1.1 Introductie: orde, procesrecht en een goede procesorde

1. Recht schept orde en burgerlijk procesrecht schept orde in het burgerlijk proces: orde in gedragingen van de rechter, gedragingen van partijen en gedragingen van derden in het proces, en daarmee orde in de verhoudingen tussen hen. Het procesrecht bewerkstelligt een procesorde doordat het rechten en plichten toekent en oplegt aan allen die in het proces zijn betrokken.

Nu is orde vanuit een juridisch oogpunt op zich al een groot goed. Orde draagt bij aan de kenbaarheid en voorspelbaarheid van juridische posities. De orde die het recht schept, is bovendien niet een willekeurige. Idealiter schept het recht een goede orde, dat wil zeggen: een orde die in de gemeenschap van subjecten voor wie dat recht geldt, in het algemeen wordt beschouwd als een goede orde. Toegespitst op het procesrecht: een goede procesorde.

Opvallend is dat in de jurisprudentie in burgerlijke zaken, evenals in strafzaken en bestuursrechtelijke zaken overigens, vaak wordt gerefereerd aan 'een goede procesorde' (soms 'een behoorlijke procesorde') als normatief begrip. Het begrip blijkt nogal eens te worden gebruikt als grondslag voor regels en beslissingen van processuele aard. Een vijftal willekeurige voorbeelden, ontleend aan de jurisprudentie van de Hoge Raad, moge dit illustreren:

2. Opvallend is niet alleen dat de burgerlijke rechter de (eisen van een) goede of behoorlijke procesorde als grondslag voor beslissingen gebruikt, maar ook dat rechter en partijen zich daar in de laatste drie decennia steeds vaker op beroepen. Ter indicatie: in de periode 1970 tot 1975 werd slechts in 2,1% (39 van 1863) van de burgerrechtelijke uitspraken gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie op enigerlei wijze verwezen naar de goede of behoorlijke procesorde, in de periode 2000 tot 2005 in 10,4% (197 van 1902) van die uitspraken.1

Sinds de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 is ook in de wettelijke regeling van het procesrecht een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde te vinden (art. 130 lid 1 Rv, dat een regeling geeft voor eiswijzigingen), terwijl met de opkomst van buitenwettelijke procesreglementen, ook wel rechtersregelingen genoemd, het aantal verwijzingen naar de goede procesorde in de buitenwettelijke procesrechtelijke regelgeving eveneens toeneemt (zie bijv. de art. 1.3 en 1.6 LRR).

Overigens is het gebruik van de goede procesorde als normatief begrip geenszins pas in de jaren zeventig van de vorige eeuw 'uitgevonden'. Ook in oudere jurisprudentie wordt, zij het slechts sporadisch, wel een beroep gedaan op de goede procesorde. Zo oordeelde de Hoge Raad reeds in 1915 dat een beslissing van het hof om tegelijk getuigenbewijs en een deskundigenonderzoek te bevelen, weliswaar niet in strijd was met de wet, maar dat de goede procesorde in het onderhavige geval toch eiste dat het deskundigenonderzoek het eerst zou plaatsvinden.2

3. Niet alleen het aantal verwijzingen naar een goede of behoorlijke procesorde neemt toe, ook wordt in de rechtspraak steeds vaker verwezen naar een goede of behoorlijke rechtspleging en een goede of behoorlijke procesvoering, zij het minder frequent dan naar een goede of behoorlijke procesorde.3 Een eerste blik op de jurisprudentie leert dat de verschillende verwijzingen soms kennelijk als onderling inwisselbaar worden beschouwd. Eenzelfde soort regel of beslissing wordt dan in het ene geval gegrond op de eisen van een goede procesorde, in het andere geval op de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Om die reden strekt het onderzoek zich ook uit tot de rechtspraak waarin wordt verwezen naar een goede of behoorlijke rechtspleging of procesvoering. Omwille van de leesbaarheid zal ik in het navolgende van deze inleiding echter de onderscheiden verwijzingen niet telkens specificeren, maar uitsluitend spreken van een goede procesorde.4

4. Hoewel de aard en betekenis van deze verwijzingen in en voor het burgerlijk procesrecht nu juist het object van onderzoek vormen, is op voorhand al duidelijk dat een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde niet, in ieder geval doorgaans niet, neerkomt op de 'eenvoudige' toepassing van een wettelijke regel en daaraan ook niet kan worden gelijkgesteld. De opmars van 'de goede procesorde' als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht lijkt goed te passen in het beeld dat zich in de loop van de vorige eeuw een ontwikkeling heeft voltrokken van een sterk op de wet georiënteerde rechtstoepassing naar een rechtstoepassing die meer op de omstandigheden van het concrete geval en de daarbij betrokken belangen is gericht. Men zegt ook wel dat de gebondenheid van de rechter aan de wetgeving is aangevuld met en verruimd tot een gebondenheid aan de waardering van belangen zoals die blijkt uit de geldende rechtsorde, waarvan de wetgeving deel uitmaakt.5

De wetswijziging in 19636 waarbij 'schending van de wet' als cassatiegrond werd vervangen door 'schending van het recht', vormde enerzijds een uitdrukking van deze ontwikkeling, anderzijds gaf zij daaraan een krachtige impuls.7Datzelfde kan worden gezegd van het toenemende belang van rechtstreeks in onze nationale rechtsorde doorwerkende verdragsrechtelijke bepalingen, in het bijzonder de bepalingen van het in 1950 gesloten Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).8 Die verdragsnormen kunnen de wettelijke regeling van de gevallen waarop zij betrekking hebben invullen en aanvullen. De veelal zeer algemene formulering van verdragsnormen biedt de rechter doorgaans veel ruimte om per geval te bezien welke beslissing in het licht van de betrokken belangen het meest passend is. Gedetailleerdere wettelijke voorschriften die op dezelfde kwestie betrekking hebben, worden aldus in een breder perspectief geplaatst. Het gezag van de wet wordt voorts gerelativeerd doordat de rechter wettelijke voorschriften waarvan de toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen, zoals vervat in het EVRM, ingevolge art. 94 Grondwet buiten toepassing moet laten.9

Ook het burgerlijk proces is niet immuun gebleven voor verdragsrechtelijke normering. Vanaf het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw heeft art. 6 EVRM zich ontwikkeld tot het supranationale fundament waarop de uitbouw van ons burgerlijk procesrecht wordt vormgegeven.10 Dit artikel waarborgt dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft 'op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld', en dat de uitspraak, behoudens ingeval zich een van de in het artikel genoemde uitzonderingsgronden voordoet, in het openbaar wordt gewezen. Bovendien ligt in het artikel, zoals uitgelegd door de verdragsrechter, het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM), ook het recht op een effectieve toegang tot de rechter besloten. Art. 6 EVRM behelst aldus de meest essentiële eisen waaraan moet worden voldaan, wil er sprake zijn van een behoorlijke rechtspleging.

5. Veelal wordt in verband met de verschuiving van 'toepassingsjurisprudentie' naar een meer op de waardering en afweging van de betrokken belangen gerichte rechtspraak, gewezen op de zogenaamde 'deformalisering’11 van het procesrecht. Niet toevalligerwijs, zo laat zich in het licht van het voorgaande veronderstellen, trad in de loop van de jaren zeventig van de vorige eeuw de opvatting steeds sterker naar voren dat het procesrecht er niet is omwille van zichzelf, maar om mogelijk te maken dat rechtsgenoten de aanspraken die zij aan het materiële recht ontlenen, doen vaststellen of kunnen verwezenlijken.12 Het in acht nemen van deze functie van het procesrecht deed het inzicht ontstaan dat, in de woorden van Heemskerk13, de niet-naleving of gebrekkige naleving van processuele formaliteiten zo min mogelijk in de materiële rechten mag ingrijpen.14 Deze benadering van het procesrecht had onder meer tot gevolg dat de mogelijkheden om vormverzuimen te herstellen en de nietigverklaring van proceshandelingen te voorkomen, de afgelopen decennia zijn verruimd. Knigge vat de deformaliseringstendens aldus samen, dat het zwaartepunt in de toetsing van het procesrechtelijk handelen meer en meer is verschoven van de rechtszekerheid en het openbare-ordekarakter van de vormvoorschriften en daarmee van de bestaanbaarheid van de proceshandeling, naar de beoogde gevolgen van die handeling, de ratio van het (geschonden) voorschrift en het in redelijkheid te beschermen belang van partijen.15 Verwijzingen naar de goede procesorde lijken hierbij een belangrijke rol te hebben gespeeld en te spelen.16

6. Het procesrecht is al met al geen rustig bezit. Integendeel, in de dagelijkse procespraktijk wordt het steeds weer door de toepassing in te berechten zaken verder ontwikkeld, verfijnd en uitgebouwd. Steeds doemen bij die toepassing nieuwe vragen op en dienen eerder gegeven antwoorden in het licht van gewijzigde opvattingen of omstandigheden opnieuw te worden gewaardeerd, zo nodig herzien. Wat een 'goede' procesorde is, is dan ook geen vaststaand gegeven. Vranken heeft het recht omschreven als een discursieve grootheid: het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging, zowel in abstracte als bij de beslissing in concreto.17 Ook een goede procesorde laat zich als een discursieve grootheid beschouwen. Het procesrecht beoogt een goede procesorde te bewerkstelligen, maar wat als een goede procesorde wordt aangemerkt, blijkt te evolueren.

In 2002 heeft de wetgever de wettelijke regeling van het burgerlijk procesrecht herzien.18 Uitgangspunten bij deze herziening waren de vereenvoudiging van het procesrecht, een verdere deformalisering, modernisering van de verhouding tussen rechter en partijen, het streven naar efficiency en harmonisering van het procesrecht. Men zou kunnen stellen dat de wetgever de wettelijke regeling van het procesrecht weer enigszins 'bij de tijd' heeft gebracht.19 Bij de herziening heeft een aantal van de regels die in de jurisprudentie tot dan toe op grond van de eisen van een goede procesorde werden gesteld en toegepast, een wettelijke basis gekregen. Uit deze codificatie moge blijken dat de eisen van een goede procesorde een belangrijke functie vervullen bij de immer voortgaande ontwikkeling van het procesrecht.