van de klachttermijn ook andere nadelen voor de schuldenaar worden betrokken, bijvoorbeeld een verlies van de mogelijkheid om regres op een derde te nemen. Het ligt echter weinig voor de hand dat ook het nadeel voor [verweerster] dat zij voor haar tekortkoming kan worden aangesproken, in de belangenafweging zou mogen worden betrokken, zoals het hof in rechtsoverwegingen 6.29-6.30 heeft gedaan. Dat nadeel is eenvoudig het gevolg van het (in cassatie te veronderstellen) tekortschieten van [verweerster] als advocaat van [eiser] . (Vergelijk het vierde onderdeel onder 4.2.)

In de zojuist gemaakte opmerkingen ligt mede besloten dat niet opgaat het betoog van de zijde van [verweerster]8.dat [eiser] bij zijn klachten geen belang heeft, omdat na cassatie en verwijzing de uitkomst geen andere kan zijn dan dat [eiser] zijn recht heeft verwerkt. Mijns inziens staat een zodanige uitkomst allerminst op voorhand vast.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G